臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第1432號原 告 羅遠文訴訟代理人 王雅芳律師被 告 羅翎禎訴訟代理人 羅秀環上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權設定登記等事件，本院於民國一０七年十一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○號、權利範圍共四分之一之土地，及其上建號同段第三二三六號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號房屋，於民國八十六年十月七日經臺北市松山地政事務所以松山字第二０五六五０號設定登記、以被告為權利人、以蔡文子為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額最高限額新臺幣貳仟貳佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告起訴就其與訴外人羅婷云、徐川峰共有、坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○號、權利範圍四分之一之土地，及其上建號同段第三二三六號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號房屋（下稱本件不動產），於民國八十六年十月七日經臺北市松山地政事務所以松山字第二０五六五０號設定登記、以被告（原名羅秀珠，九十年八月二十九日更名）為權利人、蔡文子為債務人、共同擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）二千二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），請求確認抵押權債權不存在，並依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條規定，請求塗銷系爭抵押權登記，為因不動產之物權涉訟，而本件不動產坐落臺北市松山區，在本院管轄區域內，依首揭法條，專屬本院管轄，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告部分
（一）訴之聲明：１確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
２被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
（二）原告起訴主張：本件不動產原為被繼承人即兩造、訴外人羅婷云、羅秀環、羅遠隆之母蔡文子所有，蔡文子於九十年一月三十日死亡，本件不動產乃由兩造、羅婷云、羅秀環、羅遠隆五人繼承，並於九十一年七月一日為分割繼承登記，原告取得本件不動產權利範圍五分之一之所有權（即土地應有部分二十分之一、房屋應有部分五分之一）；原告嗣發覺本件不動產竟於八十六年十月七日經共同設定登記以被告為權利人、蔡文子為債務人、共同擔保債權總金額最高限額二千二百萬元之系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之金錢債權並不存在，且蔡文子已於九十年一月三十日死亡，是日後亦無可能發生債權，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭抵押權所擔保之金錢債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗，而系爭抵押權登記妨害原告就本件不動產所有權之圓滿行使，爰併依民法第八百二十一條、第七百六十七條第一項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押設定登記。
二、被告部分
（一）答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告以系爭抵押權所擔保之債權為被告自八十五年間起對蔡文子之金錢借貸債權，八十五年六月十三日蔡文子應原告要求投資買受原告任職轄區之法拍屋，蔡文子為繳付拍賣價款而向被告借用一百四十八萬元，因被告未就業、無固定收入，遂向公公徐世千或友人借貸，而以現金、交付支票或以徐世千名義匯款予原告方式交付借款；後因該房屋出租不順，蔡文子財務吃緊，亦時常向被告借款；蔡文子又因擔任原告借款之保證人，而原告投資失利遭法院、行政執行署強制執行薪資，亦常向蔡文子索款；被告另於九十年一月二十日、二十六日為蔡文子墊付醫療費用、住院費用五千一百一十三元、九萬二千一百五十六元，蔡文子為免將來未能清償，始以本件不動產設定系爭抵押權以為擔保等語，資為抗辯。
三、原告主張本件不動產原為被繼承人即兩造、訴外人羅婷云、羅秀環、羅遠隆之母蔡文子所有，蔡文子於九十年一月三十日死亡，本件不動產由兩造、羅婷云、羅秀環、羅遠隆五人繼承，並於九十一年七月一日為分割繼承登記，原告取得本件不動產權利範圍五分之一之所有權（即土地應有部分二十分之一、房屋應有部分五分之一），本件不動產於八十六年十月七日經共同設定登記以被告為權利人、蔡文子為債務人、共同擔保債權總金額最高限額二千二百萬元之系爭抵押權之事實，已經提出戶籍謄本、異動索引、土地所有權狀、建物所有權狀、土地登記謄本、建物登記謄本為證（見調解卷第六至十三頁），核屬相符；關於本件不動產原為蔡文子所有，蔡文子於九十年一月三十日死亡，本件不動產由兩造、羅婷云、羅秀環、羅遠隆繼承，於九十一年七月一日為分割繼承登記，五名繼承人各自取得本件不動產權利範圍五分之一之所有權（即土地應有部分二十分之一、房屋應有部分五分之一），並均於九十一年十一月十二日將本件不動產信託移轉登記予訴外人徐川峰，其中被告於九十六年六月四日塗銷其應有部分之信託，而於同年八月一日將該等應有部分贈與移轉予羅婷云，原告亦於一０六年七月二十日塗銷自己應有部分之信託，本件不動產現為原告、羅婷云、徐川峰（受羅婷云、羅秀環、羅遠隆信託）共有，及本件不動產於八十六年十月七日經共同設定登記以被告為權利人、蔡文子為債務人、共同擔保債權總金額最高限額二千二百萬元之系爭抵押權等情，並經本院職權查證翔實，有臺北市松山地政事務所覆函暨土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引可佐（見重訴卷第十三至四七頁），復為被告所不爭執，應堪信為真實。但原告主張系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在部分，則為被告否認，辯稱：被告以系爭抵押權所擔保之債權為被告自八十五年六月十三日起對蔡文子之金錢借貸債權等語。
四、茲分述如下：
（一）我國民法物權編於九十六年九月二十八日增訂施行第六章第二節「最高限額抵押權」即第八百八十一條之一至之十七，民法物權編施行法第十七條並明定修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；原債權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更第八百八十一條之一第二項所定債權之範圍或其債務人；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈢擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者；最高限額抵押權，除第八百六十一條第二項、第八百六十九條第一項、第八百七十條、第八百七十條之一、第八百七十條之二、第八百八十條之規定外，準用關於普通抵押權之規定；不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之三第一項、第八百八十一條之十二第一項第三款、第八百八十一條之十七、第八百六十七條定有明文。
所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任；反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院六十六年台上字第一０九七號、八十三年台上字第一０五五號著有判例可資參照。
是於九十六年九月二十八日民法物權編第六章第二節（即第八百八十一條之一至之十七）增訂施行前以不動產為擔保、就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權在最高限額內設定之最高限額抵押權，有增訂後民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之三第一項、第八百八十一條之十二第一項第三款規定之適用，於擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者，最高限額抵押權所擔保之原債權即告確定，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓不動產而受抵押權追及效力所及之不動產所有權人，得請求塗銷抵押權設定登記。
（二）系爭抵押權於八十六年十月七日設定，登記擔保之債務人為蔡文子，所擔保債權總金額最高限額二千二百萬元，權利存續期間為八十六年十月三日至一一０年十月三日，債務清償日期為一一０年十月三日，無約定利息違約金，此經本院職權查證屬實，有臺北市松山地政事務所覆函暨土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引可考（見重訴卷第十三至四七頁），前已述及，並經被告供承「系爭抵押權所擔保債權為被告自八十六年六月十三日起對蔡文子之借款返還債權」（見重訴卷第五十頁筆錄），被告既自承系爭抵押權所擔保之債權為被告自八十六年六月十三日起對蔡文子之借款返還債權，蔡文子於九十年一月三十日死亡後，抵押債權所由發生之法律關係（蔡文子與被告間金錢借貸契約）即確定消滅、不再發生，依前開法條、說明，系爭抵押權於擔保債權所由發生之法律關係因債務人蔡文子死亡而消滅時即九十年一月三十日，所擔保之借款債權即告確定，擔保不特定債權之特性消滅、回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之「權利存續期間（八十六年六月十三日起至九十年一月三十日止）內所生被告對蔡文子借款返還債權」不存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓本件土地而受系爭抵押權追及效力所及之本件土地所有權人，自得請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
（三）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，甲提出借據(借用證)，如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任，至於借據即借用證有未表明已收到借款，則屬事實之認定問題，最高法院二十七年上字第二六二二號、四十八年台上字第二九號、十九年上字第三八五號、二十年上字第七０九號、四十二年台上字第一七０號、六十九年度第二十七次民事庭會議著有判例、決議闡釋甚明。
（四）原告為本件不動產共有人之一，本件不動產於八十六年十月七日經共同設定登記以被告為權利人、蔡文子為債務人、共同擔保債權總金額最高限額二千二百萬元之系爭抵押權，而原告否認蔡文子與被告於八十六年六月十三日起至九十年一月三十日蔡文子死亡之日止期間有金錢借貸契約關係存在，已如前述，關於系爭抵押權所擔保之金錢債權存否部分，為消極確認之訴，被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權為被告自八十五年六月十三日起對蔡文子之金錢借貸債權，系爭抵押權所擔保之「權利存續期間（八十五年六月十三日起至九十年一月三十日止）內所生被告對蔡文子二千二百萬元借款返還債權」現仍存在，揆諸上揭判例、法條，應由被告就系爭抵押權所擔保之「權利存續期間（八十五年六月十三日起至九十年一月三十日止）內所生被告對蔡文子二千二百萬元借款返還債權」現仍存在，亦即被告與蔡文子間於八十五年六月十三日起至九十年一月三十日止有二千二百萬元借貸意思合致及借款交付、迄未清償等節，負舉證之責。
（五）就前開情節，自一０六年八月十一日原告提起本件訴訟時起，至一０七年十一月十九日本院言詞辯論終結時止，歷經一年三月，並經本院行使闡明權、告知應由被告負舉證之責及應舉證事項即借貸意思合致與款項交付（見重訴卷第五十頁筆錄），被告共僅提出存證信函、預立遺囑、借據、支票影本、收據、住院費用收據、電匯回條、醫療費用明細收據、地價稅課稅土地清單、自動櫃員機明細單、字條、催告函數紙為證（見重訴卷第六十至七七頁），經查：
１（重訴卷第六十至六二頁）存證信函、預立遺囑為訴外人
即兩造之父羅均烈所製作，與本件訴訟標的即被告對蔡文子之借款債權及本件不動產所有權均無涉。
２（重訴卷第六三、六四頁）借據、支票影本部分，借據之
製作人、「經手人」為羅均烈，內容記載「茲借到徐世千親家新臺幣壹佰柒拾捌萬元正‧‧‧」，債權人、債務人分別為徐世千、羅均烈，支票則為訴外人齊東國等三人於八十五年六月十三日簽發、以臺灣銀行信義分行為付款人、以徐世千為受款人、面額一百萬元、票據號碼ＡＣ0000000號之支票，均難認與本件訴訟標的相關。
３（重訴卷第六五頁）收據二紙均為被告（以原名羅秀珠名
義）所製作，固分別記載於八十五年八月二十八日收受蔡文子返還十萬元，尚餘一百三十八萬元，於八十六年四月十六日收受蔡文子交付二十萬八千元，尚餘一百一十萬元等語，然該等收據之真正已經原告否認，被告則未能提出書證之原本，已難遽採，況該等收據既為被告自行製作，其上無任何蔡文子之簽章或指印，被告縱執有原本，仍不能據以證明該等收據內容關於借款情節及數額之真正，且被告坦認自身未就業、無固定收入，則其焉有於八十五、八十六年間貸與蔡文子至少一百四十八萬元之資力？而如其所辯屬實，貸與蔡文子之金錢係向公公徐世千借用（僅係假設，並非矛盾），借用金錢數額既高達百萬餘元至二千二百萬元，又豈會對於借用時間、數額、款項交付方式均毫無所悉，未留存任何證據，致歷經年餘仍無法具體陳明？本院認該等收據無從證明被告對蔡文子有金錢借貸債權存在。
４（重訴卷第六六頁正面、第六七頁）住院費用收據、醫療
費用明細收據為蔡文子九十年一月三十日死亡前住院醫療費用，是否確為被告墊付已非無疑，縱為被告墊付（僅係假設），蔡文子斯時已處於彌留、意識不清狀態，此經原告陳明在卷，並為被告所不爭執，蔡文子顯難與被告達成借貸之意思合致，則該等費用性質尚非借貸，至多僅為蔡文子無法律上原因受有利益之不當得利返還債務，非系爭抵押權擔保之債權。
５（重訴卷第六六頁背面、第七四、七五頁）電匯回條均為
蔡文子匯款入原告帳戶，且其中二紙發生於000年0月0日，均難認與本件訴訟標的相關。
６（重訴卷第六八頁）地價稅課稅土地清單、自動櫃員機明
細單，其中地價稅課稅土地清單為稅捐機關於九十年十月間製發，繳納期限為同年十一月三十日，斯時蔡文子已經死亡，無從為債務主體，縱其名下尚未經繼承人辦理繼承登記之土地有稅賦產生，亦非蔡文子之債務甚明；至自動櫃員機明細單部分，被告所提影本不完整、模糊難辨，無從認定轉帳之日期及金額、是否為被告所有帳戶轉出及受款帳戶為何，亦無從認定轉帳之原因與目的，無從證明被告對蔡文子有金錢借貸債權存在。
７（重訴卷第六九頁正面）字條之真正已經原告否認，被告
則未能提出書證之原本，亦難遽採，且該字條記載「茲向親家徐世千借款叁拾捌萬元整‧‧‧以基隆市○○路大慶公園公寓五樓為保‧‧‧此據借款為父親，現本人改為保證人‧‧‧」，「立據人」欄位經改為「保證人」，由原告簽名捺指印，下並加註「還清」字樣，無一涉及被告，仍不足以證明被告對蔡文子有金錢借貸債權存在。
８（重訴卷第六九頁背面、第七十、七一、七三、七六頁）
借據、收據部分，是否真正亦有可疑，縱為真正（僅係假設），所記載之債務人均為原告，無一為蔡文子，債權人則分別為被告、蔡文子、臺北市第五信用合作社、原告之父羅均烈，仍無從證明被告對蔡文子有金錢借貸債權存在。
９（重訴卷第七二頁、第七三頁背面）字條之真正仍為原告
否認，且其上僅有計算式及原告姓名等字樣，語意不明，不足以證明被告對蔡文子有金錢借貸債權存在。
１０（重訴卷第七七頁）收據為訴外人出具予原告收執之不動產價金收據，顯與被告對蔡文子有金錢借貸債權無涉。
１１綜上，被告所提證據均不足以證明其於八十五年六月十三
日起至九十年一月三十日止與蔡文子間有二千二百萬元借貸意思合致及借款交付、迄未清償，此外，被告未能提出證據證明對蔡文子尚有於八十五年六月十三日起至九十年一月三十日期間發生、迄未消滅之借款返還債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在，已足認定。
（六）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條前段亦有明定。被告所提證據均不足以證明其於八十五年六月十三日起至九十年一月三十日止與蔡文子間有二千二百萬元借貸意思合致及借款交付、迄未清償，系爭抵押權所擔保之債權不存在，此經本院審認如前，系爭抵押權已失所附麗、隨之消滅，系爭抵押權設定登記有礙原告就本件不動產所有權之圓滿行使，原告依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條前段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自非無憑。
五、綜上所述，並無證據足認於八十五年六月十三日起至九十年一月三十日止與蔡文子間有二千二百萬元借貸意思合致及借款交付、迄未清償，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權已失所附麗、隨之消滅，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條前段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據（含調查證據之聲請），經本院審酌認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
民事第四庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
書記官 顏子薇