臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第21號原 告 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 陳瓊苓律師
連元龍律師被 告 億欣營造股份有限公司法定代理人 徐柏輝被 告 曾義宏
游輝宂劉秀芬共 同訴訟代理人 林伯川律師
連憶婷律師被 告 郭秋燕
邱儷如邱雅鈴共 同訴訟代理人 陳彥任律師被 告 邱俊祥訴訟代理人 崔蒨如
陳彥任律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時原以億欣營造股份有限公司（下稱億欣公司）、曾義宏、游輝宂、劉秀芬、邱献樹、邱俊祥為被告，而邱献樹於起訴前已死亡，原告於民國107年6月15日具狀追加其繼承人郭秋燕、邱儷如、邱雅鈴為被告（見本院卷㈢第155頁、第156頁），揆諸前揭規定，核原告所為變更追加，均係基於被告委由原告代銷房地之同一基礎事實，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠原告於103年3月7日就新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○
○○○○○○○○○○○號土地及其上建物，與邱献樹、被告曾義宏、邱俊祥、游輝宂、劉秀芬等五名地主，由被告億欣公司代理，訂定委託銷售合約書（下稱系爭委託合約），委由原告負責「希爾敦」建案（下稱系爭建案）之代理銷售工作，服務報酬以合約期間售出之房地計算。兩造締約後，原告依被告指示進場設置接待會館並安排人力進駐，被告卻遲未依系爭委託合約第8條之約定，提供內政部公布之「預售屋房地買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱應記載及不得記載事項）所定各項應備文件，例如分坪表、建照核准之各戶房屋平面圖、辦妥履約保證之證明文件、建材設備表等，做為預售屋買賣契約附件，並完成履約保證機制，致使自簽約日起，長達二年均無符合規定之「預售屋買賣契約書」供原告代銷系爭建案與買方簽約，被告迭經催告，均未能改善。又被告一再逕自變更起造人、轉讓建照權利予他人，其財務情形及履約能力驟變，原告對其履約已喪失信任基礎，遂依民法第507條第2項、第549條第1項規定，通知被告解除系爭委託合約。而被告共同委託原告代理銷售，自應由被告共同履行始能完成契約義務，則系爭委託合約義務係不可分之債，依民法第292條準用第273條規定，被告應連帶賠償原告所受墊支成本新臺幣（下同）33,503,038元之損害。
㈡又倘如被告郭秋燕、邱俊祥、邱儷如、邱雅鈴所稱系爭委託
合約後附授權書非邱献樹、邱俊祥所簽立，亦未授權任何人用印，則被告億欣公司偽造該授權書，持以向原告行使，使原告陷於錯誤而同意締結系爭委託合約，原告自得依民法第92條規定，以準備一狀繕本送達被告為撤銷締約之意思表示，並依民法第179條、第184條及民法第110條等規定，請求被告億欣公司返還不當利得及賠償損害。
㈢為此，爰依系爭委託契約第10條、民法第507條第2項、第54
6條、第292條準用第273條、民法第179條、第184條、第110條等規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應連帶給付原告33,503,038元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠被告億欣公司、曾義宏、游輝宂、劉秀芬則以：
⒈依系爭委託合約第4條約定，原告得請求報酬之條件係原告
實際售出房地，並與購屋者簽訂完成預售屋買賣契約書，始得為之，則原告在實際售出房地並與購屋者簽訂買賣契約前，不得向被告請求任何費用；且兩造於系爭委託合約第7條中特別約定由原告負擔所有人事、廣告等所有費用，不再另外向被告請求，原告自不得再援引民法第507條規定將其應負擔之義務轉嫁予被告。又依系爭委託合約第7條第2項約定，協助被告制訂房地買賣契約書，且所制訂之房地買賣契約書須符合內政部定型化契約版本，乃屬原告之契約義務。系爭建案已於102年12月31日向板信商業銀行完成全案信託，即兩造簽訂系爭委託合約時，係已完成價金信託之狀態。嗣因於104年7月向中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）辦理轉貸，始終止與板信商業銀行之信託關係。而原告除未敘明被告究竟未提供何項應備文件而致違約外，兩造更從未約明各項文件應提出之時程，且各項事務均持續在磋商討論，履保作業亦持續辦理中，並無原告所稱被告長達兩年遲未完成履保機制及提供應備文件之情事。
⒉系爭委託合約第2條明定合約期間係至使用執照取得後十二
個月止，且於非可歸責於原告之事由致無法銷售或延緩銷售時，可延長合約期間，並未約定簽約後二年內必須開始銷售（即開賣），原告片面主張解約並請求損害賠償，與該條約定不符。又系爭委託合約從未約定變更起造人須經原告同意，建築業者於辦理建築融資時，多配合融資單位辦理起造人變更，此不僅為不動產開發信託之基本常態，更是確保建案順利進行之必需，原告身為國內不動產銷售業龍頭，對此應知之甚詳。況關於被告於105年1月提出「增補契約書」草稿，擬將起造人變更為欣莊公司部分，此為兩造於104年年底即有之共識，嗣被告依會議記錄約定提供相關資料，其後原告亦未表示疑義，甚至在105年1月19日會議記錄要求被告於買賣合約書將起造人變更為欣莊公司；欣莊公司更持續增資，今資本額達7億餘萬元，無不能履約之疑慮，原告以被告變更起造人及無履約能力為由請求損害賠償，並無理由。再者，原告如認被告有民法第507條第1項之情形，除應先敘明被告違反何協力義務外，其仍應依法定相當期限催告被告履行。然原告未對被告為催告，逕以存證信函為解除契約之意思表示，顯不合法。另原告所提單據多有謬誤，其真實性亦值存疑，顯係虛列灌水，均無可採。
㈡被告郭秋燕、邱俊祥、邱儷如、邱雅鈴則以：被告邱俊祥與
邱献樹未簽立系爭委託合約，亦未授權或同意他人為之，故系爭委託契約對於被告郭秋燕、邱俊祥、邱儷如、邱雅鈴不生效力。又邱献樹、被告邱俊祥已於104年7月15日將渠等就新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有之持分出售予訴外人徐柏富，並約定就土地合建分售等相關權利義務均由徐柏富承受，則邱献樹、被告邱俊祥與土地或合建案已無關係，原告主張被告應負賠償責任，並無理由。
㈢均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原告主張被告未依約提供如分坪表、房屋平面圖、建材設備表等應備文件作為預售屋買賣契約附件，亦未完成履約保證機制，致使系爭建案無法開賣銷售，原告因而受有墊付成本之損害等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：邱献樹及被告邱俊祥有無授權簽定系爭委託合約？被告是否未交付應備文件，或未依約辦理履約保證機制之情事？茲析述如后：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院74年台上字第2143號、90年台上字第2308號判決意旨參照）。經查，被告曾義宏、游輝宂、劉秀芬、邱俊祥及被告郭秋燕、邱儷如、邱雅鈴之被繼承人邱献樹授權被告億欣公司與原告簽訂系爭委託合約，就新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上建物之出售、簽約、產權移轉等事宜，委託原告辦理乙節，有系爭委託合約及授權書在卷可稽（見本院卷㈠第13頁至第16頁）。被告郭秋燕、邱俊祥、邱儷如、邱雅鈴雖辯稱邱献樹、被告邱俊祥未簽立系爭委託合約，亦未授權或同意他人為之云云。惟據證人謝瀚霆於106年6月20日本院言詞辯論期日到庭具結證稱：「（問：邱献樹是否有委託授權簽署原證一契約書？經過情形？）有。這個案子是在中和的南山路，主要執行的三個股東分別為徐柏輝、邱献樹、游象賢，游象賢先生是被告游輝宂的父親，邱俊祥是邱献樹的兒子，在我們的認知裡是邱俊祥是邱献樹買這塊土地的其中一個人頭。平常三個股東就會聚在一起討論這個案子的執行方式，邱俊祥當時是學生，有的時候會陪同參與，但是上學的時候就沒有來由父親作決定，當時針對代銷公司有找兩三家來一起討論，例如：永慶、信義、海悅，最後因為永慶報的底價最高，所以決定和永慶合作，當時我去找邱献樹討論這個事情，邱献樹就授意拿這個印章來蓋授權書，包括邱俊祥的部分，也是他授意我蓋章的。」、「（問：原證一最後一頁授權書上日期為103年3月7日，請確認授權書是否為當天簽署？）我有提早去找邱献樹。所以有提早蓋章，相關的條件有提早向他報告，例如傭金的比例、銷售期間。」、「（問：證人能否確認邱献樹與邱俊祥的章是何時蓋用的？）103年3月7日前幾天我記得不是很清楚，那時我幾乎每個星期都去找邱献樹。」、「（問：授權書上邱献樹與邱俊祥的章是何人所蓋用的？）是邱献樹拿給我，我在他面前蓋的。」、「（問：是在何人的辦公室？）是在邱献樹的辦公室。」、「（問：在邱献樹同意用印前，證人有無將原證一的代銷合約提供給邱献樹，讓他確認是否同意？）我有帶著原證一合約去找邱献樹，他有問我是否和之前討論的一樣，他有大概翻一下，和之前討論的大致一樣，後來他就將印章交給我，由我來用印。」、「（問：證人的認知裡面，邱俊祥是邱献樹的人頭，認知的依據為何？）因為邱献樹說我買土地，他一共買了百分之20，他說其中百分之15掛在邱献樹名下，百分之5掛在邱俊祥名下。接著執行的過程都是三個股東在決定事情，且當時邱俊祥只是學生，開會時雖然邱俊祥有參與，但是都是邱献樹在發言。」等語；證人游象賢證稱：「（提示原證一授權書）（問：邱献樹、邱俊祥是否有授權被告億欣營造股份有限公司簽署原證一合約書？）……但是邱献樹對於委託原告代銷系爭建案很清楚，邱献樹有參與全部從賣地、買地、委託原告公司代銷。系爭建案有三個主要股東，分別是徐柏輝、邱献樹和我，因為建造執照下來時，我們就找了很多代銷公司來評比，都是在邱献樹的公司裡面討論……。」、「（問：邱俊祥當時是學生嗎？每次開會是否他都有來嗎？）應該是研究所的學生，開會他十次應該有來九次。因為他父親身體不好，都需要他扶，他父親還洗腎，所以他都在他身邊。」、「（問：邱俊祥來開會時，他會表示意見？）他都聽。」等語（見本院卷㈡第122頁反面、第129頁反面、第130頁、第132頁、第132頁反面），堪認邱献樹及被告邱俊祥均知悉佣金比例、銷售底價、銷售期間等關於委託原告代售系爭建案之契約條件，並由邱献樹交付印章由證人謝瀚霆蓋印於授權書上，邱献樹、被告邱俊祥確實同意委由被告億欣公司與原告簽訂系爭委託合約。證人崔蒨如雖證述邱獻樹看過系爭委託合約後表示銷售底價太低，不同意用印，然此至多僅能證明邱献樹就系爭委託合約之內容不同意，未指示崔蒨如用印於授權書；且證人崔蒨如亦證稱邱献樹未交辦之事項伊不一定知悉，則就邱献樹嗣後是否同意系爭委託合約之約定內容、邱献樹是否曾交付印章予謝瀚霆用印等節，證人崔蒨如未必知曉，尚難僅以證人崔蒨如之證述逕認邱献樹、被告邱俊祥未於授權書上用印，被告郭秋燕、邱俊祥、邱儷如、邱雅鈴抗辯被告邱俊祥與邱献樹未授權他人簽立系爭委託合約云云，礙難憑採。
㈡又系爭委託合約第4條約定：「㈠甲方（即被告億欣公司）
應依本條之規定計算乙方（即原告）之服務報酬：甲方同意就乙方於本約有效期間所『售出』之房地車位，依銷售實際委託底價為計算，支付乙方5.5％（含營業稅）之服務報酬。……。㈢甲方應於該戶簽約完成時給付服務費，並每月結算乙次……。」（見本院卷㈠第14頁）；並參以證人游象賢證稱：「（問：邱献樹、邱俊祥是否有授權被告億欣營造股份有限公司簽署原證一合約書？）……，我們就找了很多代銷公司來評比，都是在邱献樹的公司裡面討論，因為原告公司條件最好，好像是50幾萬，而且是包銷，就是所有的銷售費用都是原告公司負責出資，再由價金裡面扣除。」；證人潘是諭證稱： 「（問：原證一採包銷或代銷？）當初採包銷，就是指廣告費我們支出，簽立買賣之後我們再跟億欣公司請傭請款，大約百分之五左右，包銷簽立之後，會在三個月內啟動銷售的動作，但這個案子拖了很久的時間，我們才跟億欣公司表示無法做，廣告費用花了参仟多萬。」等語（本院卷㈡第132頁、第163頁），足認系爭委託合約係採包銷制度，由原告自行負擔廣告、銷售等費用，於實際售出房地時，始得向被告億欣公司請求按銷售實際委託底價5.5％計算之服務報酬。而本件系爭建案未開始銷售，原告並無實際售出房地，原告自不得向被告請求已支出之代銷成本。
㈢原告又主張被告未依系爭委託合約第8條約定，辦理履約保證機制及交付應備文件云云，惟查：
⒈依「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第7之1
條規定，本預售屋應辦理履約保證，履約保證依內政部同意之履約保證方式。、其他替代性履約保證方式、價金返還之保證、價金信託、同業連帶擔保、公會連帶保證等方式擇一處理。查被告億欣公司、曾義宏於102年12月31日與板信商業銀行簽署不動產信託契約書乙節，有不動產信託契約書在卷可參（見本院卷㈡第48頁至第55頁）。而該不動產信託契約書第3條第2項、第2項明白約定信託財產包含購屋者所繳轉入信託專戶之預售款項，第5條亦明定開立之信託專戶B係為控管承購戶所繳之不動產預售款，信託財產之管理運用限於系爭建案之興建、登記等相關事項，此與「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第7之1條所定將價金交付信託，由金融機構負責承作，設立專款專用帳戶，並由受託機構於信託存續期間，按信託契約約定辦理工程款交付、繳納各項稅費等資金控管事宜之價金信託相符，則於兩造簽訂系爭委託合約時，被告億欣公司、曾義宏已完成價金信託之履約保證機制，堪以認定。又據證人謝瀚霆證稱：「（問：與永慶房屋合作的過程經過如何？）……，一直到104年，我們和板信的融資借款到期，因為央行當時有打房的政策，板信不能展延借款，所以我們要轉換金融單位，要轉到中租公司，所以和原告討論履約機制的變更，因為和板信也是我去接洽的，在102年年底時有辦開發型信託。轉到中租公司以後，因為中租不是銀行體系沒有辦法開發型信託，只能辦理另外四種信託，當時和原告討論時，預想可能6、7個月後會轉到另外一家銀行體系，又可以辦理開發型信託，所以跟原告協商如果在這個期間有預售房屋，和客戶要辦理換約可能會受到刁難，所以在這個期間暫不銷售，先決定銷售策略，等轉到另一家銀行體系時，再來銷售房屋……。」、「（問：104年6月轉中租後，除了全案信託外，被告公司有無尋找其他的信託機制辦理，例如：價金信託、價金返還保證、同業擔保、公會擔保，這四種有無去找過？）有找過，到中租後，被告公司很想賣房子，就有去找新光銀行辦理價金信託及價金返還保證，當時也有和原告的法務討論過是可行的。也有找瑞興銀行來討論過。但因為這兩個機制預售後的價金，沒有辦法來付代銷費用，當時是談說先來賣，代銷費用再談看看如何給付，後來原告就發文來解約了。」、「（問：在中租之後，預計6、7個月後要轉銀行體系，如果不轉換銀行體系是否可以銷售？）可以銷售。因為可以用其他的履約機制來辦理。」等語（見本院卷㈡第128頁、第129頁、第130頁反面）；復佐以104年6月18日會議記錄決議事項C記載：「如要於中租配合期間進行銷售，億欣需取得同業互保之履約保證，同時加上自行開設之信託帳戶，待移轉至銀行作全案信託後，同業互保之履約保證便以銀行全案信託取而代之，但到時候可能發生移轉銀行（如：富邦銀行）修改合約內容之信託條文，將導致已簽約客戶需更換合約；因此，建議由中租移轉至銀行後，直接以全案信託作為履約保證……」等語（見本院卷㈡第271頁），可知被告億欣公司原已向板信商業銀行辦理價金信託，嗣因融資借款到期，始改向中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）辦理轉貸。且為了避免後續自中租公司再轉貸至銀行後，造成購屋者需換約，兩造共同決議轉貸後再辦理全案信託作為履約保證，原告指稱被告未完成履約保證機制云云，委無足採。
⒉另證人謝瀚霆證稱：「（問：原告公司一再主張被告公司沒
有交付依約該交付的文件給原告公司，例如：依照內政部版本應記載事項：室內面積、公設面積等等，是否有這件事情？）沒有。內政部版本制式的標準文件相關的資料，我們一開始就已經交給原告了，例如：履約機制、室內面積、分坪表也有交付，分坪表會記載每一戶的室內面積、陽台面積、公設面積，至於各戶的單價由原告先就各樓層及各方位先列出建議的售價，再交給被告看是否適當，被告覺得適當後就定下來了。這個案子，我們和原告簽約後，原告有建議我們做平面的變更，因為我們規劃的坪數太大，我們本來規劃四房，原告建議拆成兩戶分別兩房和一房，這樣比較好賣，因為低總價，因為這個變更，我們另外找建築師做變更設計。」等語；證人潘是諭證稱：「（問：被告億欣公司在例會中有無交付過書面的建材表、平面圖、分坪表、建築圖、結構圖、機電圖、付款明細、合約書條文確認的相關文件？）我的印象中沒有交付過正確的定稿的建材表。」、「（問：有無交過尚未定案的建材表？）有。」、「（問：有無交付過未定案的平面圖？）有。」、「（問：有無交付過未定案的分坪表？）有。」、「（問：有無要求業主變更設計將大坪數改成小坪數？）印象中是這樣，因為一直拖，業主有提到是否產品再做修正，我們站是在配合的角度也有提供一些平面圖修正的意見，所以有將大坪數調整成小坪數，決定權在業主。」、「（問：例會中有無交付過未定案的建築圖？）有。」、「（問：建築圖、結構圖、平面圖不是申請建造執照時，就要檢附的圖，為何是未經確認的圖？）所以我的認知是103年3月簽定代銷合約書時，我有收到平面圖、建築圖等等，而到104年12月之前，中間有做一次圖面的變更，所以我上面說的交給我說這個還沒有確認是指變更圖面之後的事，……」等語；證人林孝儒證稱：「（問：當時億欣公司是否曾經將建材表、平面圖、建築圖、結構圖、機電圖、付款明細、分坪表、合約書條文寄到你上開郵件信箱？）建築圖、結構圖、機電圖不是用電子郵件，是用紙本提供給我們公司，這三種圖都是當時一開始申請建造執照的圖說簽完約之後才提供給我們，所以變更設計以後的平面圖是在105年提供給我們的，是以紙本提供給我們的，其他的包括建材表、分坪表、合約書條文是用電子郵件寄送到我信箱內，付款明細是包含在合約書條文內的。」等語（見本院卷㈡第128頁反面、第164頁、第166頁、第167頁、第167頁反面），足見被告億欣公司就原始設計之建築圖、結構圖、機電圖、分坪表等文件，已於簽訂系爭委託合約後交付予原告，嗣因被告億欣公司採用原告建議，將系爭建案變更設計為小坪數建物，而變更設計後之平面圖、建材表、分坪表、合約書條文及付款明細表亦已交付，則原告主張被告未提供建材表、圖面等文件，致系爭建案無法開賣云云，尚無可採。
四、綜上所述，原告依系爭委託契約第10條、民法第507條第2項、第546條、第292條準用第273條、民法第179條、第184條、第110條等規定提起請求被告連帶給付33,503,038元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
書記官 林怡秀