臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第1095號原 告 洪再進訴訟代理人 黃照峯律師被 告 劉金源上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國107 年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告於臺北市○○區○○段○○段○○地號土地上登記如附表所示之地上權應予終止，並塗銷前開地上權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為臺北市○○區○○段○○段00地號土地（重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000 地號土地，下稱系爭土地）之共有人，應有部分2 分之1 ，系爭土地上登記有地上權（發生原因時間：民國38年11月4 日，收件時間：38年11月4 日收件，收件字號：6372號，登記時間：39年
6 月1 日登記，登記原因：以建築物改良為目的，權利人：訴外人即被告之父劉承祧及劉好），嗣被告於104 年8 月25日以繼承分割之原因於系爭土地上登記如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）。又系爭土地上之建物即臺北市○○區○○段○○段000 ○號（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○ 號，下稱系爭建物）原係劉承祧所有，其於82年3 月30日贈與訴外人即被告之配偶黃美雲，並非被告所有，顯已失去設定地上權之原意，且地上權期間長達60餘年，為此，原告依民法第833 條之1 規定請求終止系爭地上權，並依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定請求塗銷系爭地上權。縱本院認不准終止系爭地上權，原告亦得依民法第833 條之1 規定請求定其存續期間，及依民法第835 條之1 第2 項規定請求酌定租金。並聲明：㈠先位聲明：被告坐落於系爭土地所設定系爭地上權准予終止，並塗銷系爭地上權登記。㈡備位聲明：請求酌定被告坐落於系爭土地所設定系爭地上權存續期間及地租。
二、被告則以：系爭土地於日據時期原係先祖母劉李包之夫劉新良所有，大正9 年劉新良亡故，叔祖母劉好以戶主之位相續系爭土地，劉李包為承續劉新良香火招夫吳鳳爐，並生下長子劉承祧，嗣劉好與劉承祧於38年興建系爭建物共同居住，且為讓劉承祧之系爭建物免被拆除，能合法使用基地，並顧念該土地原屬劉新良所有，故於38年設定地上權登記予劉承祧，並登記約定存續期間為無限，地租因共有關係為無料，復該地上權於劉承祧死亡後由被告繼承登記取得，且劉承祧感念被告配偶黃美雲對家族之辛勞而將系爭建物贈予黃美雲。是該地上權登記為無限、無地租，此為雙方當事人之真意，原告應尊重私法自治契約自由原則，且系爭建物仍為被告一家人賴以居住之建物，故原告不得依民法第833 條之1 規定主張該地上權成立之目的已不存在，而請求塗銷地上權。再者，原告於104 年間購買系爭土地時，應查明系爭地上權有前揭約定事項，並承受系爭土地原有地上權之內容。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000 地號
土地，原告為系爭土地共有人，應有部分2 分之1 ，有系爭土地登記謄本可參（見本院卷第7 頁）。
㈡系爭建物原係劉承祧所有，其於82年3 月30日贈與黃美雲，
此有系爭建物登記謄本及異動索引可稽（見本院卷第37至38頁）。
㈢系爭土地上登記有地上權（發生原因時間：民國38年11月4
日，收件時間：38年11月4 日收件，收件字號：6372號，登記時間：39年6 月1 日登記，登記原因：以建築物改良為目的，權利人：劉承祧及劉好），嗣被告於104 年8 月25日以繼承分割之原因於系爭土地上登記系爭地上權，有系爭土地登記簿、異動索引可憑（見本院卷第30至36頁）。
四、得心證之理由：原告主張系爭建物並非被告所有，系爭地上權設定之原意已失，且地上權期間長達60餘年，故先位請求終止並塗銷系爭地上權，備位請求定系爭地上權之存續期間，並酌定租金等情，惟為被告所否認，經查：
㈠先位聲明部分：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文；此規定並依民法物權編施行法第13條之1 ，於該規定施行前已發生之地上權亦有適用；上開民法第833 條之1 之立法理由為：「兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」準此，土地共有人既屬當事人，其請求法院終止行為亦屬有利於全體土地所有權人，應得單獨直接向法院請求終止該地上權（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第5 號研討結果參照）。本件地上權初始於39年6 月1 日設定登記，嗣經被告於104 年8 月25日以繼承分割之原因登記系爭地上權，存續期限無限、無支付地租之約定，前已述及，是系爭地上權存續期間顯已逾二十年，原告依首揭規定主張其為系爭土地之共有人，請求本院定其存續期間或終止其地上權，於法尚無不合。
⒉次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或工作物為目
的而使用其土地之權。地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，此為99年2 月3 日增訂民法第838 條第3 項關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之所由設（99年8 月3 日施行）。查本件地上權成立之目的為「建築改良物」，系爭建物一樓部分（面積76.1平方公尺）為原地上權人劉承祧於30幾年間本於地上權所興建完成，並經辦理保存登記，為加強磚造一層樓房屋，另又在原僅一層樓設計之建物上搭蓋同為磚造材質之第二層樓，復於64年間與被告搭蓋磚造與鋼鐵造之第三層樓，及以鐵皮搭蓋屋突，而系爭建物一至三樓部分於82年3 月30日贈與黃美雲，系爭地上權則由被告於104 年8月25日以繼承分割之原因取得並辦理登記等情，有系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄本、系爭土地土地登記簿、異動索引、本院勘驗筆錄、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、系爭建物照片及臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第7 至9 、30至38、47至50、53、55、64至
65、68至77、83頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第40頁背面、第99頁背面）。足徵系爭地上權係劉承祧以在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地之地上權。而劉承祧於設定地上權後，即於系爭土地上興系爭建物，嗣以贈與為由，將系爭建物移轉交付予黃美雲，系爭地上權則於劉承祧死亡後移轉登記予被告。是以，劉承祧原設定地上權之成立目的係為系爭建物使用而存在，系爭地上權存續已逾60年，系爭建物之所有權等權利復均因贈與而移轉予黃美雲，被告雖因繼承原因取得系爭地上權之權利，然其於系爭土地上既已無其他建築物或工作物存在，亦未再另行興建他建築物或其他工作物使用，揆諸首揭說明，審酌地上權成立目的、建築物及系爭土地之利用狀況等情形，應認系爭地上權無繼續存續之必要，為發揮土地經濟效用之目的，應准許土地共有人即原告終止系爭地上權，抑且，被告於辦妥系爭地上權之移轉登記後，並未受讓系爭地上權所涉相關地上物之所有權及事實上處分權，足認單僅將系爭地上權移轉予被告，已實際造成系爭地上權與其所僅連結之建物或地上物分離，依前開民法第838 條第3 項規定及其規範意旨，應認系爭地上權10
4 年間移轉登記予被告之物權行為，違反民法第838 條第3項之強行規定而無效。
⒊綜上，系爭地上權成立之目的確已不存在，亦有違民法第83
8 條第3 項規定，原告本於系爭土地之共有人地位，依民法第833 條之1 規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767條第1 項中段、第821 條之法律關係，請求被告將系爭地上權予以塗銷，即為有理，應予准許。
㈡備位主張部分：
按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。本件先位之訴為有理由，已如上所述。是本件自無須就其備位之訴再為裁判，故關於原告於備位聲明，無庸再予審酌，其此部分爭點，亦無論列之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
書記官 江昱昇附表：
┌─┬────┬────┬──┬────┬──┬────┬──┬──┐│編│坐落土地│登記地上│存續│設定權利│登記│收件年期│登記│地租││號│ │權人 │期間│範圍/ │原因│字號/ │日期│ ││ │ │ │ │權利範圍│ │收件字號│ │ │├─┼────┼────┼──┼────┼──┼────┼──┼──┤│１│臺北市文│劉金源即│無限│30平方公│繼承│104年/ │民國│因共││ │山區景美│被告 │ │尺/ │分割│文山字第│104 │有無││ │段三小段│ │ │空白 │ │134650號│年8 │料 ││ │85地號 │ │ │ │ │ │月25│ ││ │ │ │ │ │ │ │日 │ │└─┴────┴────┴──┴────┴──┴────┴──┴──┘