臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴更一字第5號原 告 鄭聰賢（即鄭明金、鄭高環之繼承人）
鄭貞盛（即鄭明金、鄭高環之繼承人）鄭欽賢（即鄭明金、鄭高環之繼承人）鄭月霞（即鄭明金、鄭高環之繼承人）鄭菁萍（即鄭貞德之繼承人）林明來（即鄭美女之繼承人）林宏飛（即鄭美女之繼承人）林宏遠（即鄭美女之繼承人）林靜韻（即鄭美女之繼承人）共同訴訟代理人 陳智義律師原 告 鄭智元（即鄭貞德之繼承人）
鄭純錦（即鄭貞德之繼承人）鄭秀錦（即鄭貞德之繼承人）鄭純菁（即鄭貞德之繼承人）鄭菁菁（即鄭貞德之繼承人）鄭名如（即鄭貞德之繼承人）被 告 葉清輝訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 吳聖平律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國 106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告違約金債權金額逾新臺幣貳仟玖佰伍拾壹萬玖仟貳佰零貳元範圍內不存在。
本院一百零四年度司執字第三七○○○號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，就本金新臺幣壹仟萬元、利息新臺幣貳拾肆萬肆仟伍佰元、遲延利息新臺幣伍佰參拾肆萬柒仟柒佰柒拾肆元及違約金逾新臺幣貳仟玖佰伍拾壹萬玖仟貳佰零貳元部分，均應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第 5款分別定有明文。查本件起訴時雖僅列鄭聰賢、鄭貞盛、鄭欽賢、鄭月霞、鄭菁萍、林明來、林宏飛、林宏遠、林靜韻 9人為原告，惟於起訴狀中請求追加鄭貞德之繼承人即鄭智元、鄭純錦、林鄭秀錦、鄭純菁、鄭菁菁、鄭名如6人為原告，而因本院 104年度司執字第37000號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所查封○○○區○○段
845、845-1、846、847、847-1、 847-2及848土地（下稱系爭不動產）乃渠等15人所公同共有，原告依強制執行法第14條規定，起訴主張被告對原告之債權已因清償而消滅，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，乃屬公同共有權利之行使，其訴訟標的對於全體繼承人自有合一確定之必要，而應由系爭不動產之全體公同共有人一同起訴，當事人適格始無欠缺，是原告請求追告鄭智元、鄭純錦、林鄭秀錦、鄭純菁、鄭菁菁、鄭名如 6人為原告，於法尚無不合，並經本院於民國104年11月23日以104年度重訴字第819號裁定准予追加在案。又原告起訴時訴之聲明原主張：「系爭執行事件執行標的新臺幣（下同）3,170萬元金額逾1,500萬元之部分執行程序應予撤銷。」（見本院104年度重訴字第819號卷卷一第3頁）嗣於104年10月21日變更訴之聲明為：「㈠確認被告對原告違約金債權金額逾751萬1,000元範圍內不存在。㈡系爭執行事件所為之強制執行程序，就本金1,000萬元、利息24萬4,500元（86年1月24日至86年7月5日止按中央銀行利率5.625％計算）、遲延利息510萬8,397元（86年7月6日至104年3月31日止，以中央銀行利率計算）利息部分，應予撤銷。㈢系爭執行事件所為之強制執行程序，就發生於00年0月0日至101年4月15日止，逾751萬1,000元之違約金部分，應予撤銷。」（見本院104年度重訴字第819號卷一第209頁），又於105年4月27日具狀變更訴之聲明為：「㈠確認被告對原告違約金債權金額逾751萬1,000元範圍內不存在。㈡系爭執行事件所為之強制執行程序，就本金1,000萬元、利息24萬4,500元（86年1月24日至86年7月5日止按中央銀行利率
5.625％計算）、遲延利息444萬6,342元（86年7月6日至101年4月16日止，以中央銀行利率計算）部分，應予撤銷。㈢系爭執行事件所為之強制執行程序，就發生於00年0月0日至101年4月15日止，逾751萬1,000元之違約金部分，應予撤銷。」（見本院104年度重訴字第819號卷二第198頁）。再於105年6月1日言詞辯論更正聲明㈡之遲延利息為534萬7,774元（見本院104年度重訴字第819號卷二第234頁）。復於106年5月22日具狀變更訴之聲明為：「㈠確認被告對原告違約金債權金額逾755萬3,000元範圍內不存在。㈡系爭執行事件所為之強制執行程序，就本金1,000萬元、利息24萬4,500元（86年1月24日至86年7月5日止按中央銀行利率5.625％計算）、遲延利息534萬7,774元（自86年7月6日起至105年5月19日止，以中央銀行利率計算）部分，應予撤銷。㈢系爭執行事件所為之強制執行程序，就發生於自86年7月5起日至101年4月15日止，逾755萬3,000元之違約金部分，應予撤銷。
」（見本院卷第46頁背面）。經核原告所為之訴之變更，係基於同一基礎事實而為擴張及減縮應受判決事項之聲明，並無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前揭規定核無不合，應予准許。
二、本件被告鄭智元、鄭純錦、鄭秀錦、鄭純菁、鄭菁菁、鄭名如經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告等之被繼承人即訴外人鄭明金曾向被告借款1,000萬
元，並以系爭土地設定抵押權予被告，嗣因訴外人鄭明金未依約清償，被告於88年間，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以88年度拍字第228號民事裁定准為拍賣抵押物在案。被告曾於100年間持前開拍賣抵押物裁定裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），向本院聲請強制執行（即本院100年度司執字第5952號拍賣抵押物強制執行事件），惟被告於上開強制執行程序與原告鄭聰賢以4,500萬元達成和解，而撤回前開強制執行事件。然原告鄭聰賢僅支付1,330萬元，其餘款項3,170萬元卻未依和解內容按期清償，被告於104年間再以系爭執行名義向本院聲請強制執行原告等之財產，並經本院以系爭執行事件受理在案。被告於系爭執行事件主張之債權額顯有錯誤，分敘如下：
1.借貸本金應僅有700萬元：鄭明金於86年1月24日所簽立之借據（下稱系爭借據）雖載明茲借到1,000萬元，且抵押權設定契約書及本票均載有借款金額為1,000萬元，惟實際上鄭明金僅收受700萬元，被告並未交付另外300萬元，被告自應就已交付1,000萬元予鄭明金部分負舉證責任。被告雖稱已交付鄭明金700萬元，另300萬元則為鄭明金就原告鄭聰賢對被告之300萬元債務為債務承擔，而原告鄭聰賢因借款300萬元而交付2紙大安銀行支票（下稱系爭支票）云云，然被告所提出者乃支票影本，真偽難辨，且支票之發票人並非原告鄭聰賢，又倘系爭支票為原告鄭聰賢向被告借款300萬元所交付，俾被告得於屆期提兌清償，衡情被告應會要求原告鄭聰賢於支票上背書，惟支票上並無原告鄭聰賢之簽名，而被告亦未於支票到期後向銀行提示要求付款，有台新銀行之回函可證，而被告亦未證明於85年11月11日前有本於借貸合意交付300萬元予原告鄭聰賢，其莫名取得2紙與原告鄭聰賢毫無關聯之支票作為原告鄭聰賢向其借款300萬元之憑據，尚屬無稽。又系爭借據雖記載：借「到」新台幣壹仟萬元等語，然並未呈現鄭明金借到1,000萬元之過程係包含承擔原已存在被告與原告鄭聰賢間之300萬元債務，且證人蘇秀貞亦未就確有債務承擔乙節為證述，顯見被告所稱債務承擔並非真正，鄭明金與被告間之借款本金，應僅有700萬元。
2.利息及遲延利息：原告業於 100年強制執行程序中清償1,330萬，有民事執行處收據可稽。且依民法第126條可知，被告主張之利息24萬4,500元及遲延利息，均已逾5年之請求權時效，而不得請求，此業經原告鄭聰賢前於100年強制執行程序中，針對被告逾5年時效之利息請求提起債務人異議之訴，經本院 100年訴字第5151號確定判決（下稱前案）於主文諭知「本院100年司執字第595
2 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，就發生於00年0月0日至95年1月18日至按年息5％計算之利息部分，應予撤銷。」，判決理由更載明「被告僅能就債權本金1,000萬元及95年1月19日起至清償日止利息有請求權存在」，是被告違反前案判決既判力之拘束，仍據以請求利息、遲延利息，自有違誤。
3.違約金：被告不得就逾755萬3,000元之部分執行（86年7月6日至101年4月15日止，共計5,365日，以日息0.02％為計）（計算式：7,000,000元×0.02％×5,365日＝755萬3,000元）（按：原告所載上開計算式之計算金額應為751萬1,000元）。因原告既已於101年4月16日清償本件借款之本金及利息，則於101年4月16日以後即無違約不清償之情，被告無得請求清償後之違約金，是被告得請求違約金之期間應僅限於86年7月6日至101年4月15日之間。再者，被告係以每日日息為0.2％之利率計算違約金，換算年利率高達72％，原告自得主張違約金過高，請求法院酌減，考量現為低利率時代，系爭借貸又有利息及遲延利息之約定，故原告主張違約金應予酌減為年利7.2％（即日息0.02％）。又參照最高法院84年台上字995號判決可知，遲延利息亦為利息之一種，又違約金係本金債務遲延後依原約定利率之一定比例按日計算，定期發生之債務，即屬民法126條所定之「一年或不及一年之定期給付債權」，故被告於系爭執行程序所請求之違約金亦有罹於短期時效之問題。況且，原告鄭聰賢前於100年強制執行程序已清償1,330萬元，此乃依民事執行處之債權計算書（下稱系爭債權計算書）所為給付，是被告於收受該1,300萬元後，始同意撤回執行，雙方並簽立有和解書（下稱系爭和解書），而依系爭債權計算書可知，該1,330萬元係就執行費13萬8,120元、本金1,000萬3,000元、利息311萬6,438元（期間為95年1月18日至101年4月11日之期間）為清償，合於民法第323條規定之清償抵充順序。雖被告否認系爭債權計算書之真正，然該計算書除係於100年強制執行程序中由法院製作外，被告於本次執行之陳報狀亦陳明「債務人表達已於101年5月23日具狀清償本息、執行費、登報費等合計1,330萬元…」，可認原告鄭聰賢於清償時，確已指定應抵充債務之順序，故本件債務應僅餘違約金尚未清償，而違約金應酌減，為此，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件訴訟。
㈡並聲明：⒈確認被告對原告違約金債權金額逾755萬3,000
元範圍內不存在。⒉系爭執行程序，就本金1,000萬元、利息24萬4,500元、遲延利息534萬7,774元部分，應予撤銷。⒊系爭執行程序，就發生於00年0月0日至101年4月15日止，逾755萬3,000元之違約金部分，應予撤銷。
二、被告則抗辯以：㈠本件原告之被繼承人鄭明金前向被告借款1,000萬元，並
將系爭土地設定抵押權予被告，且簽立系爭借據為證。因系爭借款未獲清償，被告遂於88年間就系爭土地向本院聲請拍賣抵押物裁定。而原告迄今仍未清償債務，故被告乃於104年3月31日聲請執行，並無違誤。
㈡系爭強制執行程序並無消滅或妨礙債權人請求之事由存在：
1.關於原告鄭聰賢先前於100年強制執行程序中給付予被告之1,330萬元部分：觀諸系爭和解書第一項第(一)點：「乙方同意會同甲方於101年5月30日以前，向執行法院領取乙方於101年4月16日所繳案款1,330萬元，至於應向法院繳納之費用，當場由乙方負責結清。」等語，可知原告鄭聰賢所提之1,330萬元係其向執行法院所提之案款，且係就與被告和解所給付之和解金，與本件全體原告並無關聯，故原告以此主張系爭借貸之本金及利息業已清償，並不可採。縱認該1,330萬元為鄭明金之全體繼承人所給付，然亦僅係就系爭借款之本金、利息為部分清償，此乃原告所自認，故原告主張本金業已清償並無理由，且原告並未指定抵充順序，依民法第323條規定，原告提出之1,330萬元應先清償利息及遲延利息，既利息業已清償自無時效之問題，被告領取亦不構成不當得利，原告為時效之抗辯自無理由。
2.原告既主張依前案判決認定，100年強制執行事件就系爭借貸自86年7月5日起至95年1月18日止，按年息5％計算之利息部分之執行程序應予撤銷，然又主張利息業已清償，其主張已相互矛盾。且前案判決僅確認遲延利息部分已罹於時效，並未就利息部分為審酌，故於100年強制執行事件中，利息仍屬債務人即原告所應清償之範圍。又查前案判決未將鄭明金之全體繼承人列為原告，有當事人不適格問題，應為無效判決，對本件並無拘束力，故原告自不得以前案判決主張扣除之遲延利息，已包含於1,330萬元內。
㈢本件被告得請求執行金額分陳如下：
1.本金1,000 萬元：本件借貸事實係先由原告鄭聰賢向被告借款共 300萬元，此有系爭支票為證，嗣原告鄭聰賢又向被告借款，然因尚未清償前開 300萬元借款，故改由鄭明金向被告借款1,000 萬元並以其所有之系爭土地設定抵押權予被告，復於 86年1月24日借款時簽立系爭借據，被告遂再給付鄭明金700萬元。就該300萬元部分，被告雖係交付予原告鄭聰賢而非鄭明金，然按民法第
300 條債務承擔之規定，鄭明金既已承擔原告鄭聰賢對被告之債務，則被告給付1,000 萬元之義務業已履行，無須再行交付300萬元。況若借款金額僅有700萬元，何以鄭明金所簽借據載明「茲『借到』新台幣壹仟萬元正，雙方言明…。」等語，而鄭明金因系爭借款所開立票號NO.088815本票金額及抵押權設定書「擔保權利金額」欄之記載均為1,000萬元？復依系爭債權計算書所載，其借款債權亦為「1,000萬元」，利息及違約金亦皆係以債權原本1,000萬元為基準所計算出之結果，若借款金額僅700萬元，原告鄭聰賢何以依該債權計算書之認定為給付而不另行主張？而原告鄭聰賢於101年5月29日與被告簽立系爭和解書時亦未就借款金額本金為1,000萬元有所主張或異議？又依證人蘇秀貞於105年3月16日到庭所證，亦可知系爭借款本金確為1,000萬元，原告主張借款金額僅700萬元，顯係臨訟杜撰之詞，並無可採。
2.利息為24萬4,500元（自86年1月24日至86年7月5日止，共計163日，中央銀行利率5.625％，換算日息為0.015％，計算式：1,000萬元×163日×0.015％＝244,500元）。
3.遲延利息534萬7,774元（自86年7月6日起至105年5月19日止，計算式及歷年利率如附表一所示）。
4.違約金1億3786萬元（86年7月6日至105年5月19日止，共計6,893日、每日每萬元20元換算日息為0.2％，計算式：10,000,000元×6,893日×0.2％＝137,860,000元）。
㈣原告雖主張違約金過高應酌減云云，惟查本件並非係金融
機構之借貸關係，僅單純私人間之借貸關係，被告與鄭明金既有就違約金以「每日每萬元違約金2元」計算之約定，顯示雙方就上開約定已有合意，參照最高法院27年上字第3267號判例、87年度台上字第2830號判決、102年度台上字1512號判決意旨可知，「約定利率超過週年20％者，民法第205條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效」，且「法院於審酌違約金是否過高時，不得僅以違約金約定超過法定最高利率，而為其酌減之理由」，系爭抵押債權自86年迄今並未清償完畢，以提供擔保之系爭土地觀之，原告顯有清償能力，然卻一再拖延拒不履行債務，故原告主張酌減違約金，主張超過20％利率部分無效云云，並無理由。況被告與鄭明金之約定雖係以每逾1日每萬元20元計算，然此乃違約金之計算標準，並非定期給付之債務，非屬利息、遲延利息之約定，依實務見解，其時效仍為15年，並非5年，故亦未罹於時效。
㈤原告於101年4月16日給付1,330萬元「案款」與本件全體
原告並無關連，不生清償效力。概本件抵押債權債務關係本係發生於原告之被繼承人鄭明金與被告間，然因原告之被繼承人死亡而由原告等人繼承，始成為債務人，而原告鄭聰賢與被告曾因100年強制執行事件達成和解，簽立系爭和解書，就和解書內容觀之，立和解書人為被告與原告鄭聰賢，並非鄭明金之全體繼承人，而和解書第一點：「乙方同意會同甲方於101年5月30日以前，向執行法院領取乙方於101年4月16日所繳案款1,330萬元，至於應向法院繳納之費用，當場由乙方負責結清。」，此與原告於104年10月14日言詞辯論庭上當庭提呈之收據相符，顯見原告所提之1,330萬元係原告鄭聰賢向執行法院所提之案款，且係與被告和解所清償之和解金，與本件全體原告並無關聯，不生清償效力，故原告以主張系爭本金及利息業已清償並不可採。
㈥退步言之，縱認上開1,330萬元案款為全體原告所繳付，
依民法第323條規定，應先抵充「費用」13萬8,120元，次充86年1月24日至86年7月5日止「利息」24萬4,500元，再充86年7月6日起至101年4月16日止遲延利息444萬6,342元，末充「本金」1000萬元，始屬正當。故本件剩餘債權尚有本金152萬8,962元，遲延利息13萬6,795元，86年7月6日至 101年4月16日違約金1億0790萬元，101年4月17日至105年5月19日違約金457萬4,700元，共計1億1414萬0,457元（計算式：1,528,962＋136,795＋107,900,000＋4,574,700＝114,140,457元），詳如附表二所示。爰聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠原告之繼承人即訴外人鄭明金於 86年1月24日以原告鄭聰賢
為連帶債務人向被告借款，簽立有1,000萬元之系爭借據及本票，並以系爭不動產設定1,000萬元抵押權予被告供作擔保（下稱系爭借貸契約）。約定還款日期為86年7月5日，違約金每逾1日每萬元20元，抵押權存續期間自86年1月24日起至86年7月5日止。因鄭明金及原告鄭聰賢未遵期清償，故被告就系爭土地聲請拍賣抵押物裁定，而取得系爭執行名義。㈡原告鄭聰賢於 100年強制執行事件中，與被告就借款本息及
違約金，以4,500萬元達成和解，並簽發3,170萬元本票乙紙，同意被告於101年5月30日以前向執行法院領取原告鄭聰賢於101年4月16日所繳案款1,330萬元後，原告鄭聰賢與被告並於101年5月29日簽立系爭和解書，約定半年內應給付被告3,170萬元，被告因而撤回執行。然被告撤回後，原告鄭聰賢並未依約於半年內給付被告3,170萬元。
㈢被告於104年4月1日以本院88年度拍字第228號裁定及確定證
明書聲請拍賣抵押物，請求對原告鄭聰賢、鄭貞盛、鄭欽賢、鄭月霞、鄭菁萍、林明來、林宏飛、林宏遠、林靜韻、鄭智元、鄭純錦、林鄭秀錦、鄭純菁、鄭菁菁、鄭名如為強制執行，經本院以系爭執行事件受理。
四、得心證之理由：原告主張於100年強制執行程序中已給付之1,330萬元予被告，故已清償對被告借款之本金及利息，僅餘違約金尚未給付，而鄭明金與被告所約定之違約金過高，請求酌減等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：(一)系爭借貸本金為何？(二)被告據系爭和解書所領得之1,330萬元之清償效力為何？(三)原告請求酌減違約金，並確認逾755萬3,000元之違約金債權不存在，是否有理由？(四)原告主張撤銷系爭執行程序就本金、利息、遲延利息及逾755萬3,000元違約金之執行程序，應予撤銷，是否有理？茲敘述如下：
(一)系爭借貸本金為何？
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。惟受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責（最高法院102年台上字第863號判決意旨參照）。
2.原告雖主張僅收受700萬元，否認鄭明金有債務承擔原告鄭聰賢之300萬元債務云云，惟被告就鄭明金於86年1月24日向其借款本金為1,000萬元部分，業據提出系爭借據、票號TH088815號本票、抵押權設定契約書為證（見104年度重訴字第819號卷二第167頁至第168頁反面），而因系爭借貸係發生於00年，距今已20年之久，被告主張原告鄭聰賢向其借貸所交付之系爭支票雖仍由被告持有而尚未兌現（見本院卷第104頁），然系爭支票並非原告鄭聰賢名義簽發，其上亦無原告鄭聰賢之背書，無從因被告持有系爭支票即認被告於鄭明金簽發系爭借據之前即已借款300萬元予原告鄭聰賢。然觀諸系爭借據已載明：「茲借到新台幣壹仟萬元止」、「設定債權額新台幣壹仟萬元止」等語，且因系爭借貸而開立擔保之本票金額及抵押權設定書所載債權金額亦均為「壹仟萬元」，原告亦不否認上開文件之真正，鄭明金及原告鄭聰賢確均有於上開借據、本票、設定書上簽名。又系爭借據係於86年1月24日簽立，抵押權設定則係於86年1月27日登記完畢，核與證人即辦理系爭不動產抵押設定之代書蘇秀貞於本院審理時所證：系爭借據是我寫的，借據上有提到本票，就是票號TH088815號、面額1,000萬元之本票，依我們地政士實務之運作，應該是借方有將錢交給借款人，借款人才會交付本票給借方，借據的內容是依據借貸雙方當事人之意思所撰寫，一般來說，如果寫「借到」，就表示有拿到錢，也有拿到票，我才會把抵押設定文件送出去等語（見104年度重訴字第819號卷二第142頁反面至143頁反面）相符，是被告主張可信性極高。另系爭借據亦載明「設定債權額壹仟貳佰萬元正」等語（見104年度重訴字第819號卷一第20頁），可見於簽立系爭借據之際，原約定設定擔保債權額為1,200萬元，參以設定抵押權為求確保債權全額均設定高於借貸本金之情況，若借貸本金非1,000萬元，何以20年前簽立系爭借據之際有此約定！且倘如原告所主張，鄭明金僅收受700萬元，為何在相關文件上均記載本金為1,000萬元？而鄭明金及原告鄭聰賢均無異議即為簽名？
3.系爭借貸之連帶債務人即原告鄭聰賢於100年強制執行事件及前案審理中，非但均未就借貸本金之數額非1,000萬元為爭執，且於前案判決後之101年4月11日、16日又依系爭債權計算書（載明本金為1,000萬元）繳納案款共1,330萬元，有系爭債權計算書、民事案款收據為憑（見104年度重訴字第819號卷二第91頁、92頁），更於101年5月29日與被告簽立系爭和解書。而本院100年度訴字第5151號債務人異議之訴事件係於101年2月6日辯論終結、101年2月22日宣判，原告鄭聰賢委任律師為訴訟代理人進行該案件，卻於該案件全未爭執本金數額，若借貸本金僅為700萬元，原告鄭聰賢既已委任具備法律專業之訴訟代理人提起債務人異議之訴，並對於被告於100年強制執行事件主張之利息數額主張消滅時效之法律效果，則若借貸本金數額有誤，何以全然未予主張！顯見原告鄭聰賢於100年強制執行事件時對於借貸本金數額為1,000萬元亦不爭執，嗣後於本件徒然以被告未就交付300萬元一事舉證作為攻擊方法，顯然忽略上開證據內容及己身於前案之作為，顯見原告空言主張系爭借貸本金為700萬元，並非可採，應認被告已就系爭借貸本金為1,000萬元為舉證，本件借貸本金數額應為1,000萬元。
(二)被告據系爭和解書所領得之1,330萬元之清償效力為何？
1.查鄭明金與原告鄭聰賢連帶向被告借貸1,000 萬元後，因未遵期清償，故被告就系爭土地聲請拍賣抵押物裁定，取得系爭執行名議，有本院88年度拍字第228號裁定及確定證明書在卷可憑（見104年度重訴字第819號卷二第33頁反面至第35頁），後被告於100年1月18日持該拍賣抵押物裁定及確定證明書聲請強制執行，經本院以100年強制執行事件受理後，原告鄭聰賢與被告就100年強制執行程序所達成之和解，雙方約定：一就該執行事件有關借款本息及違約金金額，同意以4,500萬元和解，除由原告鄭聰賢簽發面額3,170萬元本票交由被告為保證外，原告鄭聰賢同意被告向執行法院領取原告鄭聰賢所繳案款1,330萬元，原告鄭聰賢應於簽訂和解書之日起，半年內給付被告3,170萬元。二如原告鄭聰賢無法於半年內為給付時，被告得再聲請強制執行。三如原告鄭聰賢按和解書履行，被告於收受3,170萬元同時，拋棄其餘請求權，並應即辦理抵押權塗銷登記，另將上開本票交還原告鄭聰賢。四被告於101年5月30日以前向執行法院領取1,330萬元案款同時，應撤回100年強制執行程序等語，有系爭和解書在卷可參（見104年度重訴字第819號卷二第12頁），並為兩造所不爭。因系爭和解書第二點既已明定，如原告鄭聰賢無法於半年內為3,170萬元之給付，被告得再聲請強制執行，復於第三點約定，被告於收受3,170萬元時，始拋棄其餘請求，可認若原告鄭聰賢未依約給付3,170萬元，被告並無以系爭和解書取代原有借貸契約之意思，是被告於原告鄭聰賢不依和解契約履行時，可得本於原來借貸契約之內容請求鄭明金及連帶債務人即原告鄭聰賢為清償，乃屬當然。
2.又被告前於100年1月18日持系爭執行名義，聲請100年強制執行事件強制執行系爭土地，其請求執行標的之金額為債權本金1,000萬元及自86年7月5日起至清償止日按年息5％計算之利息，為兩造於前案所不爭，然原告鄭聰賢主張時效抗辯而提起前案訴訟。按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，是被告就前揭請求強制執行之遲延利息債權部分，揆諸上開法條規定，其性質係屬於定期給付，應適用5年之短期時效，且被告並無民法第129條所規定之中斷時效事由存在，則被告遲至100年1月18日始執系爭執行名義聲請100年強制執行事件以為拍賣系爭不動產，其應僅得請求自100年1月18日聲請強制執行之日起回溯5年計算之遲延利息，逾此部分之請求，即其執行標的金額關於自86年7月6日起至95年1月18日止期間之遲延利息債權部分，業已罹於時效，是原告鄭聰賢於前案就遲延利息為時效抗辯，並依民法第144條第1項規定為拒絕給付，應屬有據。故被告於100年強制執行事件中，僅能就債權本金1,000萬元之自95年1月18日起至清償日止之遲延利息為請求。是執行法院於100年強制執行程序所為之系爭債權計算書係記載：「本金1,000萬3,000元（借款債權1,000萬元，取得執行名義3,000元）、利息311萬6,438元（以1,000萬元之5％計算自95年1月18日起至101年4月11日止之遲延利息）、違約金1億1350萬元（自86年7月5日起算至101年4月11日，以本金1,000萬元每日每萬元20元計算），有系爭債權計算書在卷可考（見104年度重訴字第819號卷二第91頁），嗣原告鄭聰賢已依系爭債權計算書於101年4月16日向本院執行處繳納1,300萬元、於101年4月11日繳納30萬元，亦有民事案款收據在卷足憑（見104年度重訴字第819號卷二第92頁），而上開共1,330萬元之案款已為被告所領取，被告並於101年5月29日具狀撤回100年強制執行事件，有民事執行聲請撤回狀及執行筆錄可參（見104年度重訴字第819號卷二第164頁、第110頁），可認原告鄭聰賢該1,330萬元之給付確係針對系爭抵押債權之清償而為，且其係本於連帶債務人之身分所為。
3.按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文，至違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，從而，除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。被告雖主張原告鄭聰賢所清償1,330萬元時未指定抵充順序，且系爭抵押權設定契約書亦未就抵充順序為約定，應依民法第323條前段之規定為抵充，故應先清償利息及遲延利息，既利息業已清償自無時效之問題，被告領取亦不構成不當得利等語，雖被告與原告鄭聰賢於101年5月29日簽立之和解書記載「甲乙雙方對於上開執行事件有關借款本息及違約金金額，同意以4500萬元和解」等語（見104年度重訴字第819號卷二第12頁），然原告鄭聰賢嗣後並未依和解書履行，故無從依和解書上開記載內容認定原告鄭聰賢給付1330萬元之抵充順序。而被告於100年度強制執行事件並未就利息部分聲請強制執行，業如上述，故該1,330萬元依系爭債權計算書所載，應先抵充費用13萬8,120元，次充利息311萬6,438元，次充原本1,000萬3,000元，已足額就費用、遲延利息、本金為清償。又按因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條定有明文，故系爭執行名義所表彰之債權，已因連帶債務人即原告鄭聰賢1,330萬元之清償而消滅關於費用、遲延利息、本金部分之債權，則鄭明金亦同免其責任，從而，鄭明金死亡後，其全體繼承人即本件原告，亦同免其責任，被告辯稱該清償效力僅及於原告鄭聰賢，而不及於鄭明金之全體繼承人云云，尚非可採。
(三)原告請求酌減違約金，並確認逾755萬3,000元之違約金債權不存在，是否有理由？
1.查被告於系爭執行事件聲請執行之債權額為⑴本金1,000萬元、⑵利息24萬4,500元（自86年1月24日至86年7月5日，共163日，按中央銀行利率5.625%計算之利息）、⑶遲延利息534萬7,774元（計算式詳如附表一）、⑷違約金1億3,786萬（自86年7月6日起至105年5月19日，共6893日、每日每萬元20元之違約金），有被告於系爭執行事件提出之民事陳報㈡狀及附表一可參（見104年度重訴字第819號卷二第227頁及第228頁）。
2.系爭執行名義之債權關於費用、遲延利息、本金部分已因連帶債務人原告鄭聰賢於101年4月16日清償1,330萬元而消滅，本金既已消滅，即不再繼續發生遲延利息及違約金，是違約金亦僅能計算至101年4月15日為止。被告於系爭執行事件所主張101年4月16日以後之遲延利息，即屬無據，而101年4月16日前之遲延利息，部分經原告鄭聰賢為時效抗辯並由本院100年度訴字第5151號民事判決認定罹於消滅時效、部分業於101年4月16日受償，故被告於系爭執行事件主張之遲延利息均屬無據。而另關於利息部分（86年1月24日起至86年7月5日止之利息），因被告於100年強制執行事件中並未請求，被告就此部分之利息既係至系爭執行事件始為請求，是並無民法第129條所規定中斷時效之事由存在，而原告於本件訴訟中既已就此部分之利息提出時效抗辯，則依民法第126條規定，該部分之利息已罹於消滅時效，原告依民法第144條第1項規定，得拒絕給付。從而，被告於系爭執行事件持系爭執行名義所得主張之債權，僅餘自86年7月6日起至101年4月15日止，共計5,395日（註：101年之2月為29日）之違約金尚未滿足，先予敘明。
3.按民法第252條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。
又如債權人之執行名義係未經實體審酌而不具有與確定判決同一效力者，如以拍賣抵押物裁定為執行名義所陳報之債權，既未經實體爭執並審理之程序，應可准債務人就此部分為爭執。若該債權人之執行名義業經實體審酌而具有與確定判決同一效力，則違約金部分既已於該取得執行名義程序中為審酌，並已使債務人有爭執之機會，就程序及實體均已受有保障，且有其既判力，依本法第41條第2項規定，自不得再行提起本訴。查被告所持執行名義為系爭拍賣抵押物裁定及其確定證明書，故本件被告實行抵押權之過程並未經實體爭執及審理之程序，為使抵押債務人即原告有爭執違約金過高之機會，應准許債務人即原告為此部分之爭執。
4.按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所之損害賠償。又當事人約定之違約金究屬賠償性違約金及懲罰性違約金，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金，有最高法院84年度台上字第978號、86年度台上字第1620號判決可資41參照。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異，最高法院49年度台上字第807號、79年台上字第1612號、79年台上字第1915號等判例亦可參照。查兩造於系爭抵押權設定契約書約定逾期清償以每逾一日，每日以每萬元20元計算違約金，並未特別約定為懲罰之性質，應視為賠償性違約金，亦即因不履行而生損害之賠償總額，本院得認定有無過高之情事，而予以酌減之必要。
5.依系爭抵押權設定契約書所約定之違約金為「每逾1日每萬元20元」，經換算年息高達72％，已超過利息法定最高利率20％甚多，確屬過高。本院認本件被告所受之損害應為不能及時利用系爭借款之本金存、放款所得利息之損失，雖一般民眾向銀行借款，亦會約定利息、遲延利息與違約金，衡以目前一般銀行定期存款之利率均已降至年息5％以下，而各該利息、遲延利息與違約金之約定合計多為年息20％，即使以現金卡或小額信貸等無擔保之方式借款，則所約定之利息、遲延利息與違約金，通常較一般有擔保之借款為高，甚或合計有超過週年利率20％之可能，惟該等違約金約定，同有得適用民法第250條、第252條之規定為個案審查之餘地，故原告請求本院予以酌減，自屬有據。爰審酌倘原告如期清償，被告得將該借款另行貸與他人，其最高可收取按週年利率20％計算之利息，及被告已有收取95年1月18日至101年4月11日共2,556日5％之遲延利息共311萬6,438元，暨現今一般社會經濟狀況、原告違約之期間、原告已於101年4月16日清償本金及遲延利息，並考量原告若能如期履行債務時，被告可得享受之一切利益等情，認本件違約金應酌減至週年利率20％計算為適當，故本件違約金債權之數額應減至2,956萬1,644元【計算式：1,000萬元×5,395/ 365天（遲延天數）×20％＝29,561,644元（小數點以下四捨五入）】。又原告鄭聰賢於101年4月16日共清償1330萬元，足額清償費用13萬8,120元、遲延利息311萬6,438元及原本1,000萬3,000元，尚餘4萬2,442元（計算式：1,330萬元-13萬8,120元-311萬6,438元-1,000萬3,000元＝4萬2,442元），此部分亦經被告受領，自應抵償部分違約金，故被告於系爭執行事件所得主張之違約金數額為2,951萬9,202元（計算式為2,956萬1,644元-4萬2,442元=2,951萬9,202元），是原告請求確認被告違約金債權逾2,951萬9,202元部分不存在，為有理由，逾此部分之請求，即無理由。
(四)原告主張撤銷系爭執行程序就本金、利息、遲延利息及逾755萬3,000元違約金之執行程序，應予撤銷，是否有理？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，請求撤銷強制執行程序，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等，亦包括執行名義所命給付有暫時不能行使，致發生妨礙債權人執行請求之事由在內。債務人提起債務人異議之訴，並以排除執行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名義全部或一部為強制執行（最高法院84年度臺上字第1994號、94年度臺上字第671號判決參照）。準此，強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行。
2.查系爭執行事件被告所主張之債權①本金及101年4月16日前之遲延利息部分，部分遲延利息罹於消滅時效、本金及部分遲延利息已經原告鄭聰賢於101年4月16日所為清償而消滅，被告已無該部分之債權；②關於101年4月16日以後之遲延利息部分，因本金業於101年4月16日清償，故不再往後發生遲延利息，被告亦無此部分之債權；③關於86年1月24日至86年7月5日之利息部分，已罹於消滅時效，原告自得拒絕給付；④關於違約金部分，因本金於101年4月16日消滅，故僅計算自86年7月6日起至101年4月15日期間，並經酌減為依週年利率20％計算，且經受償部分，被告僅可主張2,951萬9,202元之違約金。是原告請求撤銷系爭執行事件就本金1,000萬元、利息24萬4,500元、遲延利息534萬7,774元及違約金逾2,951萬9,202元之強制執行程序為有理由，逾此部分之請求則無理由。
五、綜上，原告請求確認被告對原告違約金債權金額逾 2,951萬9,202元範圍內不存在，並依強制執行法第14條第1項規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，就本金1,000萬元、利息24萬4,500元、遲延利息534萬7,774元及違約金逾2,951萬9,202元部分之執行程序，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
民事第二庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書記官 謝榕芝附表一：（被告請求之遲延利息）【計算式：本金利率×天數/365＝遲延利息】┌──┬─────┬─────┬──┬─────┐│年月│本金 │利率（％）│天數│遲延利息 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│86 │1,000萬元 │5.625 │179 │275,856 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│88 │1,000萬元 │5.125 │ │512,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│88 │1,000萬元 │4.875 │ │487,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│89 │1,000萬元 │5.000 │ │500,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│90 │1,000萬元 │2.500 │ │250,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│91 │1,000萬元 │2.000 │ │200,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│92 │1,000萬元 │1.750 │ │175,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│93 │1,000萬元 │2.125 │ │212,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│94 │1,000萬元 │2.625 │ │262,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│95 │1,000萬元 │3.125 │ │312,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│96 │1,000萬元 │3.750 │ │375,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│97 │1,000萬元 │2.375 │ │237,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│98 │1,000萬元 │1.625 │ │162,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│99 │1,000萬元 │2.000 │ │200,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│100 │1,000萬元 │2.250 │ │225,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│101 │1,000萬元 │2.250 │ │225,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│102 │1,000萬元 │2.250 │ │225,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│103 │1,000萬元 │2.250 │ │225,000 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│104 │1,000萬元 │2.125 │ │212,500 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┤│105 │1,000萬元 │1.875 │140 │71,918 │├──┴─────┴─────┴──┴─────┤│總計：5,347,774元 │└───────────────────────┘附表二：
┌────┬────────┬─────────┐│項 目│金 額 │計算式 │├────┼────────┼─────────┤│執行費用│138,120 元 │ │├────┼────────┼─────────┤│本金 │10,000,000元 │ │├────┼────────┼─────────┤│利息 │244,500 元 │1000萬×163×0.015││ │ │％＝244,500（自 ││ │ │86年1月24日至86年 ││ │ │7月5日止共計163日 ││ │ │，中央銀行利率 ││ │ │5.625％，換算日息 ││ │ │為0.015％） │├────┼────────┼─────────┤│遲延利息│4,446,342 元 │自86年7月6日起至 ││ │ │101年4月16日止，以││ │ │中央銀行利率計算 │├────┼────────┼─────────┤│案款 │13,300,000元 │ ││ │（被告於100年強 │ ││ │執行事件受償金額│ ││ │） │ │├────┼────────┼─────────┤│本金 │1,528,962 元 │138,120＋10,000, ││ │ │000＋244,500＋4, ││ │ │446,342－13,300, ││ │ │000＝1,528,962元 │├────┼────────┼─────────┤│遲延利息│136,795 元 │（本金1,528,962元 ││ │ │自101年4月17日起至││ │ │105年5月19日止以中││ │ │央銀行利率計算） │├────┼────────┼─────────┤│違約金 │107,900,000 元 │2萬×6893＝ ││ │ │107,900,000（自 ││ │ │86年7月6日起至 ││ │ │101年4月16日止計 ││ │ │5395日，每日每萬元││ │ │20元之違約金，即每││ │ │日2萬元） │├────┼────────┼─────────┤│違約金 │4,574,700 元 │3060×1495＝ ││ │ │4,574,700（本金 ││ │ │1,528,962元自 ││ │ │101年4月17日起至 ││ │ │105年5月19日止計 ││ │ │1495日，每日每萬元││ │ │20元之違約金，即每││ │ │日3,060元） │└────┴────────┴─────────┘