臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第29號原 告即反訴被告 傅翰強
林介中上二人共同訴訟代理人 劉韋廷律師
張琴律師被 告即反訴原告 李峻淯（原名李開湖）訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國一○六年九月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告，並給付原告新台幣叁拾捌萬壹仟玖佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒佰柒拾伍萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳仟叁佰貳拾陸萬貳仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款定有明文。本件原告起訴時，依民法第二百五十九條第一款契約解除後回復原狀之規定及兩造間買賣契約（下稱系爭契約）第八條第三項之約定，請求被告應將如附表所示不動產（下稱系爭房地）所有權移轉登記予原告，並自民國一○五年七月十九日起至同年十月三日止，按日給付原告新台幣（下同）二萬二千一百元；嗣於一○六年五月三日本院審理時當庭提出民事更正聲明暨調查證據聲請狀，追加依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，請求被告應將其於一○五年九月二十日向國泰世華銀行借貸並設定最高限額九百八十九萬元抵押權（下稱系爭被告設定抵押權）登記塗銷，並追加依民法第一百七十九條之規定及系爭契約第九條第四項之約定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，其餘不變。核原告本於系爭契約解除後之法律關係請求，其請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造於九十八年五月二十六日簽訂系爭契約，約定被告以總價金一千一百零五萬元，分為第一期款一百萬元，尾款一千零五萬元，兩期給付方式向伊等購買系爭房地，嗣被告於同年六月九日給付買賣價金一百萬元後，與伊等間因系爭契約履行發生爭議，未再給付其餘買賣價金，該爭議俟經本院以九十九年度訴字第一九二九號請求履行契約事件，判決伊等應將系爭房地移轉登記給被告，伊等不服提起上訴，經臺灣高等法院（下稱高本院）兩次判決改判伊等勝訴，被告不服再提起上訴，經最高法院發回後，高本院以一○三年度重上更㈡字第四八號判決上訴駁回，再經最高法院於一○五年五月五日以一○五年度台上字第七五四號判決上訴駁回而確定（下稱系爭前案判決）後，伊等因遭台北市稅捐稽徵處於同年七月四日通知繳納土地增值稅，方知被告已著手處理系爭房地移轉登記事宜，故委託律師以一○五年七月十二日函催被告應於系爭房地移轉登記後五日內給付尾款並協商交屋，惟被告並未準備給付尾款，仍聲請於一○五年七月十四日移轉登記為系爭房地所有權人，則被告既已過戶登記為該房地所有權人，自應依系爭契約第二條買賣價金給付及收受之規定，於五日內給付伊等尾款一千零五萬元；詎被告未給付任何尾款，卻於同年七月十八日以存證信函要求伊等賠償高達將近五千萬元違約金，伊等再於一○五年九月六日以存證信函暨律師函催請被告應於十五日內支付尾款，否則解除系爭契約，被告於同年月九日收受該函後，仍不願給付尾款，甚至於同年月十三日函伊等告知其不應給付尾款，伊等應另外賠償其將近四百萬元違約金，伊等乃再於一○五年九月二十九日以存證信函暨律師函通知被告解除系爭契約，並請求被告返還系爭房地所有權移轉登記，被告於同年十月三日收受，迄今仍置之不理。雖被告辯稱伊等尚欠其系爭前案判決之訴訟費用二十七萬三千六百三十元、其代墊之土地增值稅、地價稅、房屋稅等共計二十萬四千四百三十一元，及自九十八年八月二十日起至一○五年八月二十三日止，每日以系爭契約買賣總價金千分之一計算共計二千四百十九萬九千五百元之違約金，經與伊等請求之買賣價金尾款抵銷後，已無給付之義務云云；惟被告有依系爭契約第二條第二項付款方式第四期尾款之繳款時間及說明項下給付價金之義務，即被告就本件買賣價金尾款，如無須辦理貸款時，應於系爭房地過戶登記後三日內給付尾款，如須辦理貸款時，則於其將系爭房地所有權移轉登記後五日內金融機構撥款直接給付伊等，如伊等尚有借款，則由該金融機構直接撥款清償伊等先前之借款以代尾款之支付，詎被告以系爭契約第六條第六項規定為據，謂伊等應於九十八年八月十九日點交系爭房地而未點交，故自該日翌日起算計罰違約金，然上開契約第六條第六項有關點交之規定，並非指依民法第七百五十八條之所有權移轉登記，而係依系爭契約該條第一項、第八項規定，指騰空系爭房地簽署交屋紀錄，再依民法第三百七十三條規定作為危險移轉負擔時點分水嶺之交付，被告顯係混淆第六條第六項之點交義務為移轉登記義務，辯稱伊等應依該條規定計算自九十八年八月二十日起未點交系爭房地之違約金，進而以該違約金扣抵買賣價金，謂其已無給付買賣價金之義務，實無可採。是以被告遲延給付買賣價金，伊等業依系爭契約第八條第三項、第九條第一項及民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條規定，於伊等上揭解約函送達被告時解除系爭契約，被告即應依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀、第一百七十九條不當得利規定及系爭契約第九條第四項約定，將系爭房地所有權返還登記伊等，並依系爭契約第八條第三項約定，給付伊等自一○五年七月十九日被告應給付價金之日起至一○五年十月三日系爭契約解除之日止，依買賣總價金千分之二即每日二萬二千一百元計算之違約金；又伊等於起訴後始知系爭房地已遭被告設定九百八十九萬元之系爭被告設定抵押權，則伊等既已解除系爭契約，即為系爭房地之所有權人，自得依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去規定，訴請被告將上開系爭被告設定抵押權登記塗銷。為此依上揭規定提起本訴，並聲明：被告應將系爭房地於一○五年九月二十日以收件字號文山字第一三六八八○號設定登記之系爭被告設定抵押權登記塗銷，並將該房地所有權移轉登記予原告，暨自一○五年七月十九日起至同年十月三日止，按日給付原告二萬二千一百元，並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：原告主張伊於一○五年七月十四日依系爭前案判決移轉登記為系爭房地所有權人後，應依系爭契約第二條第二項付款方式第四期尾款給付之規定，於完成過戶後三日（如需貸款則為五日）給付尾款一千零五萬元，因伊遲延給付，故已催告後解除系爭契約云云；惟依系爭前案判決理由所論，因原告反悔不配合，致無法於九十八年八月十九日辦妥系爭房地之抵押貸款，以致不能給付買賣價金尾款與辦理塗銷原告以系爭房地於九十六年一月十二日設定擔保債權人為台北富邦銀行之最高限額一千二百萬元第一順位抵押權（下稱系爭原告設定抵押權），認定原告以不正當方法阻止條件成就，應視為伊已準備給付代替提出，故條件已成就，且原告負有先為移轉系爭房地所有權之義務，故伊無需辦理銀行貸款完成撥款即得先為移轉系爭房地所有權，嗣伊持系爭前案判決為移轉原因，辦理完成所有權移轉登記，而非以買賣為原因辦理所有權移轉登記，故伊不需要受上開契約第二條第二項約定於移轉完成後五日內支付尾款及於原告交屋時同時履行付款之限制，反而原告有先於九十八年八月十九日將系爭房地所有權移轉登記予伊，並於是日將系爭房屋先行交付伊之義務，原告殊無以系爭房屋之交屋與系爭尾款之交付主張同時履行之權利；故原告未於九十八年八月十九日將系爭房地點交伊，雖於一○五年七月十二日委發律師函催伊給付系爭買賣契約尾款一千零五萬元，未給付前拒絕交屋，惟伊業以同年七月十八日函催原告，除應點交系爭房地及依系爭契約第三條第六項約定塗銷其抵押權登記外，並依契約第六條第六項給付違約金之約定，暫計原告應給付伊自九十八年八月十三日起至一○五年七月七日止違約金五千五百九十五萬一千八百元，扣除買賣價金尾款一千零五萬元，仍應給付伊違約金四千五百八十七萬一千八百元，惟若自九十八年八月二十日起算至一○五年八月二十三日聲請調解時止，共約計六年，以買賣總價金一千一百零五萬元每日千分之二計罰違約金有過高之嫌，伊認為以每日千分之一核計，尚屬合理，估列六年之違約金亦達二千四百十九萬九千五百元，以之與系爭契約買賣價金尾款一千零五萬元抵銷後，伊已無再繳納買賣價金尾款之義務，況原告自系爭前案判決應點交房地起至一○五年七月七日止，將系爭房屋裝潢為八間出租套房，由原告持續出租賺取租金，惡意占有應給付相當於租金之不當得利暫計高達二百四十六萬元，且伊應原告通知前去洽商辦理交屋與給付尾款，僅議及違約金，即洽談破裂，根本未看到或聽到任何交屋之程序，是以上開尾款債務既因抵銷消滅，原告既無再請求之理，縱其發函或通知請求，亦不生遲延而得主張解約之情事；又原告僅以書函催告伊需給付原告買賣價金尾款一千零五萬元，未給付則拒絕交屋，然毫未依系爭契約第六條第一款約定為騰空交屋之處理，縱使原告有催告欲為點交，亦難適法，又伊辦理貸款用以支付尾款，係專用於清償系爭原告設定抵押權之貸款債務，依系爭契約第二條第四款約定，辦理貸款係屬伊之契約權利，伊得申請銀行貸款用以清償系爭原告設定抵押權之債務，原告負有同時協力辦理塗銷該系爭原告設定抵押權登記之義務，但原告催告皆要求將尾款給付渠等，卻置上開貸款債務於不顧，則其縱有催告，同難適法，且原告就應負擔系爭前案判決確定訴訟費用與伊代墊款總計四十七萬八千零六十一元，同予拒絕清償，並就伊是否需辦理銀行貸款？如何配合辦理塗銷系爭原告設定抵押權登記？全部棄置不理，則其催告尚難稱適法，是以究竟應給付多少數額價款？如何給付？如何配合辦理債權人台北富邦銀行之系爭原告設定抵押權塗銷登記？如原告得主張尾款之交付得與交屋同時履行，則應如何同時配合辦理交屋？皆尚需雙方協調處理，故原告就前開事務之處理，仍負協力配合之義務，尚難僅因原告於一○五年七月十二日委請律師發函催請伊給付系爭買賣契約尾款一千零五萬元，未給付之前拒絕交屋等情，逕以伊未依原告指示辦理，遽論伊有遲延違約之情，則原告以伊遲延支付尾款有違約與解約事由之催告既難適法，其主張解約即無足取。為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
四、兩造不爭執事項（參見本院卷㈡第五七頁）：㈠兩造於九十八年五月二十六日簽訂系爭契約（見本院卷㈠第
十八頁至第二九頁），約定被告以總價金一千一百零五萬元，分為第一期款一百萬元，尾款一千零五萬元，兩期給付方式向原告等購買系爭房地（見本院卷㈡第四三頁至第四六頁）；被告已於同年六月九日給付原告買賣價金一百萬元。
㈡嗣兩造因系爭契約履行發生爭議，被告未再給付原告買賣價
金尾款一千零五萬元，該爭議業經本院以九十九年度訴字第一九二九號判決（見本院卷㈠第八二頁至第八七頁）、高本院以一○三年度重上更㈡字第四八號判決（見本院卷㈠第八八頁至第九四頁）及最高法院於一○五年五月五日以一○五年度台上字第七五四號判決等系爭前案判決確定（見本院卷㈠第九五頁至第九六頁、第九七頁）。
㈢被告乃於一○五年七月間持系爭前案判決，單獨聲請將系爭
房地於同年七月十四日辦理所有權移轉登記為己所有，並於該判決確定後，向本院聲請確定原告應負擔之訴訟費用額為二十七萬三千六百三十元（見本院卷㈠第一四○頁）；原告就該訴訟費用尚未給付被告。
㈣原告曾於一○五年七月十二日系爭前案判決確定後函（見本
院卷㈠第二七頁至第二八頁）被告，應於系爭房地移轉登記後五日內給付尾款一千零五萬元，並協商交屋事宜；被告於同年七月十八日函（見本院卷㈠第三一頁至第三六頁）原告，依系爭契約第六條第六項規定，尚應賠償其違約金扣除價金尾款總計四千九百八十九萬一千八百元，再於同年月二十日函（見本院卷㈡第十六頁）原告，通知已依系爭前案判決移轉系爭房地所有權移轉登記，請聯絡辦理系爭房地之交付；原告於一○五年七月二十二日以簡訊（見本院卷㈡第三四頁）通知被告，請雙方準備給付尾款及交屋證明文件，約定會面時間；被告於一○五年八月二十三日就兩造爭議向本院聲請調解（見本院卷㈡第十七頁至第十九頁），再於同年月二十九日函（見本院卷㈡第二○頁）原告，請辦理清償銀行貸款及塗銷抵押權登記等事宜協商。
㈤原告再於一○五年九月六日函（見本院卷㈠第三七頁至第四
二頁）催被告，應於十五日內給付原告一千零五萬元尾款，否則解除系爭契約，被告於同年九月九日收受（見本院卷㈠第四三頁）；被告於一○五年九月十三日函（見本院卷㈠第四四頁至第四五頁）原告，表示不應給付尾款，原告應賠償其三百八十九萬一千八百元；原告再於一○五年九月二十九日函（見本院卷㈠第四六頁至第四九頁）被告，解除系爭契約，並請返還系爭房地所有權移轉登記，被告於同年十月三日收受（見本院卷㈠第五○頁）。
五、惟原告主張兩造間系爭契約業經渠等以被告買賣價金給付遲延，經催告後仍未給付而解除，被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，並給付原告自一○五年七月十九日應給付價金之日起至同年十月三日系爭契約解除之日止，按日依買賣總價金千分之二即每日二萬二千一百元計算之違約金，另應依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，將系爭被告設定抵押權登記塗銷等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：㈠原告主張被告應給付買賣價金尾款給付遲延，經其依法催告未果後，解除兩造間系爭契約，有無理由？㈡原告請求被告給付按日依買賣總價金千分之二計算之違約金，是否適當？㈢原告依民法第七百六十七條第一項規定，訴請被告應將系爭被告設定抵押權登記塗銷，應否准許？經查：
㈠被告依系爭前案判決聲請移轉登記為系爭房地所有權人後，
仍有給付買賣價金尾款之義務，惟就該買賣價金尾款給付遲延，原告主張經定相當期限催告後，被告仍未依約給付，故已解除兩造間系爭契約等情，堪以採信：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又兩造間系爭契約第二條第二項第四期（尾款）、第八條第三項及第九條第一項並約定：「⑴若甲方（指被告，下同）無須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，應於移轉登記完成三日內給付尾款辦理交屋。⑵若甲方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，甲方應於給付完稅款前，確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，並於移轉登記完成五日內，金融機構核撥時給付予乙方（指原告，下同），雙方並同時辦理交屋..⑷乙方有原貸款未清償者，前項金融機構核撥金額，應直接清償原貸款，以代尾款之給付..」、「甲方若有遲延給付價金之情事..逾十五日仍未給付該給付遲延價金，並經乙方定期間催告仍不履行時，乙方有權解除本約」及「除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，雙方同意本約即生解除之效力」等語（見本院卷㈠第二一頁、第二二頁）。本件被告已持系爭前案判決聲請將系爭房地所有權於一○五年七月十四日移轉登記為己所有，然迄未依前揭契約第二條第二項第四期（尾款）之約定給付買賣價金尾款，及原告曾以一○五年七月十二日函催原告，應於系爭房地移轉登記後五日內給付尾款一千零五萬元，並協商交屋事宜，再於同年九月六日函催被告，應於十五日內給付原告上揭尾款，否則解除系爭契約，惟被告仍未給付買賣價金尾款，再經原告於一○五年九月二十九日函被告解除兩造間系爭契約等情，為兩造所不爭執，並有被告提出之系爭房地登記謄本（見本院卷㈡第四三頁至第四六頁）及原告提出之上揭律師函及存證信函（見本院卷㈠第二七頁至第二八頁、第三七頁至第四二頁、第四六頁至第四九頁）在卷可稽，足見被告於移轉登記為系爭房地所有權人後，確有未依約給付買賣價金尾款而給付遲延之情事，嗣經原告定相當期限催告其給付後，仍未給付該買賣價金尾款，原告解除兩造間系爭契約，核屬有據。
⒉雖被告抗辯其係依系爭前案判決移轉登記為系爭房地所有權
人，故無須受系爭契約第二條第二項第四期（尾款）給付約定之限制，且原告有於九十八年八月十九日先行將系爭房地交付於已之義務，而其並無與原告履行交屋義務之同時給付買賣價金尾款之義務等語。惟系爭前案判決主文內容僅：原告應將系爭房地所有權移轉登記予被告（見本院卷㈠第八二頁本院九十九年度訴字第一九二九號判決主文），上訴後最高法院判決認定理由略謂：「..上訴人（指原告，下同）以上開不正當方式，阻撓系爭房地之過戶，致被上訴人（指被告，下同）無法於期限屆至前以系爭房地向銀行貸款以支付尾款，其不得以被上訴人給付遲延為由，解除系爭契約..又系爭契約第二條第二項付款方式關於尾款部分約定..上訴人有先移轉系爭房地所有權予被上訴人或其指定登記名義人以辦理貸款之義務..」等語（見本院卷㈡第九六頁最高法院一○五年度台上字第七五四號判決理由）。足見系爭前案判決不過認定原告於移轉系爭房地所有權予被告前，不得以被告未依約貸款以給付尾款，而給付遲延為由解除系爭契約，既非指被告依該確定判決移轉系爭房地所有權登記後，已無依系爭契約第二條第二項之約定給付尾款之義務，且非指原告除就系爭房地所有權移轉登記，有先為給付之義務外，並就系爭房屋之交付，亦有先於九十八年八月十九日給付被告之義務，更非指被告所負給付買賣價金尾款之義務，無須與原告所負交屋義務同時履行，被告援引系爭前案判決，謂其無依兩造間系爭契約第二條第二項第四期（尾款）之約定，給付原告買賣價金尾款之義務云云，不足採信。
⒊又被告抗辯其對原告有自九十八年八月二十日起至一○五年
八月二十三日，依每日以系爭契約買賣總價金千分之一計算共計二千四百十九萬九千五百元之違約金債權、系爭前案判決訴訟費用債權二十七萬三千六百三十元及其代墊之土地增值稅、地價稅、房屋稅等共計二十萬四千四百三十一元債權，經與原告主張之買賣價金尾款一千零五萬元債權抵銷後，已無給付原告買賣價金之義務，自無給付遲延可言等語。惟系爭前案判決內容不過為原告應將系爭房地所有權移轉登記予被告，並無認定原告應於九十八年八月十九日或何時應將系爭房地交付被告，則原告應於何時交付系爭房地自應回歸兩造間系爭契約之約定，依上揭系爭契約第二條第二項第四期（尾款）約定，明文原告於被告給付買賣價金尾款之同時始有辦理交屋之義務，而本件被告迄未給付原告買賣價金尾款等情為真正，已如前述，原告所負交付系爭房地予被告之義務，自無從開始起算，雖被告援引系爭契約第六條第六項之約定，謂其對原告有首揭二千四百十九萬九千五百元之違約金債權，然該契約第六條明文「買賣標的物點交」等語（見本院卷㈠第二二頁）明確，足見該條係原告未按期履行其點交義務時應給付違約金之約定，而本件原告就系爭房地之點交義務既尚未開始，自無逾期應給付違約金之可言。另被告抗辯其對原告有首揭系爭前案判決之訴訟費用二十七萬三千六百三十元及其代墊稅捐等共計二十萬四千四百三十一元之債權存在，固已提出本院確定訴訟費用額裁定及繳款書（見本院卷㈠第一○○頁至第一○五頁）到院，惟縱認屬實，其得抵銷之債權亦不過僅四十七萬八千零六十一元，抵銷後仍應給付原告買賣價金尾款九百五十七萬一千九百三十九元，而被告就其抵銷後之買賣價金尾款仍未給付，反以一○五年七月十八日函原告，表示以其對原告之債權扣除上揭買賣價金尾款一千零五萬元後，對原告反有四千九百八十九萬一千八百元債權，再以同年九月十三日函原告律師，表示以違約金扣除買賣價金尾款後，原告尚應賠償其三百八十九萬一千八百元等語（見本院卷㈠第三一頁至第三六頁、第四四頁至第四五頁），足見被告確有拒絕給付買賣價金尾款之意。是以被告抗辯其對原告有上揭違約金債權，不足採信，縱認其對原告有上揭系爭前案判決之訴訟費用及代墊稅捐等共計四十七萬八千零六十一元債權存在，經與原告得請求之買賣價金尾款一千零五萬元債權相抵銷後，被告仍有給付抵銷後買賣價金尾款之義務，然其並未於原告所定相當期限內給付，復以存證信函明確表示拒絕給付之意，猶辯稱其就上揭買賣價金尾款並無給付遲延云云，即不足採。
⒋另被告抗辯原告僅以書函催告其應給付尾款，但就如何同時
騰空交屋、協力辦理塗銷系爭原告設定抵押權登記，全部棄置不理，並拒絕清償上揭系爭前案判決訴訟費用及其代墊稅捐等共計四十七萬八千零六十一元，是縱認原告有催告，亦難認為適法等語。惟兩造間系爭契約第二條第二項第四期（尾款）之給付，約定被告須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款之履約流程為：「..甲方（指被告）應於給付完稅款前，確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，並於移轉登記完成五日內，金融機構核撥時給付予乙方（指原告，下同），雙方並同時辦理交屋..乙方有原貸款未清償者，前項金融機構核撥金額，應直接清償原貸款，以代尾款之給付..」等語（見本院卷㈠第二一頁）明確，足見被告於原告完稅前，即須先「確認貸款額度及辦妥相關之對保手續」，並於系爭房地移轉登記完成五日內，由金融機構撥款直接給付原告，如原告尚有借款，則由金融機構直接撥款清償原告先前之借款以代尾款之支付，原告於金融機構核撥時給付時，始有「同時辦理交屋」之義務，並無於給付尾款甚至確認貸款額及辦妥對保手續前先為騰空交屋之義務，且原告於一○五年七月十二日函，除於說明內揭示上開契約意旨並催請被告應於系爭房地移轉登記後五日內給付尾款一千零五萬元外，並於主旨明白敘明：請被告於函達五日內與原告協商交屋事宜，說明五復表示「為求雙方順利完成交屋，請於函達五日內與傅翰強先生、林介中先生（指原告）協商交屋事宜..」等語（見本院卷㈠第二七頁至第二八頁），嗣原告一○五年七月二十二日以簡訊通知被告，亦謂「請準備給付尾款的相關文件！我方亦會準備交屋證明文件！」等語（見本院卷㈡第三四頁），再於同年九月六日函催被告給付渠等尾款時，並再次重申「...於函到5日內出面協商交屋事宜」之旨（見本院卷㈠第四○頁）。足見原告催請被告給付買賣價金尾款，並無棄置同時騰空交屋不理之情事，又協力辦理塗銷系爭原告設定抵押權登記，係以被告向金融機構貸款直接撥款清償原告先前借款以代尾款支付時塗銷，兩造間上揭契約規定甚明，亦無原告以書函催告時，棄置不理之情事，另被告對原告之系爭前案判決訴訟費用及其代墊稅捐等共計四十七萬八千零六十一元債權，本得於抵銷尾款扣減後再給付餘欠應付尾款，亦無不能給付原告買賣價金之情事，已如前述，是均無被告抗辯原告所為催告難認適法云云之情事，則原告以被告給付遲延，經催告後解除契約，核無不法。
㈡原告請求被告應給付其違約金之數額過高，應予酌減：
原告主張被告應給付其自一○五年七月十九日應給付價金之日起至同年十月三日系爭契約解除之日止，按日依買賣總價金千分之二即二萬二千一百元計算之違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，故違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院著有四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例足參）。且此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院著有七十九年台上字第一六一二號判例足參）。並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院八十二年度台上字第二五二九號裁判參照）。本件被告已持系爭前案判於一○五年七月十四日登記為系爭房地所有權人，依上揭系爭契約第二條第二項第四期（尾款）項下⑵之約定，應於移轉登記完成五日內由金融機構核撥時給付原告，惟被告以另有違約金債權得抵銷為由拒絕給付尾款，嗣原告於經催告後，業以一○五年九月二十九日函於同十月三日送達被告收受時解除系爭契約等情，均已如前述，並有原告提出之解約函及回執（見本院卷㈠第四六頁至第四九頁、第五○頁）在卷可佐，則原告主張被告應自一○五年七月十九日應給付價金之日起至同年十月三日系爭契約解除之日止給付其違約金，自屬有據。惟原告主張違約金計算標準，依兩造間系爭契約第八條第三項約定，應按日依買賣總價金千分之二即二萬二千一百元計算，核以每日千分之二計算一年三百六十五日，換算結果相當於年息百分之七十三（2/1,000×365日÷10），其利率超過民法第二百零五條規定法定最高利率年息百分之二十之限制甚多，且該違約金不問已履行及未履行之買賣價金若干，概以買賣總價金為計算基準，亦與違約金以確保債務之履行為目的有違，是以本院認依上開標準計算之違約金數額過高，經審酌後認為原告請求違約金數額之計算標準，應以被告未履行之買賣價金尾款一千零五萬元，按每日千分之○．五換算為年息百分之十八．二五（0.5/1,000×365日÷10），核算自一○五年七月十九日至同年十月三日止共計七十六日，按每日違約金數額五千零二十五元（10,050,000元×0.5/1000），計算總計為三十八萬一千九百元（5,025 元×76日）為適當，予以酌減，逾此範圍之請求，不能准許。
㈢原告依民法第七百六十七條第一項物上請求權之規定，訴請被告將系爭被告設定抵押權登記塗銷，不能准許：
另原告主張其得依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，訴請被告將系爭被告設定抵押權登記塗銷等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力，民法第七百五十八條及土地法第四十三條分別定有明文。是以我國不動產物權變動採登記公示公信原則，前開規定均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力，因此，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括權利歸屬、權利變動原因等）相符。本件系爭房地已經被告依系爭前案判決於一○五年七月十四日移轉登記為所有權人等情無訛，已如前述，並有系爭房地登記謄本（見本院卷㈡第四三頁至第四六頁）在卷可參，足見原告於本件判決確定前並非該房地所有權人，雖原告已解除兩造間系爭契約，被告負有回復原狀將系爭房地所有權移轉登記予原告之義務，但於該房地移轉登記於原告前，原告究非系爭房地所有權人，揆諸前揭不動產物權公示原則，原告依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，訴請被告將系爭被告設定抵押權登記塗銷，即不能准。
六、綜上所述，原告主張兩造間系爭契約業經其解除，被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，並應給付其違約金三十八萬一千九百元等情，堪以採信；惟主張被告應給付其超過上開數額之違約金及應塗銷系爭被告設定抵押權登記云云，均不能准。被告抗辯其無給付原告買賣價金尾款之義務，故原告以其給付遲延而解除契約，不應准許云云，不足採信；惟抗辯原告依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，訴請其塗銷系爭被告設定抵押權登記，不能准許等情，則堪採信。從而，原告依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀及系爭契約第八條第三項給付違約金之法律關係，訴請被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，並給付原告違約金三十八萬一千九百元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款定有明文。本件被告以一○六年三月九日民事反訴起訴狀提出反訴，主張依兩造間系爭契約第二條第二項給付買賣標的物、第六條第六項給付違約金之約定及民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定，請求原告即反訴被告應將附表所示房屋遷讓交付被告即反訴原告，並將系爭原告設定抵押權登記塗銷，如未予塗銷，應給付反訴原告一千零五萬元，另應給付反訴原告一千二百十六萬三千九百三十一元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於一○六年四月十四日、五月二十二日兩次以書狀變更反訴聲明（見本院卷㈡第三六頁、第七七頁），並於本院同年五月三日審理時，追加依民法第三百四十八條出賣人交付買賣標的物、第二百二十七條不完全給付、第二百三十一條給付遲延等規定及系爭契約第三條第六項抵押權登記塗銷之約定請求；最後於本院一○六年五月二十四日審理及同年七月二十一日以民事辯論意旨狀，不變更訴訟標的，變更其聲明為反訴被告應將系爭房地遷讓交付反訴原告，並將系爭原告設定抵押權登記塗銷，如未予塗銷，應給付反訴原告八百九十三萬九千四百四十五元，另應給付反訴原告一千四百十四萬九千五百元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核反訴原告提起反訴，係依與本訴標的相同之系爭契約為請求，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且其請求之基礎事實同一，部分擴張部分減縮應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。
二、反訴原告主張：依系爭前案判決理由，應視為伊於九十八年八月十九日已辦妥貸款程序，已可撥償系爭原告設定抵押權之銀行貸款債務與清償全部尾款，故反訴被告於該日除有應先將系爭房地所有權移轉登記予伊之義務外，同有將系爭房地先行交付伊之義務，反訴被告不得再以伊未給付尾款作為交付房屋之同時履行抗辯事項，故伊依民法第三百四十八條規定及系爭契約第二條第二項約定，請求擇一判決反訴被告應將系爭房屋遷讓交付伊，自屬有理。又本件履約糾葛既應視為伊於九十八年八月十九日已辦妥貸款程序，即已可清償系爭原告設定抵押權所餘債務，而反訴被告未辦理塗銷抵押權登記，係因反訴被告以不正當之方法阻止所致，應視為條件已成就，且縱認反訴被告仍得以伊尚未支付尾款故無法配合辦理系爭原告抵押權塗銷登記，惟反訴被告於九十八年八月十九日既應辦理交屋，但拖延至今仍未配合辦理，伊對反訴被告即有自九十八年八月二十日起至一○五年八月二十三日，依每日以系爭契約買賣總價金千分之一計算共計二千四百十九萬九千五百元之違約金債權、系爭前案判決訴訟費用債權二十七萬三千六百三十元及代墊之土地增值稅、地價稅、房屋稅等共計二十萬四千四百三十一元債權，經與原告主張之買賣價金尾款一千零五萬元債權抵銷後，已無給付原告買賣價金之義務，故伊於辦妥系爭房地所有權移轉登記後，得依民法第七百六十七條第一項規定及系爭契約第三條第六項約定，請求擇一判決反訴被告應將上揭系爭原告設定抵押權登記塗銷；再設若反訴被告仍不願配合辦理塗銷系爭原告設定抵押權登記，因伊得以上揭違約金債權與反訴被告一千零五萬元尾款債權抵銷，該用以抵銷之款項，實係用以清償系爭原告設定抵押權之銀行貸款債務，伊自有權向反訴被告請求渠等自承之現在貸款餘額八百九十三萬九千四百四十五元，再由伊持該款項清償上開設定抵押權之銀行債務以辦理塗銷登記，故伊得依民法第二百二十七條及第二百三十一條之規定，請求反訴被告給付伊八百九十三萬九千四百四十五元。另伊對反訴被告有如前述二千四百十九萬九千五百元之違約金債權，與反訴被告一千零五萬元範圍內尾款債權抵銷後，反訴被告尚應給付伊一千四百十四萬九千五百元，故伊並得依系爭契約第六條第六項之約定，請求反訴被告給付伊該抵銷後餘欠之違約金。為此提起反訴，爰聲明：反訴被告應將系爭房地遷讓交付反訴原告，並將系爭原告設定抵押權登記塗銷，如未予塗銷，應給付反訴原告八百九十三萬九千四百四十五元，另應給付反訴原告一千四百十四萬九千五百元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、反訴被告則以：反訴原告依系爭前案判決主張其無給付買賣價金尾款之義務，兩造間系爭契約未經合法解除，伊等應先履行交付系爭房地之義務，並塗銷系爭原告設定抵押權登記，暨給付反訴原告逾期點交房屋之違約金；惟由系爭前案判決之內容可知，系爭前案判決之法院係針對兩造之買賣關係中出賣人有無先過戶移轉登記系爭房地之義務之爭點審理判斷，並於理由內表示，因買受人反訴原告「辦妥貸款之手續」條件成就，因而判斷出賣人伊等應先為移轉過戶系爭房地所有權之登記，但並未同時表示伊等應先為交屋，亦未表示伊等交屋條件成就，更未因此免除買受人反訴原告給付買賣價金尾款之義務，反訴原告曲解系爭前案判決內容，主張交屋條件成就，伊等應先交屋，其無給付買賣價金尾款之義務，甚至要求伊等賠償巨額違約金云云，並無理由。再依民法第三百四十五條第一項規定及系爭契約第二條第二項約定，反訴原告為系爭房地之買受人，本有支付價金之義務，該契約第二條第二項並約定反訴原告應於一○五年七月十四日系爭房地移轉登記後三日內，給付買賣價金尾款，然反訴原告卻於同年月十八日以信函表示拒絕給付買賣價金尾款，甚至要求伊等賠償四千九百八十九萬一千八百元違約金，經伊等再次於同年月二十二日以簡訊催告其應準備給付尾款之證明資料，亦告知已備妥交屋文件，反訴原告仍未提出給付，伊等再於一○五年九月六日以存證信函敦促其提出尾款給付，反訴原告於同年月十三日仍發函拒絕給付尾款，並告知伊等尚應給付其三百八十九萬一千八百元違約金，顯然反訴原告屢次拒絕履行支付買賣價金尾款給付義務，實已遲延給付買賣價金，反而要求伊等賠償，伊等多次催促反訴原告準備尾款給付價金、協商交屋，反訴原告從未為給付尾款或準備給付之意思表示，依民法第二百六十四條第一項之規定，反訴原告根本沒有為任何給付價金之提出準備，伊等自得拒絕交屋，嗣伊等迫於無奈，只好依系爭契約第九條第一項、第二項及民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條等規定發函解除系爭契約，伊等自無交付房屋、塗銷系爭原告設定抵押權登記及給付違約金之義務，反訴原告所提反訴亦屬無稽。為此聲明：駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
四、經查，本件反訴原告主張之系爭前案判決主文為：反訴被告應將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告，上訴後最高法院確定判決認定理由，亦不過謂反訴被告於移轉系爭房地所有權予反訴原告前，不得以反訴原告未依約貸款以給付尾款，而給付遲延為由解除系爭契約，既非指反訴原告依系爭前案判決移轉系爭房地所有權登記後，無依系爭契約第二條第二項之約定給付反訴被告尾款之義務，且非指反訴被告除就系爭房地所有權移轉登記有先為給付之義務外，並就系爭房屋之交付有先於九十八年八月十九日給付反訴原告之義務，更非指反訴原告所負給付買賣價金尾款之義務，無須與反訴被告所負交屋義務同時履行，反訴原告援引系爭前案判決，謂其無依兩造間系爭契約第二條第二項第四期（尾款）之約定，給付原告買賣價金尾款之義務云云，不足採信等情，已如前述。故反訴原告既仍有依約給付買賣價金尾款之義務，惟依系爭前案判決移轉登記為系爭房地所有權人後，未依約給付買賣價金尾款，並以另對反訴被告尚有違約金等債權為由拒絕給付該買賣價金尾款，應認有給付遲延之情事，嗣經反訴被告定相當期限催告給付後，仍未給付該買賣價金尾款，反訴被告據此解除系爭契約，核屬有據，亦如前述。則兩造間系爭契約既經反訴被告解除，反訴被告自無依民法第三百四十八條出賣人交付買賣標的物之規定或系爭契約第二條第二項給付買賣標的物之約定，將系爭房屋遷讓交付反訴原告之餘地；且系爭契約既經解除，反訴原告負有回復原狀將系爭房地所有權登記返還反訴被告之義務，反訴被告在系爭房地上前所設定之系爭原告設定抵押權，即非無法律上之權源而存在，自無侵害現登記所有權人反訴原告之可言，是亦無依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權之規定及系爭契約第三條第六項抵押權登記塗銷之約定，將系爭原告設定抵押權登記塗銷之必要。又反訴原告迄未給付買賣價金尾款，反訴被告所負交付系爭房地予反訴原告之義務，無從開始起算，反訴原告援引系爭契約第六條第六項未履行點交義務應給付違約金之約定，謂其對反訴被告有二千四百十九萬九千五百元之違約金債權云云，不足採信，亦如前述，反訴被告自無依民法第二百二十七條不完全給付或第二百三十一條給付遲延之規定，給付反訴原告用以抵銷銀行貨款之八百九十三萬九千四百四十五元，亦無依系爭契約第六條第六項給付違約金之約定，給付反訴原告抵銷買賣價金尾款後所謂餘欠之違約金一千四百十四萬九千五百元。
五、從而，反訴原告依民法第七百六十七條第一項所有權妨害除去請求權、第二百二十七條不完全給付、第二百三十一條給付遲延等規定及系爭契約第二條第二項給付買賣標的物、第三條第六項抵押權登記塗銷、第六條第六項逾期點交給付違約金等約定，訴請反訴被告應將系爭房地遷讓交付反訴原告，並將系爭原告設定抵押權登記塗銷，如未予塗銷，應給付反訴原告八百九十三萬九千四百四十五元，另應給付反訴原告一千四百十四萬九千五百元，及按法定利率計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第一庭 法 官 劉台安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 吳芳玉附表（面積：平方公尺）：
┌─┬──────────────┬──┬────┬────┐│土│土地坐落 │地號│土地面積│權利範圍││地├──────────────┼──┼────┼────┤│ │台北市○○區○○段三小段 │88-5│406 │22/200 │├─┼──┬───────────┴──┼────┼────┤│建│建號│建物門牌 │建物面積│權利範圍││物├──┼──────────────┼────┼────┤│ │1662│台北市○○區○○街○○○巷○○號 │114.63 │全部 │└─┴──┴──────────────┴────┴────┘