臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第1424號原 告 張宗元訴訟代理人 吳姝叡律師被 告 許櫻薰
許超雄共 同訴訟代理人 謝天仁律師複 代理人 陳建至律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國108 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告許超雄應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○○號一樓房屋騰空遷讓返還原告及其他全體共有人。
二、被告許櫻薰應給付原告新臺幣貳佰柒拾肆萬參仟貳佰肆拾伍元，及自民國一○六年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告許櫻薰應自民國一○六年九月十六日起至一○六年十一月二十二日止，按月於每月十六日給付原告新臺幣貳拾參萬伍仟伍佰捌拾肆元，並自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被告許超雄應自民國一○六年十一月二十三日起至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月於每月二十三日給付原告新臺幣貳拾參萬伍仟伍佰捌拾肆元，並自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告許超雄負擔百分七十，由被告許櫻薰負擔百分之三十。
七、本判決第一項部分，於原告以新臺幣參佰肆拾肆萬元為被告許超雄供擔保後，得假執行。但被告許超雄如以新臺幣壹仟零參拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項部分，於原告以新臺幣玖拾壹萬肆仟肆佰壹拾伍元為被告許櫻薰供擔保後，得假執行。但被告許櫻薰如以新臺幣貳佰柒拾肆萬參仟貳佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬伍仟參佰捌拾元為被告許櫻薰供擔保後，得假執行。但被告許櫻薰如以新臺幣伍拾貳萬陸仟壹佰參拾捌元萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項於月履行期屆至，原告按月各以新臺幣柒萬捌仟伍佰貳拾捌元供擔保後，得假執行。但被告許超雄如按月各以新臺幣貳拾參萬伍仟伍佰捌拾肆為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第382 條定有明文。查本件被告許超雄於訴訟繫屬中提起反訴，依民法第425 條之
1 、第439 條第1 項請求原告給付租金，惟就本訴部分已達於可為裁判之程度，爰依前開規定先就本訴部分為一部之終局判決。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查，原告起訴時原僅列許櫻薰為被告，並聲明：「㈠被告許櫻薰應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○段0000號1 樓房屋（下稱系爭房屋）騰空遷讓返還原告及其他共有人全體。㈡被告許櫻薰應給付原告新臺幣（下同）308 萬6,513 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告許櫻薰應自民國106 年9 月16日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月16日給付原告26萬5,000 元，並自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。」嗣因被告許櫻薰抗辯原在系爭房屋經營之相撲火鍋店負責人已變更為許超雄，原告乃於民國106 年12月28日具狀追加許超雄為被告，並變更訴之聲明為：「㈠被告許櫻薰、許超雄應將系爭房屋騰空遷讓返還原告及其他共有人全體。㈡被告許櫻薰應給付原告30
8 萬2,979 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告許櫻薰應自106 年9 月16日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月15日給付原告26萬5,000 元，並自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告許超雄應自106 年11月23日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月23日給付原告26萬5,000 元，並自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤關於被告許櫻薰、許超雄自106 年11月23日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月23日給付26萬5,000 元部分，如被告許櫻薰、許超雄其中一人為給付時，其他被告在給付範圍內免給付義務。㈥願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第214 頁至第215 頁）。」經核原告減縮第二項請求之金額，核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定相符；關於追加被告許超雄部分，其請求之基礎事實均為系爭房屋未經全體共有人同意而無權占有之同一事實，核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定相符，自屬合法。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於104 年8 月4 日及106 年4 月24日分別以買賣為原因
，取得系爭房屋所有權應有部分4 分之1 、2 分之1 ，合計應有部分4 分之3 。詎被告許櫻薰於未經原告同意占有系爭房屋經營獨資商號「相撲飲食店」，嗣於106 年11月23日變更商號負責人為被告許超雄，而由被告共同無權占有系爭房屋，經原告以存證信函通知被告遷讓返還系爭房屋，均置之不理，被告未經全體共有人同意使用系爭房屋，應依民法第
767 條第1 項、第821 條規定，返還系爭房屋予原告及其他共有人全體。又被告無權占用系爭房屋，致原告就系爭房屋所有權應有部分無法行使使用、收益等權能，而受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告自原告取得系爭房屋所有權之日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月賠償相當於租金之損害。而系爭房屋面積為233.62平方公尺（即70.67 坪），係水晶大廈1 樓店面且鄰近大安捷運站，參酌內政部實價登錄資料，以系爭房屋70.67 坪、每坪每月5,000 元租金計算，每月租金為35萬3,35
0 元（計算式：70.67 坪×5,000 元＝35萬3,350 元），故自原告取得上開應有部分即104 年8 月4 日、106 年4 月24日起，至106 年9 月15日止，原告得請求被告許櫻薰給付相當於租金之不當得利為308 萬6,513 元（計算式：35萬3,35
0 元×1/4 ×25.4月＋35萬3,350 元×1/2 ×4.77月＝ 308萬6,513 元），並得請求被告許櫻薰自106 年9 月16日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付26萬5,000 元（計算式：35萬3,350 ×3/4 ＝26萬5,013 元，取其概數），及被告許超雄自變更登記為「相撲飲食店」負責人之日即106 年 9月16日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付26萬 5,000元。
㈡對被告答辯之陳述：
1.原告之前手許深育、許綉凉既均為系爭房屋之登記所有權人，即有權出賣系爭房屋，原告與許深育、許綉凉間之買賣契約並無被告指稱通謀虛偽意思表示之情，應由被告負舉證之責。又縱認許深育、許綉凉與他人間有借名登記關係存在，惟依土地法第43法、民法第759 條之1 、最高法院106 年度第3 次民事庭會議，許深育、許綉凉將系爭房屋所有權移轉登記予原告，仍為有權處分，而原告買受後確為系爭房屋之所有權人。再者，許深育、許綉凉與許氏八房就系爭房屋並無分管契約存在，原告亦無明知或可得而知分管契約存在之情，原告自不受分管契約之拘束。
2.至被告許櫻薰辯稱占有系爭房屋之相撲飲食店已轉讓被告許超雄，惟獨資商號轉讓登記僅為稅務及行政認定之便，尚不足認定系爭房屋已由被告許櫻薰變更為被告許超雄占有，被告許櫻薰自仍應負遷讓返還系爭房屋之責。
㈢依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告將系爭房
屋騰空遷離返還原告及其他共有人全體；及依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求被告返還相當於租金之利益或賠償原告之損害等語。並聲明：
1.被告許櫻薰、許超雄應將系爭房屋騰空遷讓返還原告及其他共有人全體。
2.被告許櫻薰應給付原告308 萬2,979 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
3.被告許櫻薰應自106 年9 月16日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月15日給付原告26萬5,000 元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
4.被告許超雄應自106 年11月23日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月23日給付原告26萬5,000 元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
5.關於前2 項被告許櫻薰、許超雄自106 年11月23日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月23日給付 26萬5,000元部分，如其中任一項被告已履行給付時，他項被告於該被告履行給付範圍內同免責任
6.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭房屋原由訴外人許綉凉、許深育各持有應有部分2 分之
1 ，惟實際上是渠等之祖父許金山之8 名男性繼承人（下稱許氏八房）共有。因大房即許深育、許綉凉之父許實堅先於許金山過世，故於許金山逝世後，由許深育、許綉凉之母代理，與其他七房合意將各房繼承之應有部分借名登記在許深育、許綉凉名下，該二人非實際所有權人，其他七房男性繼承人仍保有對許金山遺產繼承權利，而該借名登記法律關係業經本院105 年度訴字第457 號判決、106 年度訴字第3152號判決及臺灣高等法院106 年度重上字第617 號判決認定存在。系爭房屋於61年間建成後，約定由三房許文理即被告之父親管理使用至今，並由許氏家族保管所有權狀，以避免許深育、許綉凉擅自處分系爭房屋。詎許綉凉於103 年11月間以權狀遺失為由，向地政事務所申請補發系爭房屋所有權狀，嗣於104 年7 月28日以買賣名義，將系爭房屋應有部分 4分之1 以37萬1,600 元出售原告，於同年8 月4 日辦理移轉登記；許深育亦於106 年3 月23日向地政機關謊報遺失申請補發所有權狀，將系爭房屋應有部分2 分之1 以價金73萬15
0 元、連同土地應有部分8 分之1 以價金403 萬822 元出售原告並完成所有權移轉登記。
㈡惟許綉凉、許深育將系爭房屋應有部分出售原告之買賣價金
遠低於拍賣時針對系爭房屋應有部分4 分之1 鑑價結果 234萬元，況其上有訴外人黃坤鍵設定最高限額抵押權2,500 萬元未塗銷，且現況仍由許文理一房分管使用中，原告購買後無法使用系爭房屋行使權利，足認原告購買系爭房屋之應有部分，顯不符交易常理，故其等所為交易之債權行為及物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，是原告並非系爭房屋之所有權人。另系爭房屋之使用人於106 年11月23日已變更為被告許超雄，原告請求被告許櫻薰遷讓房屋及給付將來之不當得利，顯無理由。
㈢又縱認原告與許深育、許綉凉間之買賣關係存在，然系爭房
屋於65年間辦理第一次保存登記後，因許氏八房有分管契約，由三房許文理管理使用，其於77年間取得與系爭房屋相連打通之1-18號房屋所有權，強化分管使用系爭房屋之便利性與完整性，迄今均經營相撲飲食店，足證許文理自系爭房屋建成以來分管使用。依民法第799 條之1 規定及釋字第 349號解釋理由書意旨，若原告明知或可得而知系爭房屋有分管契約存在，原告自應受分管契約之拘束。原告為資深專業不動產從業人員，於購買系爭房屋時已知僅購得系爭房屋應有部分4 分之3 ，許綉凉名下其餘應有部分4 分之1 由許文理、許文澤、許世清、許平島聲請假處分獲准，並於104 年 7月13日登記查封在案，產權已有糾紛，再者，系爭房屋自89年5 月間迄今皆作為經營相撲飲食店之用，原告於購買時僅需前往系爭房屋詢問使用情形，即可知有分管契約存在；原告亦應於購買時向許深育、許綉凉詢問何以系爭房屋由被告經營相撲飲食店，有無任何約定，然原告於許深育、許綉凉未提出任何資料說明之情形下，明知系爭房屋之所有權及使用權有爭議，仍願意購買，再向被告訴請返還系爭房屋，實有違常理，況原告明知其所有之系爭房屋應有部分對應之土地應有部分不足，且土地價值明顯高於房屋價值，日後可能面臨其他土地所有權人對其追討高額租金，亦不符常情，足認原告明知或可得而知系爭房屋有分管契約存在，卻仍購買系爭房屋應有部分4 分之3 ，依民法第799 條之1 規定及釋字第349 號解釋理由書意旨，應受分管契約之拘束，自不得請求被告遷讓返還系爭房屋及請求相當於租金之不當得利。㈣又系爭房屋之基地於79年10月20日經許深育、許綉凉與各房
繼承人，即二房許仁壽、三房許文理、四房許文達、五房許文川之繼承人、六房許文澤、七房許世清、八房許平島之同意下，先行終止借名登記，即臺北市○○區○○段○○段00
0 000000 00000 00000000 地號土地分割）、881、881-1（94年4 月15日自881 地號土地分割）、882 、883 、
884 、885 、886 、888 、889 、890 、893 、894 、 895地號15筆土地，按各房1/8 之比例移轉回各房代表，二房許仁壽由許明雍承受1/8 、三房許文理由原告許超雄承受1/ 8、四房許文達分別由許益誠、許智強各承受1/16、五房許文川由許齡月承受1/8 、六房許文澤自行承受1/8 、七房許世清自行承受1/8 、八男許平島由許晉豪承受1/8 ，許深育代表大房保有1/8 ，被告許綉凉名下自79年10月20日已無系爭房屋坐落土地之持分。故被告許超雄於79年10月20日自許深育、許綉凉受讓系爭房屋基地之應有部分8 分之1 ，其後許深育及許綉凉又將系爭房屋應有部分4 分之1 、2 分之1 轉讓原告，土地及其土地上之房屋原同屬一人所有，而將土地及房屋先後讓與相異之人，依民法第425 條之1 規定，推定在系爭房屋得使用期限內，原告之房屋與被告許超雄之土地間有租賃關係，原告應支付被告許超雄自取得系爭房屋所有權後，推定有租賃關係起之15筆土地之租金，爰就本件原告主張之不當得利主張抵銷，而主張抵銷之數額計算方式：依
104 年系爭房屋之房屋課稅現值151 萬2,500 元、基地應有部分8 分之1 地價稅課稅現值65萬734 元，土地價值為系爭房屋價值之0.43倍（65萬734 元÷151 萬2,500 元），依照估價報告每月租金乘以0.43倍即為被告許超雄所得主張之土地租金等語置辯。並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠訴外人許綉凉、許深育分別於104 年8 月4 日、106 年4 月
24日，以買賣為原因，將原登記在其等名下之系爭房屋所有權應有部分4 分之1 、2 分之1 ，移轉登記予原告之事實，有系爭房屋建物所有權狀、異動索引、土地登記申請書在卷可稽（見本院卷一第8 頁、第153 頁至第154 頁背面、161頁至第165 頁背面），首堪認定。
㈡原告主張被告乃無權占用系爭房屋等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，惟查：
1.按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。又按借名登記之出名人既登記為借名財產之所有權人，其將財產處分移轉登記予第三人，仍屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議參照）。而出名人若違反其與借名人之內部約定，擅將借名登記之不動產處分移轉所有權登記予第三人，屬違反其應於借名契約終止後返還借名標的物與借名人之給付義務，乃侵害對借名人債權（借名關係終止後之返還請求權）之行為，僅應負債務不履行損害賠償責任（最高法院107 年度台上字第398 號判決意旨參照）。查系爭房屋已由許綉凉、許深育先後於104 年 8月4 日、106 年4 月24日，移轉登記應有部分4 分之1 、 2分之1 予原告，被告以系爭房屋僅借名在許綉凉、許深育名下云云資為抗辯，縱其所辯真實，許綉凉、許深育既為該借名登記契約之出名人，其等將系爭房屋所有權應有部分移轉登記予原告之行為，依前述說明，仍屬有權處分，是原告向許綉凉、許深育購買系爭房屋應有部分，並辦竣所有權移轉登記，自屬系爭房屋之所有權人，而得主張民法第767 條第
1 項前段之權利，並不因原告是否知悉上開借名登記情事為惡意而有異。被告辯稱原告未取得該借名登記之財產云云，自不足採。
2.次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號裁判意旨參照）。被告抗辯原告與許綉凉、許深育間就系爭房屋應有部分所為買賣債權契約、所有權移轉登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定應屬無效，則依上開說明，被告自應就有利於己之此項積極事實負舉證責任。經查：
⑴原告與許綉凉就系爭房屋應有部分4 分之1 ，於104 年7 月
28日簽訂「債權債務確認暨買賣契約書」，依該買賣契約第
2 條約定價金為1,800 萬元，其給付方式為：①300 萬元：以許綉凉積欠原告之300 萬元債務抵償部分買賣價金；②12
0 萬元：簽約時由原告給付許綉凉120 萬元；③230 萬元：系爭房屋產權移轉登記完成後1 個月內給付；④500 萬元：
許綉凉另以系爭房屋應有部分向黃坤鍵借款並設定2,500 萬元最高限額抵押權擔保，由原告代許綉凉承擔積欠黃坤鍵債務之一部分500 萬元；⑤500 萬元：系爭房屋之現況由第三人無權占有中，許綉凉應於簽約後3 個月內完成使用位置分管並點交之手續，原告始給付交屋款500 萬元給許綉凉。另於該契約第4 條約定：系爭房屋現況遭第三人占用中，但系爭房屋為許綉凉與許深育共有財產而疏於處理，系爭房屋之產權絕對屬於許綉凉所有（見本院卷一第193 頁至第196 頁）。而原告於簽約當日有交付現金80萬元及票面金額為40萬元之支票（支票號碼：AD0000000 ）予許綉凉，並於104 年
9 月3 日匯款230 萬元至許綉凉在富邦銀行安和分行之帳戶等情，有支票及簽收單、永豐銀行新臺幣匯款申請單在卷可稽（見本院卷一第197 頁、第198 頁）；嗣許綉凉未依約完成交屋義務，原告與許綉凉遂於106 年3 月25日另簽訂「買賣補充協議書」，協議上開交屋款中之455 萬元充作違約金，原告同意再給付許綉凉195 萬元，即分別於106 年3 月27日、106 年5 月17日匯款100 萬元、95萬元至許綉凉上開富邦銀行安和分行帳戶各節，亦有「買賣補充協議書」、永豐銀行新臺幣匯款申請單附卷為憑（見本院卷一第199 頁、第
200 頁），堪認原告與許綉凉成立買賣契約後，原告確有交付支票、現金及匯款予許綉凉，並以承擔許綉凉債務之方式履行給付價款之義務。
⑵原告與許深育就系爭房屋應有部分2 分之1 及基地，於 106
年3 月23日簽訂「不動產買賣契約書」，由許深育以總價2,
688 萬元出售予原告，買賣價款由原告在華南銀行信託專戶辦理支付，原告共匯入2,688 萬元至華南銀行信託專戶支付買賣價金、服務費及稅款等情，有不動產買賣契約書、增補契約、華南銀行存摺存款期間查詢資料、存款往來明細表暨對帳單、信託契約、統一發票在卷可參（見本院卷一第 201頁至第213 頁、第325 頁至第333 頁背面），堪認原告與許深育成立買賣契約後，原告確有支付履行給付價款之義務。⑶被告雖抗辯原告未舉證其有交付價金予許綉凉、許深育之事
實，另系爭房屋所有權移轉登記申請書所附買賣契約所載價金，與原告所稱系爭房屋買賣價金不同，且該售價顯低於市價為由，推論原告與許綉凉及許深育間所為買賣契約及所有權移轉行為，均為通謀虛偽意思表示而屬無效云云。然依我國交易常情，不動產買賣契約因稅捐考量，往往以低於買賣契約實際所定數額之價金，記載於向地政機關提出之買賣移轉契約書，故上開申請書所附買賣契約記載之價金低於實際買賣價金，尚與常情無違，況原告與許綉凉與許深育間就系爭房屋應有部分實際買賣過程及支付價金之狀況，業經認定如前，自難以此價金之記載遽認上開買賣契約均係基於通謀虛偽意思表示所為。另買賣係基於當事人之合意，其交易價格或條件，本應由出賣人衡酌自身出售意願及資金需求，暨由買受人衡量不動產處分利用之侷限性、日後處分之市場需求，而予決定，縱令系爭房地於買賣契約成立時為他人占有或設定抵押權，亦難據此推論原告與許綉凉及許深育間之買賣契約為通謀虛偽意思表示。此外，被告抗辯原告與許綉凉及許深育間之買賣契約、物權移轉行為均係通謀虛偽而為意思表示一節，僅泛稱價金交付異於常情、實際上未履行債務承擔及代償、現況由第三人占有中云云（見本院卷一第224頁至第225 頁），未能就通謀虛偽意思表示之事實加以舉證證明，自難憑採。
⑷被告又抗辯原告與許綉凉、許深育間之交易，屬詐害債權行
為云云。然按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第2 項固有明文。但債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用民法第244 條第2 項之規定，亦為同條第3 項所明定。查本件原告已否認知悉被告與許綉凉、許深育間之借名登記關係，被告未舉證證明之，且觀諸系爭房屋建物第二類登記謄本於104 年7 月13日所為限制登記事項，限制範圍僅系爭房屋4 分之1 ，債務人為許綉凉（見本院卷一第144 頁），並未就系爭房屋包括許深育所有2 分之 1及許綉凉所有其餘4 分之1 禁止處分，更無從依照謄本所載知悉債權人請求及假處分之原因為何，要難遽認原告就系爭房屋4 分之3 與許綉凉、許深育成立買賣契約及移轉所有權時明知有損害於被告之權利。且被告行使民法第244 條第 1項撤銷權，所欲保全之債權為系爭房屋借名登記關係之回復登記請求權，然無論類推適用委任契約規定，或依借名登記關係消滅後之不當得利關係為請求，被告行使撤銷權之目的顯係在請求許綉凉、許深育履行給付特定物之債務，本件核與民法第244 條第2 項、第4 項規定要件不符。況且民法第
244 所規定之撤銷權，必須聲請法院撤銷之，倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記予第三人之權利當然應予塗銷，本件被告前對原告及許綉凉、許深育行使撤銷訴權，業經本院以106 年度訴字第3152號判決駁回在案，自無從發生撤銷之效力，是被告此部分主張，亦屬無據。
⑸從而，被告抗辯原告與許綉凉、許深育間所為買賣契約及所
有權移轉行為，均為通謀虛偽意思表示而屬無效，或屬民法第244 條之詐害債權行為，則原告非系爭房屋所有權人，而不得行使民法第767 條第1 項規定之物上請求權云云，要難憑採。
3.再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。本件原告確為系爭房屋共有人之一，已認定如前，被告進而抗辯非無權占有，自應就其占有系爭房屋係有正當權源之事實，負舉證責任。被告雖辯稱系爭房屋有分管契約存在，約定由三房即被告之父親許文理管理使用，原告應受該分管契約之拘束，不得請求被告遷讓云云，然按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，業經司法院大法官會議著有349 號解釋。故在民法第826 條之1 規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349 號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。本件原告繼受系爭房屋所有權應有部分4 分之3 前，其登記所有權人僅許綉凉及許深育，為兩造所不爭執，並有系爭房屋建物登記第一類謄本可憑（見本院卷一第75頁至第75頁背面），足見被告及其等父親許文理當時均非共有人，自無從與許綉凉、許深育成立分管契約，遑論第三人由系爭房屋建物謄本登記外觀根本無從知悉或可得而知許綉凉、許深育乃出名登記之人，及與被告間有分管契約存在之情事，是被告主張基於分管契約而屬有權占有云云，委無可採。此外，被告復未能舉出其他證據證明其占用系爭房屋之正當權源，揆諸前揭規定及說明，應認原告主張被告無權占用系爭房屋之事實為可採。
4.惟按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項固有明文，然此之無權占有者，指現在占有人，若僅曾經無權占有現已非占有人者，即無適用。查被告許櫻薰辯稱其已於106 年11月23日將相撲飲食店轉讓被告許超雄，系爭房屋現為被告許超雄占有，被告許櫻薰並非系爭房屋占有人等語（見本院卷一第178 頁、第290 頁），並提出臺北市商業處106 年11月23日北市商二字第1064218149號函為證（見本院卷一第175 頁至第175 頁背面），被告許櫻薰對於其為現占有人之事實既有爭執，自難逕認被告許櫻薰對系爭房屋仍係有事實上之支配或管理力之人，而原告迄至本院言詞辯論終結時，未舉證證明被告許櫻薰仍為系爭房屋之占有人，其請求被告許櫻薰騰空遷讓返還系爭房屋，無權利保護之必要，自非所許。惟原告本於其為系爭房屋共有人地位，請求被告許超雄騰空遷讓並返還系爭房屋予原告及其他共有人全體，則屬有據，應予准許。
㈢又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條之規定甚明。又無權占有他人房屋土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。經查：
1.被告許櫻薰雖爭執於106 年11月23日已非系爭房屋之占有人，惟其於原告先後取得系爭房屋應有部分之日起（即104 年
8 月4 日、106 年4 月24日）至106 年11月22日止，為系爭房屋之占有人一節，則不爭執，且有相撲飲食店營利事業登記核准通知書可查（見本院卷一第172 頁），另被告許超雄亦自認自106 年11月23日起為系爭房屋之現占有人等情（見本院卷一第290 頁），此部分事實均可認定。而被告2 人均無權占用系爭房屋，業經認定如上，依前開說明，被告自獲有相當於房屋租金之利益，並致原告受有不能按其應有部分使用收益之損害，是原告依民法第179 條規定，請求被告許櫻薰按取得系爭房屋應有部分之日（即其中4 分之1 自 104年8 月4 日、其中2 分之1 自106 年4 月24日）起至106 年11月22日止，及請求被告許超雄自106 年11月23日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利，均屬有據。
2.至原告主張受有相當於租金之損害，依據內政部實價登錄資料，以每月每坪5,000 元計算，故系爭房屋每月租金為35萬3,350 元云云，惟其所舉內政部不動產交易時價查詢結果（見本院卷一第12頁），主要為「信義路三段181~210 號」附近店面租金資料，與系爭房屋不在同一路段，亦未就各店面之位置、使用狀態、鄰近環境、交通運輸狀況逐一顯示說明，自難憑採。而系爭房屋之租金價值，於本院審理中經兩造合意由本院囑託巨秉不動產估價師聯合事務所為不動產估價鑑定，鑑定結果認：價格日期108 年3 月7 日，系爭房屋未包含基地之合理月租金為31萬4,112 元，此有巨秉不動產估價師聯合事務所108 年10月21日108 巨秉聯估字第10810004號及函附之108 秉估字第00000000號估價報告書在卷可參（見本院卷二第79頁，估價報告書外放）。被告雖抗辯：依其詢問臺北市○○區○○路0 段0000號（建物面積21.075坪）、1-15號（建物面積33.405坪），連同基地每月租金僅7 萬元、8 萬元，平均每坪租金僅為2,858 元，然估價報告卻認定不含基地之系爭房屋每月租金較高，更與租屋網公告位於同路段店面之租金行情高出許多，不合常理，又鑑定時未考量系爭房屋位在捷運站出口對面，人潮不多，內部為狹長型，部分面積供作走道不利使用，減損其使用面積，租金會因此受到影響，鑑定報告未審酌，又原告請求租金之始點為10
4 年8 月4 日、106 年4 月24日，該鑑定報告估價時間為10
8 年3 月7 日，未區分原告請求之時間點及對應之應有部分，恐難與真實條件相符，且鑑定結果超過土地法第97條第 1項規定之租金上限，於法不合云云。惟查：被告所稱自行詢問同段附近之連同基地之房屋租金僅7 、8 萬元，平均每坪租金僅2,858 元云云，未見舉證以實其說，已難憑採，且其所舉租屋網頁列印資料顯示同路段店面每月租金10萬至42萬元（見本院卷二第21頁至第21頁背面），未就各店面之位置、使用狀態、鄰近環境、交通運輸狀況逐一顯示說明，自難進行比較；再本件系爭房屋進行鑑定前，鑑定人確實有於10
8 年3 月7 日前往系爭房屋勘查內部情況，並將系爭房屋與捷運之距離納入考量，此有不動產估價報告書內所附系爭房屋內部照片、周邊環境地圖及位置圖、勘估標的與比較標的條件分析表等件可參，進而就系爭房屋區域因素（即周邊環境）、個別因素（系爭房屋狀況）進行分析，顯無被告所稱就此等因素未加以審酌之情。而本件鑑定價格形成之主要因素為分析：一般因素分析、不動產市場概況分析、區域因素分析、個別因素分析、最有效使用分析；價格評估方法使用租賃實例比較法及積算法作為租金估價方法，先評估房地合併淨收益，扣除土地淨收益，再加計建物之必要經費及可能之閒置損失而得出系爭房屋不含基地之合理月租金，各項因素分析及評估之過程均記載於不動產估價報告書，足認鑑定人已詳細說明鑑定之方法、評估系爭房屋合理月租金價格之計算方式，則其估價報告之鑑定結果應堪採憑，被告任意指摘鑑定報告並稱鑑定價格過高云云，自不足採。又原告請求租金之始點雖自104 年8 月4 日、106 年4 月24日起算，與上開估價報告之價格日期不同，然經巨秉不動產估價師聯合事務所函覆：原告所請求之租金自104 年8 月起迄今，由實價登錄租金案例及信義全球資產商用不動產指數概略判斷，與本所108 年3 月所估之租金水準差距不大，但實際金額仍須經詳細評估方能確定等語（見本院卷二第79頁），堪認系爭房屋自104 年間起至今，每月租金仍以31萬4,112 元計算，尚稱合理。另按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2 次民事庭會議決議參照），系爭房屋之使用現狀為經營火鍋店之店面使用，為被告所不爭執，並有系爭房屋照片可佐，其租金數額自不受上開土地法規定限制，被告抗辯上開鑑價結果超過土地法第97條第1 項規定之租金上限，於法不合云云，顯無可採。
3.是以，原告請求被告許櫻薰自取得系爭房屋應有部分之日（即其中4 分之1 自104 年8 月4 日、其中2 分之1 自106 年
4 月24日）起至106 年9 月15日止，按其應有部分給付原告相當於租金之不當得利274 萬3,245 元【計算式如附表】，並自106 年9 月16日起至106 年11月22日（無權占有系爭房屋之終日）止，按月給付原告相當於租金之不當得利23萬5,
584 元【計算式：31萬4,112 元×4 分之3 ＝23萬5,584 元】，暨請求被告許超雄自無權占有系爭房屋之日即106 年11月23日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月23日給付原告23萬5,584 元範圍內，洵屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。原告就被告受有上開範圍內相當於租金之不當得利，併依侵權行為法律關係為競合請求，因本院已依不當得利法律關係為原告有利認定，無庸再為審酌；至駁回部分，依同上理由，原告既不能證明超逾上開範圍之金額為其所受損害，其依據侵權行為法律關係請求被告賠償損害，同屬無據。
㈣末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第
1 項前段定有明文。是債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件。而按關於請求法院核定租金，其訴之性質為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利，故當事人就地租協議不成時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付（最高法院84年度台上字第2707號判決意旨參照）。查被告許超雄固依民法第425 之1 條、第439 條第1 項規定，主張以對原告所有之系爭房屋使用基地應給付之租金債權抵銷，惟依前開說明，在未經法院核定地租數額前，應認租金債權之清償期尚未屆至，被告許超雄無直接請求原告給付地租之權利。又本件被告許超雄雖已反訴請求原告給付租金，惟就核定地租部分之訴訟為形成訴訟，必待判決確定始在當事人間形成新的權利義務關係，故在形成判決尚未確定前，仍難謂該地租債權已屆清償期，是被告許超雄此部分以核定租金數額對原告請求為抵銷抗辯之主張，於法尚有未合，難認可採。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求：㈠被告許超雄應將系爭房屋騰空遷讓返還原告及其他全體共有人；㈡被告許櫻薰應給付原告274 萬3,245 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月8 日起（見本院卷一第33頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告許櫻薰應自106 年9 月16日起至106 年11月22日止，按月於每月16日給付原告23萬5,584 元，並自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被告許超雄應自 106年11月23日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月於每月23日給付原告23萬5,584 元，並自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，原告假執行之聲請因訴遭駁回而失其依據，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
民事第二庭 法 官 林維斌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 黃湘茹附表（單位：新臺幣元）┌─┬─────────┬────┬───────────────────┬──────┐│編│ 占用期間 │應有部分│ 計算式 │ 金額 ││號│ │ │鑑定每月租金×占用期間應有部分（元以│ ││ │ │ │ 下四捨五入） │ │├─┼─────────┼────┼───────────────────┼──────┤│1 │104 年8 月4日起至 │4分之1 │｛31萬4,112 元×（2 年12個月）＋31萬│199 萬4,611 ││ │106 年9 月15日止 │ │4,112 元1 個月＋31萬4,112 元×（12日│元 ││ │ │ │÷30日）｝×4 分之1 ＝199 萬4,611元 │ │├─┼─────────┼────┼───────────────────┼──────┤│2 │106年4月24日起至 │2分之1 │｛31萬4,112 元×4 個月＋31萬4,112 元×│74萬8,634元 ││ │106 年9 月15日止 │ │（23日÷30日）｝×2 分之1 ＝74萬8,634 │ ││ │ │ │元 │ │├─┴─────────┴────┴───────────────────┴──────┤│ 總計：274萬3,245元│└───────────────────────────────────────────┘