臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第1080號原 告即反訴被告 羅欣怡訴訟代理人 趙添財被 告即反訴原告 謝翠蘭被 告 王菘慶上 二 人訴訟代理人 王忠誠上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王菘慶應於原告給付被告謝翠蘭新臺幣肆佰萬元之同時，將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍：應有部分一萬分之一四四），及坐落其上同小段一一三四建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○號六樓，權利範圍：全部），移轉登記於原告所有。
被告謝翠蘭應給付原告新臺幣貳拾壹萬伍仟貳佰肆拾叁元，及自民國一百零七年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告王菘慶負擔百分之八十九，被告謝翠蘭負擔百分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰萬元，及自民國一百零七年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之二，餘由反訴原告負擔。
本判決第五項於反訴原告以新臺幣壹佰叁拾叁萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣肆佰萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、關於原告訴之變更、追加部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟，且無害於他造當事人程序權保障者即屬之（最高法院105 年度台抗字第
651 號、107 年度台抗字第2 號裁定意旨參照）
二、經查，原告【即反訴被告，下逕稱原告】原列王菘慶、訴外人王忠誠為被告，起訴聲明：（一）被告王菘慶應將臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地（權利範圍10000 分之14
4 【誤載為10000 分之114 ，參本院卷第16頁】，下稱系爭土地），及坐落其上同小段1134建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○ 號6 樓，權利範圍全部，下稱系爭房屋；系爭土地、房屋合稱系爭不動產），於民國105 年6 月17日經臺北市文山地政事務所以文山字第081970號設定登記，以訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）為權利人、被告王菘慶為債務人、擔保債權最高限額新臺幣（下同）1,560 萬元之抵押權予以塗銷。原告與王忠誠於105 年5 月18日簽訂之不動產買賣契約應予撤銷。（二）被告王菘慶應將系爭不動產回復移轉登記為原告名義所有。
被告王菘慶應給付原告390 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（本院卷第4頁）。
三、原告嗣於106 年11月16日，以民事起訴（補）狀一，追加謝翠蘭為被告【即反訴原告，下逕稱被告謝翠蘭】（本院卷第
103 頁）；於107 年1 月9 日，以民事起訴（補）狀二撤回對王忠誠之訴，經王忠誠同意（本院卷第152 、154 頁）。
復經多次訴之變更、追加，原告末於108 年6 月12日言詞辯論期日，變更第1 項聲明以民法第259 條、第767 條第1 項中段、第179 條為請求權基礎（本院卷第152 頁反面、第38
5 頁）；第2 項聲明以民法第179 條為請求權基礎（本院卷第273 、385 頁），求為判決：（一）被告王菘慶應將系爭不動產移轉登記於原告所有。（二）被告謝翠蘭應給付原告
194 萬3,721 元，及自民事陳報四狀繕本送達翌日即107 年
8 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（本院卷第384 頁反面至第385 頁）。
四、經核，原告前開變更、追加之訴，與原訴均係本於同一不動產買賣交易之社會事實衍生之關連性紛爭，訴訟及證據資料於相當程度範圍內具共通性及同一性，且訴之變更、追加無害於被告程序權保障，揆諸首開說明，堪認請求之基礎事實同一，應予准許。被告雖不同意原告訴之變更、追加，惟與首揭論述不合，並非可採。
貳、關於被告謝翠蘭提起反訴部分：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。所謂「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院106 年度台抗字第864 號裁定意旨參照）。
二、經查，本件原告起訴主張略以：被告謝翠蘭與伊於105 年5月18日簽訂不動產買賣契約（下稱105 年買賣契約），而被告謝翠蘭嗣違反105 年買賣契約，伊業發函解除契約，得依民法第179 條、第259 條、第767 條第1 項中段規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產於伊所有。而被告謝翠蘭於104年4 月26日至107 年5 月25日間無權占用系爭不動產，獲有相當租金不當得利46萬3,721 元；又遲未給付105 年買賣契約尾款，乃致伊持續繳納房貸，受有148 萬元之損失，其受有同額之利益，爰依民法第179 條規定，請求被告謝翠蘭返還194 萬3,721 元等語。
三、被告謝翠蘭於107 年5 月24日具狀提起反訴，主張略以：原告主張解除105年買賣契約，為無理由；然伊得依105年買賣契約第8條第1項、第2項、第10條第2項約定、類推適用民法第256條規定，解除105年買賣契約；或依民法第74條、第88條、第92條第1項規定，撤銷105年買賣契約，併得依民法第179條、第259條、105年買賣契約第10條第2項約定，請求原告返還伊已繳買賣價款500萬元，暨給付違約金500萬元等語（本院卷第226至229頁）。而於本院108年6月12日言詞辯論期日，確認反訴聲明為：（一）原告應給付被告謝翠蘭1,000萬元，及其中500萬元自106年5月18日起、其中500萬元自107年5月24日反訴起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行等語（本院卷第367至368頁、第385頁反面）。經核，被告謝翠蘭所提反訴之訴訟標的法律關係，與原告本訴之訴訟標的法律關係，乃均源於105年買賣契約所生紛爭，二者間法律、事實上關係密切，攻防方法、審判資料亦具共通性及牽連性，復無民事訴訟法第259條、第260條所定不得提起反訴之情形，則被告謝翠蘭對原告提起前開反訴，核無不合，應予准許。
四、至被告謝翠蘭另列訴外人趙添財為反訴被告，提起「反訴備位之訴」，反訴備位聲明：（一）趙添財應給付被告謝翠蘭1,000 萬元，及其中500 萬元自106 年5 月18日起、其中50
0 萬元自108 年2 月12日反訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行等語（本院卷第368 頁），則與民事訴訟法第259條所定反訴主體要件不合，本院另以裁定駁回，併予指明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）系爭不動產原為被告謝翠蘭所有，因系爭不動產將受強制執行拍賣，伊配偶趙添財與被告謝翠蘭乃於103 年10月24日簽訂不動產買賣契約書（下稱103 年買賣契約），約定由趙添財代被告謝翠蘭清償其積欠訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司，以系爭不動產擔保之第1 至第4 順位抵押債權後，被告謝翠蘭應將系爭不動產移轉登記於趙添財指定之第三人，惟被告謝翠蘭得於104 年4 月25日前以1,
500 萬元行使買回權。嗣趙添財依約代償，系爭不動產由趙添財指定移轉至伊名下，伊並以系爭不動產設定最高限額1,776 萬元之第1 順位抵押權（下稱系爭三信抵押權）於三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行），向三信銀行借款。伊復於103 年12月16日，將系爭不動產出租於被告謝翠蘭及其配偶王忠誠，簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租賃契約），租期自同日起至104 年4 月25日止，租金每月15萬元，然租期屆滿後，渠等仍無權占用迄今。
（二）被告謝翠蘭於105 年5 月18日，向伊表示欲買回系爭不動產，伊乃於同日就系爭不動產，與其簽訂105 年買賣契約，被告謝翠蘭並指定移轉登記於被告王菘慶。詎則，被告謝翠蘭於系爭不動產所有權105 年6 月17日移轉登記完畢後，除於簽約當日業支付之頭期款500 萬元外，竟拒絕代償系爭三信抵押權之擔保債權，亦未支付尾款1,353 萬元。伊恐信用受損，僅得按期繼續清償三信銀行之抵押債務（每月平均約4 萬元）。而伊於105 年6 月21日以存證信函催告被告謝翠蘭付款（同日送達），然未獲置應，乃於同年月30日以存證信函向被告謝翠蘭表明解除105 年買賣契約之意（同日送達）。105 年買賣契約既經解除，被告王菘慶現仍登記為系爭不動產之所有權人，自屬妨害伊對系爭不動產之所有權行使，而屬無法律上原因而受有利益，伊得依民法第767 條第1 項中段、第179 條、第259 條規定，請求被告王菘慶回復移轉系爭不動產為伊所有。又被告謝翠蘭簽立105 年買賣契約後，乃未給付買賣價金尾款，致伊受有自104 年4 月26日起至107 年5 月25日止，37個月間合計148 萬元之房貸損失，而其受有同額之利益；另被告謝翠蘭無權用益系爭不動產，亦受有相當租金不當得利，即自104 年4 月26日起至107 年5 月25日止，依土地法第97條所定租金上限計算，計37個月之相當租金不當得利46萬3,721 元未償，伊得併依民法第179 條規定，請求被告謝翠蘭返還，爰提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告王菘慶應將系爭不動產移轉登記於原告所有。（二）被告謝翠蘭應給付原告194 萬3,721 元，及自民事陳報四狀繕本送達翌日即107 年8 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：被告謝翠蘭於105 年5 月18日與原告簽訂105 年買賣契約，約定買賣價款為1,853 萬元，而被告謝翠蘭於簽約日已給付買賣價款500 萬元，並指定系爭不動產移轉登記於被告王菘慶。雙方對尾款1,353 萬元之給付方式約定：扣除原告溢收之3 個月租金45萬元後，由被告謝翠蘭支付500萬元，餘款1,308 萬元之1,300 萬元，則於原告貸款銀行三信銀行備妥清償證明後，由被告王菘慶之貸款銀行即國泰世華銀行撥款代償，剩餘8 萬元則由被告謝翠蘭於105 年6 月17日匯入原告指定帳戶（該8 萬元部分原告後於同日退還）。詎原告除積欠三信銀行抵押債權1,300 萬元外，尚有其他借款金額70餘萬元未清償，致國泰世華銀行縱撥款代償，亦無法取得清償證明，並致被告王菘慶無法塗銷系爭三信抵押權，被告王菘慶實為權利受侵害之人，是原告主張解除契約為不合法，其併請求移轉系爭不動產，或請求不當得利均無理由。退步言之，倘認原告得合法解除105 年買賣契約，並請求被告王菘慶移轉系爭不動產，原告亦應返還被告謝翠蘭已付買賣價款500 萬元，爰為同時履行抗辯等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、被告謝翠蘭主張：原告以訛詐方式，趁伊輕率、需款孔急之刻，詐使伊簽立103 年買賣契約、105 年買賣契約，伊得依民法第74條、第88條、第92條第1 項規定，撤銷前開買賣契約。退步言之，原告於系爭不動產上設定系爭三信抵押權，經伊請求塗銷而遲未為之，顯屬違反105 年買賣契約第8 條第1 項、第2 項約定，伊得依第10條第2 項約定解除105 年買賣契約，並以反訴起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。另本件係可歸責於原告之事由，致其無法塗銷系爭三信抵押權之登記，並移轉無瑕疵之系爭不動產於伊，自屬不完全給付，且屬無法補正，伊另得類推適用民法第256 條規定解除105 年買賣契約。而105 年買賣契約經撤銷後，依民法第
179 條規定，原告應將其所受領之500 萬元價金返還於伊；若105 年買賣契約係經解除，依民法第179 條、民法第259條規定，原告亦應將500 萬元價金返還於伊。另依105 年買賣契約第10條第2 項約定，原告應賠償伊已繳價款同額之違約金500 萬元等語，並聲明：（一）原告應給付被告謝翠蘭1,000 萬元，及其中500 萬元自106 年5 月18日起、其餘50
0 萬元自107 年5 月24日反訴起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告則以：被告謝翠蘭未依105 年買賣契約約定履行給付尾款義務，經伊催告仍遲未為之，伊業於105 年6 月30日依10
5 年買賣契約第10條第1 項約定合法解除契約，並將被告謝翠蘭已繳價款500 萬元沒收充作違約金，是被告謝翠蘭主張撤銷、解除105 年買賣契約，並請求返還已繳價款，暨請求伊賠償違約金等，均無理由等語置辯，並聲明：（一）反訴之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項（本院卷第125 頁、第252 頁反面、第25
3 頁、第258 頁反面、第273 頁反面）：
一、系爭不動產原為被告謝翠蘭所有，趙添財與被告謝翠蘭於10
3 年10月24日簽訂103 年買賣契約，由趙添財以總價金1,50
0 萬元，向被告謝翠蘭買受系爭不動產，並指定移轉於原告，同年11月12日完成移轉登記。
二、被告謝翠蘭於105 年5 月18日與原告簽訂105 年買賣契約，由被告謝翠蘭以總價金1,853 萬元，向原告買受系爭不動產，並指定移轉於被告王菘慶。被告謝翠蘭於同日即給付價金
500 萬元於原告，尾款1,353 萬元尚未支付。系爭不動產同年6 月17日辦理移轉登記完成。
三、原告與王忠誠、被告謝翠蘭另就系爭不動產，於103 年12月16日訂立租賃契約（下稱系爭租賃契約），由王忠誠、被告謝翠蘭向原告承租使用，租期自103 年12月16日起至104 年
4 月25日止，每月租金15萬元。雙方期滿後未再續約，系爭不動產現仍由被告謝翠蘭居住使用。
四、上開各情，為兩造所不爭執，並有103 年買賣契約暨公證書、105 年買賣契約、系爭租賃契約暨公證書、系爭不動產登記謄本、系爭房屋異動謄本可參（本院卷第8 至19、70至75、86至88、145 至148 頁），此部分基礎事實，首堪認定。
肆、本件爭點：
一、關於本訴部分之爭點：
（一）原告主張依民法第254 條規定、105 年買賣契約第10條第
1 項約定，解除105 年度買賣契約，有無理由？其主張沒收被告謝翠蘭已付價金500 萬元為違約金，有無理由？
（二）上（一）所示違約金，有無過高而應酌減之情事？倘有，應酌減至若干為適當？
（三）原告本訴依民法第179 條、第259 條、第767 條第1 項中段規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產於其所有，有無理由？
（四）原告本訴依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利19
4 萬3,721 元，有無理由？
二、關於反訴部分之爭點：
（一）被告謝翠蘭主張依民法第74條、第88條、第92條第1 項規定撤銷103 年、105 年買賣契約，有無理由？
（二）被告謝翠蘭主張依105 年買賣契約第8 條第1 項、第2 項、第10條第2 項約定、類推適用民法第256 條規定，解除
105 年買賣契約，有無理由？其依105 年買賣契約第10條第2 項約定，反訴請求原告給付違約金500 萬元，有無理由？違約金有無過高而應酌減情事？
（三）被告謝翠蘭反訴依民法第179 條、第259 條規定，請求原告返還已付價金500 萬元，有無理由？
三、關於本訴部分「同時履行抗辯」之爭點：被告所為同時履行抗辯，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、關於本訴部分爭點之判斷：
（一）原告主張依民法第254 條規定、105 年買賣契約第10條第
1 項約定，解除105 年度買賣契約，並沒收被告謝翠蘭已付價金500 萬元為違約金，為有理由：
１、解釋契約，應探求當事人立約時之真意，並須以當時之事實及其他一切證據資料為判斷標準，不得拘泥於所用之文字，致失真意。所謂探求當事人之真意，乃在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院105 年度台上字第595 號判決意旨參照）。然契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例、
105 年度台上字第2070號、107 年度台上字第340 號、第2142號判決意旨參照）。
２、經查，原告、被告謝翠蘭於105 年5 月18日簽訂105 年買賣契約，由被告謝翠蘭以總價金1,853 萬元，向原告買受系爭不動產，並指定移轉登記於被告王菘慶。被告謝翠蘭於簽約同日即給付價金500 萬元於原告，惟尾款1,353 萬元尚未支付，然其後系爭不動產仍於同年6 月17日辦理移轉登記完成等節，為兩造所不爭執（見上叁、二說明）。關於105 年買賣契約價金尾款1,353 萬元之約定履行方式與條件，觀之105 年買賣契約第3 條「尾款履行條件」第
1 點約定「一、甲方【即被告謝翠蘭】以貸款支付尾款者，付款方式依本契約第4 條第1 項至第6 項【「項」均誤載為「款」】辦理」、同契約第4 條第2 項前段約定「貸款處理：二、甲方如因貸款條件不符或貸款金額不足支付尾款時，應於完稅前以現金或銀行本票補足差額，否則甲方應負遲延責任。反之，乙方【即原告】塗銷原抵押權所需金額高於甲方應支付之尾款時，乙方應於完稅前就差額自行補足，並出具貸款餘額證明」（本院卷第86頁反面至第87頁），足見倘「被告之貸款金額不足支付買賣尾款」時，被告即應於完稅前以現金或銀行本票補足差額，否則負遲延責任。而若「塗銷原抵押權所需金額高於買賣尾款」時，原告亦負有於完稅前就差額自行補足，並出具貸款餘額證明之契約義務，應屬明灼。
３、第查，被告王菘慶（即買方受益人）於106 年6 月7 日，即以系爭不動產申請抵押貸款1,300 萬元，預計用於代被告謝翠蘭支付前開尾款等情，有國泰世華銀行正義分行10
6 年12月26日國世正義字第1060000028號函暨檢附之申貸資料可參（下稱系爭國泰世華函，本院卷第132 至144 頁）。又系爭不動產於105 年6 月15日即已完稅，同日由地政士送件申請辦理移轉登記，同年月17日完成登記等節，亦有臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、契稅繳款書、暨系爭不動產申請移轉登記資料可佐（本院卷第76至81頁）。而於兩造約定貸款撥償日即105 年6 月17日，原告系爭三信抵押權擔保之貸款債務餘額，尚有1,374 萬7,515元，有銀行照會資料紀錄可證（本院卷第264 頁）。準此，依上揭105 年契約第3 條「尾款履行條件」第1 點、第
4 條第2 項前段約定，系爭不動產既於105 年6 月15日即已完稅，於兩造約定貸款撥償日即同年月17日，被告謝翠蘭除應以貸款支付1,300 萬元價金外，尚應以現金或銀行本票補足差額53萬元，否則即負買賣價金給付遲延之責任；而原告依約亦應於自行補足貸款餘額差額21萬7,515 元，否則亦生違反契約義務之情。
４、惟查，被告雖於105 年6 月17日通知國泰世華銀行撥款1,
300 萬元於原告貸款之三信銀行；然就應付餘款53萬元部分，被告謝翠蘭僅匯款支付其中8 萬元於原告（同日經原告退回），拒付其餘45萬元，有國泰世華銀行匯款單、存摺內頁在卷可參（本院卷第91至92頁）；而原告當日亦未補足貸款餘額差額21萬7,515 元，茲為原告於本院審理中所未否認。觀之系爭國泰世華函明載「本案為105.05.18簽約之房地買賣案件，查賣方（羅欣怡）原已提供本房地設定首順位抵押權1,776 萬元予三信商銀在案，本行承作本案須先代償賣方部分借款，始可取得首順位抵押權。…買方（王菘慶）於105.06.07 持本房地向本行申貸1,300萬元，於105.06.14 核准，並於105.06.17 設定次順位抵押權1,560 萬元予本行。…本案因賣方於三信商銀之借款餘額，較本行核貸之1,300 萬元多，其差額部分原已商議由買（賣）方先補足後，本行始予撥款，俾利取得清償證明，然撥款當日電洽三信商銀表示，差額存入不足，如本行撥款，將無法取得清償證明，故本行即暫停撥款，並告知買方如無法補足差額，本行將撤銷本案貸款並拋棄抵押權，惟買方回覆，已與賣方協商，將儘快解決，並表示仍繼續向本行申貸，請求暫勿撤案」等詞（本院卷第132 頁），及證人即承辦地政士李立強於本院審理中證稱：伊於
105 年6 月17日當天照會三信銀行，確認貸款餘額為1,37
4 萬7,515 元。抵押權清償之款項必須全額進入銀行，銀行才會發清償證明書，伊才能幫兩造去塗銷抵押權。上開金額其中1,300 萬元是貸款、8 萬元是謝翠蘭匯款、21萬7,515 元是原告要匯款進去之款項，但原告有沒有匯伊不知道，而雙方另有就其中45萬元部分發生爭議，至於為何爭議伊不瞭解。當天因為金額沒有到位，銀行沒有發清償證明等語（本院卷第259 至262 頁）；暨其於另案刑事偵查案件（臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第15979 號）具狀陳明：伊準備過戶系爭不動產時，王忠誠有提到因為先前有溢匯45萬元於趙添財，故此筆款項應自1,853 萬元扣除等情（本院卷第265 頁），依前開事證以觀，105 年
6 月17日三信銀行所以無法核發清償證明，乃因被告謝翠蘭拒付尾款價金中之45萬元，且原告亦未匯入21萬7,515元以補足貸款清償差額，益足確認。
５、關於被告謝翠蘭拒付尾款45萬元之正當事由，被告謝翠蘭雖抗辯：103 年買賣契約實質上為兩造間借貸擔保法律關係，而系爭租約之租金則為利息性質。伊拒付45萬元價金之原因，乃因原告曾溢收伊3 月共45萬元之相當借款利息之租金，伊得請求原告返還，並以該溢收租金之金額為扣抵云云。然按，主張法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實，並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡舉證責任（最高法院103 年度台上字第2264號判決論旨參照）。被告謝翠蘭就原告曾溢收其3 月共45萬元之租金、且其得請求原告返還一事，乃未提出何等確實之事證以實，當難僅以其空言陳述，遽認所為主張即屬可採，是被告抗辯其得扣抵45萬元價金，並不可取。
６、據上以論，被告於105 年6 月17日無正當理由拒付價金尾款其中45萬元，甚致貸款1,300 萬元無法撥付，乃有違反
105 年契約第3 條「尾款履行條件」第1 點、第4 條第2項前段約定之付款義務情形，並應陷於給付遲延。又原告於105 年6 月17日未依約自行補足貸款餘額差額21萬7,51
5 元，屬貸款1,300 萬元無法撥付之共同原因，亦違反10
5 年契約第3 條第1 點、第4 條第2 項前段約定之契約義務，則雙方於105 年買賣契約均有違約情形，應可確認。
７、契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。經查，「甲方【即被告謝翠蘭】不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即視為甲方違約，乙方【即原告】得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全部沒收，充作違約金」，105 年買賣契約第10條第1 項定有明文。又系爭不動產於105 年
6 月15日、同年月17日即分別完稅、辦理過戶移轉登記完成，然被告謝翠蘭遲未給付貸款1,300 萬元、不足價款45萬元（其餘價款8 萬元部分，105 年6 月17日另經退回），原告乃於105 年6 月21日發函催告被告謝翠蘭於同年月25日前或1 星期內給付尾款，同年月21日送達被告（本院卷第176 至177 頁），被告仍未依限給付，則原告於同年月30日另以存證信函解除105 年買賣契約（同日送達），自屬有據（本院卷第171 至175 頁），105 年買賣契約業於105 年6 月30日經原告解除。而原告依105 年買賣契約第10條第1 項解除契約既有理由，其依同條項約定，將被告謝翠蘭已付價款500 萬元沒收為違約金，亦屬有據。
（二）上（一）所示之違約金有過高之情事，應酌減至100 萬元為適當：
１、當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。而違約金有「賠償性違約金」及「懲罰性違約金」，效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由、契約嚴守原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害等各要素、情節，依當事人請求或職權酌減違約金，茲為民法第251 條、第252 條所明定。
２、詳言之，「賠償性違約金」目的在於填補債權人因其債權不能實現而受之損害，法院衡量當事人所約定之違約金是否過高，應以債務人所應賠償債權人之金額作為主要之準據，而債務人亦得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，請求減免。「懲罰性違約金」則具違約懲罰之色彩，其違約金是否有過高之情，即非以債權人所受損害為唯一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。至所謂「相當之數額」，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況，斟酌兩造所提事證及全辯論意旨，妥為衡酌，然倘法院審酌上開要素，認當事人就違約金所定數額並無違背契約正義而有過高情事，即無酌減必要，俾免任意介入私法自治（最高法院100 年度台上字第533 號、103 年度第1899號、第2194號、105 年度台上字第33號、第679 號、第2289號、106 年度台上字第2453號判決論旨參照）。
３、經核，105 年買賣契約第10條第1 項約定「甲方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即視為甲方違約，乙方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全部沒收，充作違約罰金」（下稱系爭違約金約款），未明文約定屬懲罰性違約金性質，復未載明原告解約之際，得於該違約金外併請求履行債務或損害賠償，則依民法第250 條第2 項後段規定，應視為「損害賠償總額預定性質」之違約金，乃可認定。本院衡酌：原告因被告謝翠蘭違約所生損失，應係無法取得尾款1,353 萬元之資金利益，致生利息、周轉利益，暨因此肇生帳務處理、訴訟勞費支出等成本之損害，茲據原告提出三信銀行放款帳卡明細單為證（本院卷第130 至131 頁）。爰斟酌上開原告因被告違約所受損害之事實，暨系爭違約金約款之性質、違約金制度目的之維護，並衡之本件雙方均有違約之情況，復參諸兩造對於違約金之一切陳述，另佐之一般交易通念、誠信原則、衡平法則及公平理念各節，本院認前開違約金應酌減至100 萬元，方屬允洽。
４、綜上，上（一）所示違約金有過高之情事，應酌減至100萬元為適當。
（三）原告依民法第179 條規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產為其所有，為有理由；原告併依民法第259 條、第767條第1 項中段請求部分，為無理由：
１、第三人利益契約之成立，依民法第269 條第1 項規定，必以契約訂立向第三人為給付，而當事人有使第三人因此對於債務人取得直接請求給付之權利者，始足當之。又我國不動產買賣之交易，多有約定賣方逕移轉不動產於買方指定之第三人之實例，其當事人間有無使第三人對於債務人取得直接請求給付意思，應就交易習慣、契約具體情況、誠信原則，探究當事人之真意而定（最高法院103 年度台上字第666 號、89年度台上字第1788號判決論旨參照）。
２、經查，原告與被告謝翠蘭簽署105 年買賣契約，其中第5條第3 項約明：被告謝翠蘭得指定第三人為登記名義人，惟於指定第三人後，該第三人應就買方即被告謝翠蘭連帶履行契約之義務（下稱系爭第三人約款，本院卷第87頁）。詳核系爭第三人約款之約定，買賣雙方約定由第三人與買方連帶負契約責任部分，應屬民法第268 條「第三人負擔契約」性質；而依一般交易習慣、契約慣例，105 年契約雖僅約定賣方應向第三人為給付，未明文約定第三人得對賣方取得直接請求給付之權利，然第三人倘應連帶負10
5 年買賣契約之買方義務，當應相應享有依105 年買賣契約直接請求給付之權利，方符當事人締約時之真意，並為契約之均衡公平。是則，105 年買賣契約應屬「第三人利益契約」之性質，即以被告謝翠蘭為要約人、原告為債務人、被告王菘慶為受益之第三人，被告謝翠蘭、原告於10
5 年契約約定原告應向被告王菘慶為給付，而被告王菘慶亦具向原告直接請求給付之權利，應可確認。
３、第三人利益契約，涉及債務人與要約人、要約人與第三人及債務人與第三人間之三面關係。第三人雖得直接向債務人請求給付，但並不因而成為契約當事人。故債務人於給付前，固得依民法第270 條之規定以契約所由生之一切抗辯，對抗受益之第三人，包括債權未發生或消滅及同時履行抗辯等拒絕給付之抗辯，即於第三人為給付請求時，設債務人已解除契約，得以債務已消滅而拒絕給付。倘債務人已為給付後，債務人始解除契約，應依民法第259 條規定負回復原狀之義務者，則為要約人，而非第三人（最高法院89年度台上字第1769號判決意旨參照）。然則，第三人利益契約之受益人，如因補償關係不存在而喪失其向債務人請求給付之債權，對債務人而言，其所受之利益即欠缺法律上之原因。易言之，債務人既得以受益人無債權而拒絕給付於前，則於給付之後，自非得依不當得利之規定請求其返還（最高法院95年度台上字第42號判決意旨參照）。經查，105 年買賣契約屬第三人利益契約，且經原告於105 年6 月30日合法解除，均如前述。而105 年買賣契約既經解除，被告王菘慶受領系爭不動產之給付即欠缺法律上原因，原告依民法第179 條規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產為其所有，自屬有據。又原告另援民法第25
9 條規定，向非105 年買賣契約之契約當事人被告王菘慶請求回復原狀，揆諸首開說明，顯非有憑。
４、至原告雖另主張：105 年買賣契約解除後，伊得依民法第
767 條第1 項中段規定，請求被告王菘慶返還系爭不動產云云。然按，所謂解除契約，通常係指解除債權契約而言，本於債權契約而成立物權移轉契約後，如有解除契約之原因，仍得將該債權契約解除。惟債權契約解除時，因物權行為具有獨立性及無因性，物權契約並不因而失其效力，僅受物權移轉之一方，負有將該物權移轉於他方，以回復原狀之義務，於受物權移轉之一方未將物權回復前，仍不失為物權人之地位（最高法院28年渝上字第2113號判例、84年度台上字第2858號、88年度台上字第3035號判決論旨參照）。準此，105 年買賣契約雖經原告合法解除，惟於被告王菘慶將系爭不動產移轉登記於原告前，原告非當然回復系爭不動產所有權人之地位，是其依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產為其所有，顯不可採。
５、綜上，原告依民法第179 條規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產為伊所有，為有理由；原告併依民法第259 條、第767 條第1 項中段請求部分，為無理由。
（四）原告依民法第179 條規定，請求被告返還21萬5,243 元，為有理由；逾此部分之請求，為無理由：
１、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條分別定有明文。而不當得利制度之機能不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之不當利益，同時造成房地所有權人之損害，乃為社會通常之觀念，因其所受利益為房地之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院61年台上字第1695號判例、97年度台上字第323 號判決、106 年度台上字第461 號判決意旨參照）。
２、經查，被告謝翠蘭於系爭租賃契約租期104 年4 月25日屆滿後：①自104 年4 月26日起至105 年5 月17日止，乃無何等占有權源，持續占用原告所有之系爭不動產，受有相當租金不當得利，原告就此依民法第179 條規定，請求被告謝翠蘭負不當得利返還義務，應屬有據。②自105 年5月18日起至同年6 月16日止，被告謝翠蘭雖原具105 年買賣契約之債權性質占有權源，得合法占用系爭不動產，然
105 年買賣契約嗣經原告解除而溯及消滅，被告謝翠蘭於此期間已失占有系爭不動產之法律上原因，亦受有相當租金不當得利，原告亦得依民法第179 條規定，請求被告謝翠蘭負不當得利返還義務。③至被告謝翠蘭雖另於105 年
6 月17日起至107 年5 月25日止占用系爭不動產，然系爭不動產於此期間之所有權人為被告王菘慶，用益權人亦同屬之，則被告謝翠蘭於此期間縱有占有系爭不動產之情形，至多亦僅對被告王菘慶成立不當得利，是原告就此部分請求被告謝翠蘭負不當得利之返還義務，並非有據。
３、城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文；本條項規定係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權（最高法院43年台上字第392 號判例參照）。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148 條所定土地所有權人依土地法所申報之地價。倘土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80% 為其申報地價。至建築物價額，若地政機關未依土地法施行法第25條規定估定價額，應以課徵房屋稅之房屋現值為準。至於所謂年息10% 為限，乃指房地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，妥為衡酌決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
４、第查，系爭土地非公有土地，未曾申報地價等情，為兩造所未爭執，依上３說明，系爭土地應以公告地價之80% 為其申報地價，據以認定土地申報之價額。而系爭土地104年、105 年間之申報地價分別為每平方公尺5 萬9,169 元、7 萬6,890 元（即公告地價之80% ，小數點以下均四捨五入，下同），有系爭土地歷年謄本可參（本院卷第16、
145 頁），又系爭房屋之課稅現值為61萬4,100 元，有臺北市稅捐稽徵所105 年契稅繳款書（文山分局）為憑（本院卷第77頁反面、第216 頁），茲足憑為依土地法第97條第1 項規定，衡酌相當租金不當得利之基準。
５、本院衡酌：系爭不動產位於臺北市文山區，地處精華地段，房地價值非微，且鄰近捷運景美站、景美夜市，商業活動繁盛，交通及生活機能均屬便利，有系爭不動產登記謄本、Google地圖查詢資料可稽（本院卷第72至75、276 頁）。參之系爭不動產前曾以每月租金15萬元之高價出租，有系爭租賃契約暨公證書可佐（本院卷第12至14頁）；復酌諸系爭不動產之樓層、面積、土地使用狀況，及被告謝翠蘭於系爭不動產之居住情形與用益價值、兩造對於相當租金不當得利數額陳明之意見等節，本院認原告主張依系爭土地、房屋申報總價年息10% ，計算相當於租金之不當得利，尚屬妥適，應無過高之情。是則：①於104 年4 月26日至104 年12月31日之占用期間，系爭土地相當租金不當得利總額，依其申報地價、前開年息標準、面積、權利範圍、占用日數計算後，應為7 萬7,500 元【計算式：59,169×10% ×1,328 ×144/10000 ×250/365 ＝77,500】。系爭房屋相當租金不當得利總額，依申報價額、前開年息標準計算、占用日數計算後，則應為4 萬2,062 元【計算式：614,100 ×10% ×250/365 ＝42,062】，二者合計為11萬9,562 元。②於105 年1 月1 日至105 年6 月16日之占用期間，系爭土地相當租金不當得利總額，依其申報地價、前開年息標準、面積、權利範圍、占用日數計算後，應為6 萬7,493 元【計算式：76,890×10% ×1,328 ×144/10000 ×168/366 ＝67,493】。系爭房屋相當租金不當得利總額，依申報價額、前開年息標準、占用日數計算後，則應為2 萬8,188 元【計算式：614,100 ×10% ×168/366 ＝28,188】，二者合計為9 萬5,681 元。總此，原告關於系爭不動產占用利益46萬3,721 元之請求，其中21萬5,243 元部分【計算式：119,562 ＋95,681＝215,243】，為有理由；逾此金額部分，為無理由。
６、原告另主張：被告謝翠蘭簽立105 年買賣契約後，未給付買賣價金，致伊受有自104 年4 月26日起至107 年5 月25日止，37個月間每月平均繳納4 萬元，共148 萬元之房貸損失，被告謝翠蘭應受有同額利益而構成不當得利云云。然則，原告於104 年4 月26日至107 年5 月25日期間，按月向三信銀行繳納4 萬元不等之還款，乃依其與三信銀行之授信契約關係而履行債務，清償自身對三信銀行之欠款，並使自身對於三信銀行之債務消滅，要難謂被告謝翠蘭因原告向三信銀行清償欠款受有何等利益。經本院闡明後（本院卷第273 頁反面），原告未能適正化其此部分請求之法律上依據，則其此部分主張，顯不可採。
７、綜上，原告依民法第179 條規定，請求被告返還21萬5,27
8 元，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
二、關於反訴部分爭點之判斷：
（一）被告謝翠蘭依民法第74條、第88條、第92條第1 項規定，主張撤銷105 年買賣契約，均無理由：
１、法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後1 年內為之，民法第74條定有明文。而意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。前開所定撤銷權，自意思表示後，經過1 年而消滅，民法第88條、第90條亦有明定。
２、經查，趙添財與被告謝翠蘭於103 年10月24日簽訂103 年買賣契約；被告謝翠蘭與原告於105 年5 月18日簽訂105年買賣契約等情，均於上三、說明。被告謝翠蘭於108 年
1 月2 日始提出「民事辯論意旨狀」，依民法第74條規定聲請撤銷103 年買賣契約、105 年買賣契約之意思表示；或以該書狀繕本之送達為撤銷103 年買賣契約、105 年買賣契約之意思表示，顯逾民法第74條第2 項、第90條規定之除斥期間，則被告謝翠蘭依民法第74條、第88條規定，主張撤銷103 年買賣契約、105 年買賣契約，為無理由。
３、另按，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，
1 年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷，民法第92條第1 項、第93條定有明文。被告謝翠蘭雖主張：
原告以訛詐方式，詐使伊簽立103 年買賣契約、105 年買賣契約，伊得依民法第92條第1 項規定，以108 年1 月2日「民事辯論意旨狀」送達為撤銷之意思表示云云（本院卷第312 、314 至316 頁）。然則，被告謝翠蘭於本院10
8 年6 月12日言詞辯論期日自承：因103 年買賣契約有約定買回條款，故104 年4 月13日或同年月23日原告不讓伊買回時，伊即知原告有詐欺情事。關於105 年買賣契約，於105 年6 月18日，原告配合銀行通知伊退款之際，伊即知遭原告所詐欺等語（本院卷第386 頁），則被告於108年1 月2 日，始具狀行使民法第92條第1 項所定撤銷權，顯逾民法第93條本文規定之除斥期間，並無理由。
４、綜上，被告謝翠蘭依民法第74條、第88條、第92條第1 項規定，主張撤銷105 年買賣契約，均屬無據。
（二）被告謝翠蘭依105 年買賣契約第8 條、第10條第2 項約定、類推適用民法第256 條規定主張解除105 年買賣契約，為無理由；其請求原告給付違約金500 萬元，亦屬無據：
１、被告雖抗辯：原告於系爭不動產上設定系爭三信抵押權，經伊請求塗銷該抵押權後遲未為之，違反105 年買賣契約第8 條第1 項、第2 項約定、伊得依同契約第10條第2 項約定解除契約，並以107 年5 月24日反訴起訴狀同年6 月22日之送達，為解除契約之意思表示（本院卷第226 頁）。另本件原告無法塗銷系爭三信抵押權登記，移轉無瑕疵之系爭不動產於伊，應屬不完全給付且不能補正，伊得類推適用民法第256 條規定解除105 年買賣契約，爰亦以前開反訴起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示云云。
２、然則，105 年買賣契約經原告於105 年6 月30日合法解除，已於上一、（一）論述，是被告復主張於107 年6 月22日解除105 年買賣契約，自無理由。被告主張解除105 年買賣契約既屬無據，其依105 年買賣契約第10條第2 項約定「乙方【即原告】如不履行契約所定各項義務者，即視為乙方違約，甲方【即被告謝翠蘭】得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，乙方應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之違約罰金」，請求原告給付違約金500 萬元，亦非有憑。而被告謝翠蘭另主張：105年契約將因原告未履行而「自動解除」云云，顯乏法律上或契約上之依據，洵非可取。
３、況則，105 年買賣契約第8 條第1 項、第2 項係約定：「乙方保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有、強制執行、設定他項權利（金融機構貸款除外）或來歷不明發生糾紛等情事，除本契約另有約定外，乙方應於過戶前負責理清」、「本契約簽訂後，除另有約定者外，乙方不得就本房地增加或另行設定抵押權、出租、出典、讓售、擔保」。原告遲未塗銷系爭三信抵押權，顯非違反105 年買賣契約第8 條第1 項、第2項之契約義務，被告謝翠蘭執此主張依105 年買賣契約第10條第2 項約定解除契約，當非有據。而原告是否塗銷系爭三信抵押權，非不能補正之事項，被告類推適用民法第
256 條解除契約，亦非有憑。又原告未依約自行補足貸款餘額之差額，縱有違約情事，惟被告謝翠蘭未提出何等限期催告履行之事證，自亦不得依105 年買賣契約第10條第
2 項約定或民法第254 條規定，主張解除契約。
４、綜上，被告謝翠蘭依105 年買賣契約第8 條第1 項、第2項、第10條第2 項約定、類推適用民法第256 條規定，主張解除105 年買賣契約，並請求原告給付違約金500 萬元，為無理由。又被告謝翠蘭雖不得解除契約並請求違約金，然本件「雙方違約」之情狀，仍置於上一、（二）違約金酌減之判斷為審究，俾符契約法之公平，併此指明。
（三）被告謝翠蘭依民法第179 條規定，請求原告返還已付價金
400 萬元，及自107 年6 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由；被告謝翠蘭逾此範圍之返還已付價金本息請求，為無理由：
１、損害賠償總額預定性質之違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在。當事人行使解除權後，依民法第259 條及第260 條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償。亦即，民法第259 條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同。是以，約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還，倘依民法第259 條規定請求返還，則屬無據（最高法院94年度台上字第1874號判決意旨參照）。又則，出賣人以買受人有債務不履行情事，依買賣契約約定，沒收其已付買賣價金充為違約金，並解除契約；買受人對於該約定之違約金有所抗辯，聲請或由法院職權酌減。就法院減少之部分，出賣人所受利益即失其法律上原因，買受人得依不當得利法則請求返還，並依民法第182 條第2 項規定，自出賣人知無法律上原因時起，加付利息，一併償還。該違約金應減少之數額固須待法院判決確定，始能確知；惟出賣人於買受人為違約金抗辯（抗辯違約金不存在或違約金過高等）之訴狀送達時，已知其情事，為免訴訟延滯影響當事人權益，應類推適用民法第959 條第2 項規定，即自訴狀送達之日起，視為惡意受領人而應加付利息（最高法院10
3 年度台上字第2211號判決類此論旨）。
２、經查，原告依民法第254 條規定、105 年買賣契約第10條第1 項約定，主張解除105 年度買賣契約，並沒收違約金，為有理由，業於上一、（一）論述。而前開違約金有過高之情事，應酌減至100 萬元為適當，亦於上一、（二）說明。則依首開論旨，被告謝翠蘭依民法第179 條規定，請求原告返還400 萬元，應屬有據；逾此金額之請求，則屬無憑。而被告謝翠蘭依民法第259 條規定請求原告返還
500 萬元，為無理由。又被告謝翠蘭就前開應返還之違約金，依前揭說明，應得併請求自其抗辯原告違約金請求權非存在，而請求返還已付價金之107 年5 月24日反訴起訴狀繕本送達日即107 年6 月22日起算之利息（本院卷第22
6 至229 頁），其逾此部分之利息請求，應屬無據。
３、綜上，被告謝翠蘭依民法第179 條規定，請求原告返還40
0 萬元，及自107 年6 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；被告謝翠蘭逾此範圍之返還已付價金本息之請求，為無理由。
三、關於本訴部分「同時履行抗辯」之爭點之判斷：
（一）因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。而契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條亦有明定。此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702 號判例、106 年度台上字第392 號判決意旨參照）。又被告在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895 號判例、107 年度台上字第319 號判決意旨參照）。次按，民法第264 條規定之同時履行抗辯權，除契約當事人間基於同一雙務契約而生互為對待給付，或互為對價關係之債務有其適用；而於契約當事人間因契約解除而生之相互義務應得準用者外，於「第三人利益契約」之情形，倘契約當事人、利益第三人間互負債務，而其兩對立之債務，在實質上有履行之牽連關係，基於誠信及公平原則，亦得類推適用民法第264 條關於同時履行抗辯規定，方為事理之平。
（二）經查，105 年買賣契約屬「第三人利益契約」之性質，於該契約經解除後，原告得依民法第179 條規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產為其所有，而被告謝翠蘭另得依民法第179 條規定，請求原告返還本屬沒收範圍之買賣價金
400 萬元，均如前述。前開原告對被告王菘慶之給付義務、被告謝翠蘭對原告之給付義務間，雖非「契約當事人間」之「給付／對待給付」或「因契約解除而生之相互義務」性質，被告無得依民法第264條第1項規定，或依民法第
261 條準用第264條第1項規定主張同時履行抗辯。然依首開論旨，原告、被告謝翠蘭上開所負義務，均係本於105年買賣契約解除所生，於實質上有對價性及履行上牽連關係，基於誠信及公平原則，應得類推適用該條關於同時履行抗辯之規定。
（三）以故，被告就「原告返還被告謝翠蘭400 萬元」之債務，對「被告王菘慶移轉系爭不動產於原告」之債務行使同時履行抗辯（本院卷第229、323頁），應屬有據。
陸、綜上所述：
一、關於本訴部分：原告本訴依民法第179 條規定，請求被告王菘慶移轉系爭不動產為其所有，暨請求被告謝翠蘭給付21萬5,243 元，及自民事陳報四狀繕本送達翌日即107 年8 月25日（本院卷第27
3 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則非有據，應予駁回。而被告就原告移轉系爭不動產之給付義務所為同時履行抗辯，應屬有據，爰為對待給付判決如主文第1 項所示。
二、關於反訴及假執行部分：被告謝翠蘭反訴依民法第179 條規定，請求被告給付400 萬元，及自107 年6 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則非有據，應予駁回。原告、被告謝翠蘭就反訴部分，均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就被告謝翠蘭反訴勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至被告謝翠蘭反訴敗訴部分，假執行聲請業失所依據，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴、被告謝翠蘭反訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 徐淑芬法 官 劉庭維以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 鄭涵文