臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第1533號原 告 盧錫烱
許連勇財團法人臺北市大乘基金會上 一 人法定代理人 樂劉玉梅追加 原告 李美昭上四人共同訴訟代理人 鄭華合律師被 告 何足香上 一 人訴訟代理人 王靖邦被 告 唐德茂上 一 人訴訟代理人 謝天添上二人共同訴訟代理人 廖于清律師
李榮林律師複 代理人 詹義豪律師追加 被告 謝文龍上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國107年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝文龍應將座落於臺北市○○區○○段○○段○○○○地號上，使用執照字號：七十五年使字五七一號之建物頂樓平台上如附圖編號A所示面積為一八八‧七二平方公尺之增建物（即第八層頂層）拆除回復原狀，並將頂樓平台返還予原告及其他全體共有人，被告何足香應自上揭增建物中遷出。
被告唐德茂應將座落於臺北市○○區○○段○○段○○○○地號上，使用執照字號：七十五年使字五七一號之建物頂樓平台上如附圖編號B所示面積為一０七‧八五平方公尺及編號C所示面積為一０‧三九平方公尺之增建物（即第八層頂層上方建物）拆除回復原狀，並將頂樓平台返還予原告及其他全體共有人，並應自上揭建物中遷出。
訴訟費用由被告何足香、謝文龍負擔百分之六十一，餘由被告唐德茂負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣肆佰參拾壹萬壹仟陸佰零參元預供擔保後，得假執行。但被告何足香、唐德茂、謝文龍如於假執行程序實施以前，以新臺幣壹仟貳佰玖拾參萬肆仟捌佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、4、7款分別定有明文。查本件原告起訴時於訴之聲明第1、2項原係分別請求「一、被告何足香應將占用臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之公寓大廈（使用執照字號：臺北市建築管理工程處75使字0571號）頂樓增建物如附圖所示面積為168.73平方公尺，拆除騰空返還全體區分所有權人暨共有人。二、被告唐德茂應自前開增建物遷出。」（見本院106年度北司調字第1235號卷《下稱北司調卷》第2頁及其反面）；次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺，茲原告主張李美昭亦為系爭公寓大廈區分所有權人之一，乃於民國106年12月27日以民事追加原告暨準備續一狀追加李美昭為共同原告（見本院卷第17頁及其反面）；嗣經本院向臺北市稅捐稽徵處函調系爭頂樓平台增建物（即臺北市○○區○○街0段000號8樓之1、8樓之2、8樓之3頂樓增建房屋）之107年房屋稅課稅明細表以及被告何足香、唐德茂於本院107年1月18日言詞辯論期日當庭之陳述，確認系爭增建物地上九樓部分之事實上處分權人為謝文龍、使用人為何足香；另地上十樓部分之事實上處分權人為唐德茂、使用人亦為唐德茂等情（見本院卷第45頁、第65頁反面），遂再於107年1月22日以民事追加被告暨更正訴之聲明狀追加謝文龍為共同被告（見本院卷第109頁反面至第110頁）。復參酌本院囑託臺北市建成地政事務所辦理臺北市○○區○○段○○段000地號土地之地上物增建位置及面積測量一案，並經該所以107年7月25日北市建地測字第1076006032號函檢送之土地複丈成果圖（以下簡稱附圖），嗣於107年8月10日以民事綜合辯論意旨狀將上開訴之聲明變更為「一、被告謝文龍應將占用臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之公寓大廈（使用執照字號：臺北市建築管理工程處75使字0571號）頂樓增建第一層即頂樓增建九樓（第八層頂層）增建物如附圖編號A所示面積為188.72平方公尺之部分，拆除騰空返還全體區分所有權人暨共有人；二、被告唐德茂應將占用臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之公寓大廈（使用執照字號：臺北市建築管理工程處75使字0571號）頂樓增建第二層即頂樓增建十樓（第八層頂層上方建物）增建物如附圖編號B所示面積為107.85平方公尺、編號C所示面積為10.39平方公尺之部分，拆除騰空返還全體區分所有權人暨共有人；三、被告何足香應自第一項增建物遷出；四、被告唐德茂應自第二項增建物遷出。」（見本院卷第168頁及其反面）。另被告何足香、唐德茂對原告所為之追加李美昭為共同原告、謝文龍為共同被告均表示同意等語（見本院卷第64頁反面、第114頁及其反面），又核其原訴與追加原告李美昭、被告謝文龍之訴訟標的暨變更訴之聲明之基礎事實同一，且原告所為擴張應受判決事項之聲明部分係參照被告實際占用面積已有變更依地政機關測量結果為準，而以他項聲明替代原先之聲明，復有利於兩造在同一訴訟程序加以解決紛爭，避免重複審理，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且均經被告同意，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭
761地號土地）上之「地下一層、地上八層」公寓大廈【使用執照字號：臺北市建築管理工程處75年使字0571號；與相鄰棟坐落同小段757地號土地上之公寓大廈（使用執照字號：臺北市建築管理工程處75年使字0570號）合稱為板信大樓】；原告等四人均為系爭板信大樓之區分所有權人暨公同共有部分之共有人之一。原告盧錫烱系爭761地號土地（權利範圍：2214分之113）暨其上同小段01983、01984建號（門牌號碼為臺北市○○區○○街0段000號5樓之4、5樓之7，權利範圍均為全部）房屋所有權人；原告許連勇為系爭761地號土地（權利範圍：2214分之61）暨其上同小段01992建號（門牌號碼為臺北市○○區○○街0段000號7樓之5，權利範圍全部）房屋所有權人；原告財團法人臺北市大乘基金會為系爭761地號土地（權利範圍：2214分之246）暨其上同小段01987、01988、01989、01990建號（門牌號碼為臺北市○○區○○街0段000號6樓之4、6樓之5、6樓之6、6樓之7，權利範圍均為全部）房屋所有權人；原告李美昭為系爭761地號土地（權利範圍：2214分之57）暨其上同小段01991建號（門牌號碼為臺北市○○區○○街0段000號7樓之4，權利範圍全部）房屋所有權人。系爭大樓頂樓平台於75年間建築完成時，除有屋頂突出物之外並無其他違章增建物存在，詎被告何足香於80年間購買該大樓門牌號碼臺北市○○街○段○○○號8樓之1、8樓之2、8樓之3（即臺北市○○區○○段○○段000000000000號及其坐落基地）房地後乃陸續於前開0199
5、01996建號建物之正上方頂樓平台違法建築，嗣約於86至88年間被告何足香之上開房地及頂樓增建物遭到債權人聲請執行法院進行查封拍賣事宜，前開01995、01996建號建物及其持分土地由債權人大眾商業銀行股份有限公司於88年間承受後，隨即於89年間由被告何足香之媳婦陳彥如出名購回，俟於98年間再將01996建號建物以「夫妻贈與」為登記原因移轉予被告何足香長子即被告謝文龍、另將01995建號建物以「贈與」為登記原因移轉予次子即訴外人謝立龍迄今；至於系爭頂樓違章增建物則於執行法院拍出後，輾轉由被告謝文龍取得如附圖編號A所示面積188.27平方公尺第八層頂層增建物，另如附圖編號B、C所示面積107.85、10.39平方公尺第八層頂層上方增建物則由被告唐德茂取得，而告何足香目前居住於第八層頂層增建物內、被告唐德茂則居住於第八層頂層上方建物之增建物內。
㈡按系爭頂樓平台係屬公寓大廈管理條例規定之共用部分，為
全體區分所有權人所共有，詎被告竟未經全體住戶之同意即擅自占用頂樓共用部分，僅被告等三人得以出入使用，導致頂樓平台作為火災避難場、逃生避難通道之功能消失，悖於該共用部分之設置目的及通常使用方式，且近年來甚至將第八層頂層違章建築之上方再陸續設置圍欄、擴建違章範圍，系爭大樓有傾斜、坍塌之虞，渠等並將社區頂樓防火門作為己用，致使社區住戶及板信大樓管理委員會（地址：臺北市○○區○○街○段○○○號、134號、136號）均未能正常通往頂樓抄錄水錶度數，影響社區住戶避難逃生、危害公共安全甚鉅。雖板信大樓管理委員會曾就被告等三人違章建物無權占有頂樓平台現況函請臺北市建築管理工程處處理，然前經該處回復表示略以：「系爭大樓屋頂平台無法供其他住戶擅自使用涉有無權占用問題係屬私權爭執範疇，請自行協商或循司法途徑解決。」等語，復參以系爭大樓之使用執照存根內亦有特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」等語，縱使系爭屋頂平台有分管協議約定由8樓住戶獨自使用云云（假設語），然被告等三人仍無違法建築或無權占有使用增建物之權利，應予拆除騰空返還全體區分所有權人暨共有人，況板信大樓管理委員會向132號、134號頂樓住戶各收取每月1,200元款項乙事亦未經全體區分所有權人會議決議通過；又按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用其坐落之基地，故房屋所有權人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人居住使用該屋，然該第三人因而使用基地，對該土地所有權人而言，仍屬無權占用，且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有權人請求無權占用土地之房屋所有權人拆屋還地，應得請求現占有人即被告何足香、唐德茂分別自該等房屋遷出；再按民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。為此，原告爰依民法第767條、第821條之規定提起本件訴訟等語。
㈢為此聲明：
⒈被告謝文龍應將占用臺北市○○區○○段○○段000地號
土地上之公寓大廈（使用執照字號：臺北市建築管理工程處75年使字0571號）頂樓增建第一層即頂樓增建九樓（第八層頂層）增建物如附圖編號A所示面積為188.72平方公尺之部分，拆除騰空返還全體區分所有權人暨共有人。⒉被告唐德茂應將占用臺北市○○區○○段○○段000地號
土地上之公寓大廈（使用執照字號：臺北市建築管理工程處75年使字0571號）頂樓增建第二層即頂樓增建十樓（第八層頂層上方建物）增建物如附圖編號B所示面積為107.85平方公尺、編號C所示面積為10.39平方公尺之部分，拆除騰空返還全體區分所有權人暨共有人。
⒊被告何足香應自第一項增建物遷出。
⒋被告唐德茂應自第二項增建物遷出。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、何足香、唐德茂均抗辯略：㈠被告何足香係於74年12月6日與建商陳泰德簽訂板信大樓房
屋預定買賣合約書，購買位於臺北市○○區○○段0○段00000000地號土地上之板信大樓C、D式8樓房屋壹戶（即門牌號碼臺北市○○區○○街○段000號8樓之1、8樓之2、8樓之3），參照前開房屋預定買賣合約書第3條約定略以：「…屋頂及屋頂突出物係除公共設施外，皆歸頂樓所有權人使用，…」等語可知，被告何足香與建商陳泰德係約定該8樓建物之屋頂及屋頂突出物部分，除公共設施外，均由8樓建物頂樓所有權人專用，可徵雙方約定由被告何足香專用該部分之分管契約確實存在，被告何足香使用系爭樓頂平台係屬有權占有；之後被告唐德茂於89年間取得第八層頂層上方建物（即頂樓增建第二層即頂樓增建十樓）亦屬有權占有。又被告何足香於76年10月25日遷入系爭頂樓平台建物居住，嗣後板信大樓管理委員會於88年間成立後，乃自89年7月間開始向被告何足香、唐德茂就系爭頂樓平台建物收取管理費（以「大樓修繕補助金」或「板信補助款」為名義）迄今未曾間斷（茲因年代久遠，部分收據已有所遺失缺漏；參被證3），縱使板信大樓管理委員會就按月向頂樓住戶收取管理費1,200元乙事並未經全體區分所有權人會議決議，然社區住戶應有明示或默示同意被告二人就系爭頂樓平台建物有專用之分管契約或約定存在；況系爭樓頂平台建物自76年間興建迄今已逾30年，係屬社區全體住戶均可共見共聞之公開現況，長期以往原告等四人均未為反對之意思表示，顯非單純之沈默，而係默許同意分管協議契約關係存在，是認被告何足香、唐德茂並非無權占有。
㈡又原告請求被告拆除頂樓之增建物究竟將獲取何等利益分配
？倘令該等增建物依然以現況存續，則板信大樓管理委員會每月尚可繼續收取1,200元之管理費，若加以強制拆除前開增建物後，被告雖毋須再按月繳納管理費，然渠等需因此承受莫大之損失；況拆除系爭增建物需耗費相當時日與金錢，社區全體住戶尚須長時間忍受拆除工程所衍生之噪音、空氣汙染，毫無任何益處可言；除此之外，系爭增建物價值甚高，誠與原告等因拆除該等增建物得以獲取之利益顯不相當，堪認原告之主張請求係屬權利濫用，洵不足取等語置辯。
㈢為此均聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、謝文龍部分：㈠被告謝文龍答辯理均同被告何足香、唐德茂。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：（見本院卷第114頁反面、第115頁、第182頁反面、第183頁）㈠原告財團法人臺北市大乘基金會為系爭761地號土地（權利
範圍：2214分之246）暨其上同小段01987、01988、01989、01990建號房屋所有權人。
㈡原告盧錫烱為系爭761地號土地（權利範圍：2214分之113）
暨其上同小段01983、01984建號房屋所有權人。㈢原告許連勇為系爭761地號土地（權利範圍：2214分之61）暨其上同小段01992建號房屋所有權人。
㈣原告李美昭為系爭761地號土地（權利範圍：2214分之57）暨其上同小段01991建號房屋所有權人。
㈤坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地其上建有使用
執照字號：75年使字第571號之「地下一層、地上八層」之公寓大廈（下稱系爭大樓），與相鄰坐落同小段757地號土地上使用執照字號：75年使字第570號之公寓大廈，合稱為板信大樓。
㈥被告何足香現居住於坐落臺北市○○區○○段○○段000地
號土地其上系爭大樓頂樓增建第一層即頂樓增建九樓之增建物內。
㈦被告唐德茂現居住於坐落臺北市○○區○○段○○段000地
號土地其上系爭大樓頂樓增建第二層即頂樓增建十樓之增建物內。
㈧被告謝文龍係坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地
其上系爭大樓頂樓增建第一層即頂樓增建九樓之增建物之事實上處分權人。
㈨被告唐德茂係坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地
其上系爭大樓頂樓增建第二層即頂樓增建十樓之增建物之事實上處分權人。
㈩板信大樓管理委員會係依公寓大廈管理條例成立並申請備核之管理委員會。
系爭761地號土地其上系爭大樓頂樓增建第一層即頂樓增建
九樓（即第八層頂層）之增建物占有上揭土地如附圖編號A所示面積188.27平方公尺。
系爭761地號土地其上系爭大樓頂樓增建第二層即頂樓增建
十樓（即第八層頂層上方建物）之增建物占有上揭土地如附圖編號B、C所示面積107.85、10.39平方公尺。
四、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下：本件原告均係系爭761地號土地之共有人，且為系爭大樓之區分所有權人，系爭大樓頂樓平台係屬全體區分所有權人所共有，被告謝文龍為如附圖編號A所示面積188.27平方公尺第八層頂層增建物之事實上處分權人，被告唐德茂則為如附圖編號B、C所示面積107.85、10.39平方公尺第八層頂層上方增建物之事實上處分權人，被告何足香則居住於上揭如附圖編號A所示第八層頂層增建物內，為兩造所不爭執，應堪採信為真實。又原告固不爭執系爭大樓之區分所有權人就系爭大樓頂樓平台部分有約定專用權，惟主張該約定專用權之書面已特別載明不得擅自增建建築，且系爭大樓之原證七75使字0571號使用執照存根亦載明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，是被告謝文龍所有之如附圖編號A所示第八層頂層增建物及被告唐德茂所有之如附圖編號B、C所示第八層頂層上方增建物均係無權占用系爭大樓頂樓平台，原告自得依民法第767條、第821條之規定請求被告唐德茂、謝文龍拆除上揭增建物並請求被告何足香、唐德茂自上揭增建物中遷出等情，為被告所否認，並以上詞抗辯，是本件之爭點厥為：㈠被告謝文龍所有之如附圖編號A所示第八層頂層增建物及被告唐德茂所有之如附圖編號B、C所示第八層頂層上方增建物是否無權占用占用系爭大樓頂樓平台？㈡原告請求被告唐德茂、謝文龍拆除上揭增建物並請求被告何足香、唐德茂自上揭增建物中遷出等情，是否有據？茲分述如下：
㈠被告謝文龍所有之如附圖編號A所示第八層頂層增建物及被
告唐德茂所有之如附圖編號B、C所示第八層頂層上方增建物均係無權占用占用系爭大樓頂樓平台。
⒈按公寓大廈管理條例第9條第2、3規定「住戶對共用部分
之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」；第55條第1、2項規定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」；系爭大樓雖係於73年間取得73建（城中）（漢中）字第813號建築執照之公寓大廈，有原證七75使字0571號使用執照存根附卷足憑（見本院卷第62頁），屬公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其分管約定雖得不受公寓大廈管理條例第7條各款之限制，但仍應受公寓大廈管理條例第9條規定之限制，合先敘明。
⒉再按「頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、
電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。系爭大樓使用執照存根上特別註明『屋頂上不得堆積雜物及私自加建』，上訴人於系爭屋頂平台上建造系爭增建物，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，縱有分管約定，仍非所許」，有最高法院104年度台上字第1011號判決可資參照。
⒊經查，被證一房屋預定買賣契約書第3條明確記載「…屋
頂及屋頂突出物除公共設施外，皆歸頂樓所有人使用，『但不得擅自增價建築』」等語（見本院卷第41頁），且系爭大樓之使用執照（字號：75年使字0571號）亦載明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」等語綦詳，有原證七75使字0571號使用執照存根在卷可憑（見本院卷第62頁），是以系爭大樓各區分所有權人間就該大樓頂樓平台部分縱有分管契約之協議存在，該分管契約同意之範圍，依其構造功能目的觀察，顯然不包括任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形在內。因此頂樓區分所有權人仍應本於共有物原本之使用用法，依其性質、構造使用系爭頂樓平台，且無違共有物之使用目的始為合法。則系爭大樓全體區分所有權人縱然有默示分管合意同意頂樓所有人使用頂樓平台，但頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。從而，縱為約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。故屋頂平台縱約定由頂樓住戶使用管理，固非不可認係共有物之分管約定，惟於管理及使用時，仍應注意屋頂平台之構造設計及其原有功能，最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、85年度台上字第2389號判決意旨採相同見解。查系爭大樓使用執照存根上既特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，而被告唐德茂、謝文龍所有之上揭增建物均建造於系爭大樓屋頂平台上，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，縱有分管約定，仍非所許，此部分應認無效，是以原告主張被告謝文龍所有之如附圖編號A所示第八層頂層增建物及被告唐德茂所有之如附圖編號B、C所示第八層頂層上方增建物無權占有系爭大樓頂樓平台，應屬可採。
⒋被告固抗辯本件原所為請求，其所得利益實屬有限，然將
使被告蒙受重大損害，原告所為顯權利濫用之虞，不能准許云云；惟查，上揭增建物之存在，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加系爭大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，已足使系爭大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，被告對此亦知之甚明，且原告訴請拆除上揭增建物，僅係為維護全體住戶之生命財產之安全，核屬正當權利行使行為，要難認係以損害他人為主要目的，而有權利濫用之虞，是被告前揭抗辯，委無足取。
㈡原告請求被告唐德茂、謝文龍拆除上揭增建物並請求被告何足香、唐德茂自上揭增建物中遷出等情，核屬有據。
⒈承上，原告均係系爭大樓區分所有權人，且均為系爭大樓
頂樓平台之共有人，被告謝文龍所有如附圖編號A所示第八層頂層增建物及被告謝文龍所有如附圖編號B、C所示第八層頂層上方增建物無權占有系爭大樓頂樓平台，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人自得本於所有權請求除去其妨害，是原告訴請被告唐德茂、謝文龍拆除上揭增建物，並將系爭大樓頂樓平台返還予原告及其餘共有人全體，應屬可採。
⒉按「土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開
土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出」，有最高法院87年度上字第298號判決可資參照。經查，被告何足香現居住於如附圖編號A所示面積188.27平方公尺第八層頂層增建物內，被告唐德茂現居住於如附圖編號B、C所示面積107.85、10.39平方公尺第八層頂層上方增建物內，為兩造所不爭執，準此，原告訴請被告何足香、唐德茂自上揭增建物內遷出，亦屬有據。
五、綜上所述，原告爰依民法第767條、第821條之規定，訴請被告謝文龍應將上揭如附圖編號A所示第八層頂層增建物拆除、被告唐德茂應將如附圖編號B、C所示面積107.85、10.39平方公尺第八層頂層上方增建物拆除並返還頂樓平台予原告及其餘全體公共人，被告何足香、唐德茂並應自上揭增建物中遷出，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，被告固聲請傳訊證人王傑、黃建峰，證明系爭大樓住戶有同意被告使用系爭大樓頂樓平台並加蓋建築物之清形，惟查，系爭大樓之分管約定雖得不受公寓大廈管理條例第7條各款之限制，但仍受應公寓大廈管理條例第9條規定之限制，且系爭大樓使用執照存根上已特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，是縱該大樓住戶有上揭約定，亦因違反公寓大廈管理條例第9條之約定，而屬無效，是證人王傑、黃建峰均無傳訊之必要，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
民事第四庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 劉冠伶