臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第22號原 告 游律揚訴 訟 代 理 人 羅子武律師
夏元一律師被 告 郭文雄
郭秋燕邱俊祥共同訴訟代理人 陳又新律師上列當事人間請求返還款項等事件，本院於民國一０六年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告郭文雄應給付原告新臺幣壹仟叁佰零玖萬壹仟捌佰叁拾陸元，及自民國一０五年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告郭秋燕、邱俊祥應以因繼承邱献樹（身分證統一編號：Z000000000號）所得遺產為限，連帶給付原告新臺幣壹仟叁佰零玖萬壹仟捌佰叁拾陸元，及郭秋燕自民國一０六年三月四日起，邱俊祥自民國一０六年三月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告郭文雄應自民國一０五年六月二十六日起至主文第一項或第二項所示本金經清償之日止，按日給付原告新臺幣貳仟伍佰壹拾元。
被告郭秋燕、邱俊祥應以因繼承邱献樹（身分證統一編號：Z000000000號）所得遺產為限，自民國一０五年六月二十六日起至主文第一項或第二項所示本金經清償之日止，按日連帶給付原告新臺幣貳仟伍佰壹拾元。
前四項所命給付，如任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告郭秋燕、邱俊祥以因繼承邱献樹所得遺產為限，與被告郭文雄連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟肆佰零壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一至三、七款、第二項定有明文。本件原告起訴主張其於民國一０三年二月十二日與由邱献樹代理之被告郭文雄訂立土地買賣契約（下稱本件買賣契約），並約定邱献樹就郭文雄依約應負之義務與郭文雄負連帶責任，茲本件土地買賣契約業經原告合法解除，郭文雄依約應返還所受領之價金，如有遲延並應按日計付價款千分之一之違約金，爰請求郭文雄、邱献樹連帶給付原告新臺幣（下同）一千三百零九萬一千八百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，以及自一０五年六月二十六日起至清償前述本金之日止，按日連帶給付原告一萬三千零九十二元，嗣因邱献樹於起訴前之一０四年七月二十日死亡、無當事人能力（見本院卷第十六頁戶籍謄本，邱献樹部分之訴後經原告撤回，見本院卷第七一頁筆錄），原告於一０五年十二月十六日追加邱献樹之繼承人郭秋燕、邱俊祥為被告，並變更聲明為：「１郭文雄應給付原告一千三百零九萬一千八百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２郭秋燕、邱俊祥應於繼承邱献樹之遺產範圍內，連帶給付原告一千三百零九萬一千八百三十六元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。３郭文雄應自一０五年六月二十六日起至清償聲明第１項本金之日止，按日給付原告一萬三千零九十二元。４郭秋燕、邱俊祥應於繼承邱献樹之遺產範圍內，自一０五年六月二十六日起至清償聲明第２項本金之日止，按日連帶給付原告一萬三千零九十二元。５前四項所命給付，如任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任」，原告前開訴之追加（被告）及變更（聲明），基礎事實同一（本件買賣契約業經原告合法解除），所追加之被告均為起訴狀所載被告之繼承人，僅係減縮應受判決事項之聲明（郭秋燕、邱俊祥所負責任以繼承邱献樹之遺產範圍為限，且與郭文雄間為不真正連帶責任）、無礙被告之防禦及訴訟之終結，復經被告無異議為本案言詞辯論，於法自無不合，本院爰就變更追加後之訴為裁判。
二、又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之，民事訴訟法第一百八十二條第一項、第二項前段固有明定。
本件被告以本件買賣契約是否經原告合法解除，以新北市政府關於本件買賣契約標的物土地非公共設施保留地之行政處分是否合法有效為斷，而新北市政府關於本件買賣契約標的物土地非公共設施保留地之行政處分，業經訴外人張怡萱訴請撤銷，現由臺北高等行政法院以一０六年訴字第五二０號事件受理為由，聲請裁定停止本件訴訟程序，惟臺北高等行政法院一０六年訴字第五二０號事件請求撤銷之標的行政處分，為新北市政府於一０五年九月二日就張怡萱都市計畫土地使用分區證明書之申請，所核發之中工都字第一０五０００一五五二、0000000000、000000000
0、0000000000、0000000000號土地使用分區證明書，此觀卷附行政訴訟起訴狀影本訴之聲明及事實欄第點、臺北高等行政法院通知書影本備註欄所載即明（見本院卷第九十、九五頁），而本件原告據以解除本件買賣契約之行政處分，為新北市政府城鄉發展局一０五年六月七日新北城開字第一０五一０三一七一二號函，此觀原告起訴狀事實及理由欄第四點暨原證四函文所載自明（見新北地院卷第十三、二三至二五頁），與前開行政訴訟之標的迥異，亦即臺北高等行政法院一０六年訴字第五二０號事件縱撤銷新北市政府於一０五年九月二日所核發之中工都字第一０五０００一五五二、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號土地使用分區證明書，亦不更易新北市政府城鄉發展局一０五年六月七日新北城開字第一０五一０三一七一二號函之效力及內容，無礙原告依該新北市政府城鄉發展局函文解除本件買賣契約，難認本件訴訟全部或一部之裁判應依臺北高等行政法院一０六年訴字第五二０號事件所確定之法律關係，本院認尚無裁定停止本件訴訟程序之必要，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）訴之聲明：１被告郭文雄應給付原告一千三百零九萬一千八百三十六元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２被告郭秋燕、邱俊祥應於繼承邱献樹遺產範圍內連帶給付
原告一千三百零九萬一千八百三十六元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３郭文雄應自一０五年六月二十六日起至清償聲明第１項本金之日止，按日給付原告一萬三千零九十二元。
４郭秋燕、邱俊祥應於繼承邱献樹遺產範圍內，自一０五年
六月二十六日起至清償聲明第２項本金之日止，按日連帶給付原告一萬三千零九十二元。
５前四項所命給付，如任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任。
６願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１原告於一０三年二月十二日與由邱献樹代理之被告郭文雄
訂立本件買賣契約，約定由原告以總價一千三百零九萬一千八百三十六元向郭文雄買受坐落新北市○○區○○段第
十一、十二、十九至二一、二六、二七、二九至三一、三五至三八、六五至七二、七九、八十地號共二十四筆土地（下合稱本件土地）、權利範圍各十分之三之所有權，郭文雄擔保本件土地為位在中和都市○○○○道路用地（公共設施保留地），本件土地如經原告申請辦理土地容積移轉而未能符合都市計畫容積移轉送出基地資格時，原告得解除契約，郭文雄應無息退還已收買賣價款，原告解除本件買賣契約時，郭文雄如未於解除書面通知送達五日內退還所收買賣價款，每逾一日應給付原告以所收買賣價款千分之一計算之懲罰性違約金，按日計至郭文雄退還款項之日止，代理人邱献樹並同意就本件買賣契約所訂郭文雄應履行之各項保證及義務，與郭文雄負連帶責任，因違約及解約所生損害賠償責任及回復原狀責任亦同。
２原告於一０三年二月十三日、二十六日、三月四日付清全
部價金取得本件土地應有部分後，為辦理容積移轉作業，於一０五年三月間向新北市政府城鄉發展局徵詢本件土地是否符合容積移轉送出基地條件，經新北市政府城鄉發展局於一０五年六月七日以新北城開字第一０五一０三一七一二號函覆稱：「因原土地所有權人同意無償提供旨案地號土地供北市中和區公所使用但不徵收工程受益費，按前揭內政部八十七年六月三十日台內營字第八七七二一七六號函及九十三年五月十七日台內營字第０九三００八四一五七二號函之意旨，政府就該土地有合法使用權，已非保留供政府或公用事業機構取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地」，顯見本件土地未能符合都市計畫容積移轉送出基地資格審查許可條件，原告爰依本件買賣契約第七條第四項之約定，於同年六月十七日以臺北古亭郵局第六九一號存證信函向郭文雄為解除本件買賣契約、請求於五日內退還已收價款之意思表示，該存證信函於同年月二十日到達郭文雄。詎郭文雄迄仍拒絕退還已收價款，而代理人邱献樹依本件買賣契約第八條之約定應與郭文雄負連帶責任，但邱献樹業於一０四年七月二十日死亡，被告郭秋燕、邱俊祥分別為邱献樹之配偶、長子，為邱献樹之繼承人，依本件買賣契約第九條第一項約定，應於繼承邱献樹遺產範圍內負責。爰依本件買賣契約第七條第四、五項、第八條、第九條第一項之約定及繼承法律關係，請求判決如聲明所示。
二、被告部分：
（一）答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告以：１新北市政府於一０三年一月十日曾就本件土地核發都市計
畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書，認本件土地私有者持分部分屬公共設施保留地，被告郭文雄始與原告訂立本件買賣契約，新北市政府並於一０六年三月十七日就本件土地因所有人無法透過容積移轉保障權益及申請相關稅賦減免，政府並因已取得使用權未來亦不會再取得，復因土地已開闢供公共使用、無法進行任何利用或臨時利用，致所有人權益蒙受損失，類同司法院大法官會議釋字第四００號解釋所提既成道路具公用地役關係時，土地已無從自由收益，形成因公益特別犧牲財產上利益情形，函請內政部釋示得否準用都市計畫容積移轉實施辦法第六條第一項第三款私有公共設施保留地規定，納入送出基地範圍，本件土地是否屬公共設施保留地尚有疑義。況新北市政府認定本件土地非公共設施保留地之理由於法不合，本件土地權利範圍十分之三現既為原告所有，原告應逕向新北市中和區公所主張權利，原告怠於為之，而向郭文雄為解除本件買賣契約及退還已收價金之請求，係以不正當行為促其條件成就，依民法第一百零一條第二項規定本件買賣契約解除條件並未成就，原告不得據以解除本件買賣契約，且有權利濫用之嫌、無權利保護必要。
２原告既主張就邱献樹之遺產範圍內負責，應以邱献樹之全
體繼承人為被告。又依最高法院八十六年度台上字第三七六五號、九十三年度台上字第一一一三號判決見解，保證人應負保證責任限度不明確而無法預測者，或保證人死亡後始發生之債務，均不在繼承人繼承之範圍，本件原告遲至一０五年六月二十日始對郭文雄為解除本件買賣契約之意思表示，邱献樹負連帶責任之「郭文雄返還已收價款及遲延違約金債務」係邱献樹死亡後始發生，應不在被告郭秋燕、邱俊祥繼承範圍，郭秋燕、邱俊祥無庸就該債務連帶負責；另本件解約事由發生非兩造所能預期，亦非任一方之過失所致，違約金數額過高等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其於一０三年二月十二日與由邱献樹代理之被告郭文雄訂立本件買賣契約，以總價一千三百零九萬一千八百三十六元向郭文雄買受本件土地、權利範圍各十分之三之所有權，郭文雄擔保本件土地為位在中和都市○○○○道路用地（公共設施保留地），本件土地如經原告申請辦理土地容積移轉而未能符合都市計畫容積移轉送出基地資格時，原告得解除契約，郭文雄應無息退還已收買賣價款，如未於解除書面通知送達五日內退還所收買賣價款，每逾一日應給付原告以所收買賣價款千分之一計算之懲罰性違約金，代理人邱献樹並同意就本件買賣契約所訂郭文雄應履行之各項保證及義務，含違約及解約所生損害賠償責任及回復原狀責任，與郭文雄負連帶責任，原告於一０三年二月十三日、二十六日、三月四日付清全部價金取得本件土地應有部分後，於一０五年三月間向新北市政府城鄉發展局徵詢本件土地是否符合容積移轉送出基地條件，經新北市政府城鄉發展局於一０五年六月七日函覆稱本件土地尚難認定為公共設施保留地、未能符合都市計畫容積移轉送出基地資格審查許可條件，原告即於同年六月十七日以存證信函向郭文雄為解除本件買賣契約、請求於五日內退還已收價款之意思表示，該存證信函於同年月二十日到達郭文雄，邱献樹業於一０四年七月二十日死亡，被告郭秋燕、邱俊祥分別為邱献樹之配偶、長子，為邱献樹之繼承人之事實，已經提出土地買賣契約書、新北市政府城鄉發展局函文、交款備忘錄、臺北古亭郵局第六九一號存證信函、掛號郵件收件回執、戶籍謄本為證（見新北地院卷第十六至三二頁、本卷第十六、五四、五五頁），核屬相符，邱献樹之繼承人並未聲明拋棄繼承一節，並經本院職權查證屬實，有臺灣新北地方法院家事庭函在卷可考（見本院卷第五七頁），上開證據之真正，並為被告所不爭執，應堪信為真實。但原告主張郭文雄應返還所收領之價金一千三百零九萬一千八百三十六元，並自一０五年六月二十六日起按日計付價金千分之一之違約金，郭秋燕、邱俊祥應在繼承邱献樹遺產範圍內就郭文雄前述義務負連帶責任部分，則為被告否認，辯稱：本件土地是否屬公共設施保留地尚有疑義，原告係以不正當行為促本件買賣契約之解除條件成就，有權利濫用之嫌、無權利保護必要，原告應以邱献樹之全體繼承人為被告，本件保證債務於邱献樹死亡後始發生，不在郭秋燕、邱俊祥繼承範圍，及違約金數額過高等語。
四、茲分述如下：
（一）按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第二百五十八條第一項、第九十五條第一項前段定有明文。
１本件原告於一０三年二月十二日與被告郭文雄訂立本件買
賣契約，約定原告以總價一千三百零九萬一千八百三十六元向郭文雄買受本件土地權利範圍各十分之三之所有權，前已述及，而其中契約第五條「擔保責任」約定：「乙方（即郭文雄）擔保本約標的物確位於中和都市○○○○道路用地（公共設施保留地）‧‧‧」，第七條「違約罰則」第四項約定：「本契約土地如經甲方（即原告）申請辦理土地容積移轉而未能符合都市計劃容積移轉送出基地資格時，甲方得解除本契約，乙方應無息退還已收買賣價款」，有土地買賣契約書附卷可稽（見新北地院卷第二十、二一頁），本件買賣契約之標的本件土地為中和都市○○○○道路用地（公共設施保留地）、需於原告申請辦理土地容積移轉時符合都市計劃容積移轉送出基地資格，係本件買賣契約重要之點及交易目的甚明。且由第七條第四項約定「本契約土地如經甲方申請辦理土地容積移轉‧‧‧時，甲方得解除本契約‧‧‧」，而非逕約定本件土地是否公共設施保留地一節，以所有權移轉登記時或其他特定期日主管機關之認定為準，亦非約定本件土地將來不符都市計劃容積移轉送出基地資格之際，由原告自行承擔不利益，足見買賣雙方締約時已預見新北市政府將來有更易「本件土地是否公共設施保留地、是否符合都市計劃容積移轉送出基地資格」認定，或政策更改、本件土地無法辦理容積移轉送出基地之風險，而約定該等風險由出賣人郭文雄負擔。
２而原告於一０三年二月十三日、二十六日、三月四日付清
全部價金（一千三百零九萬一千八百三十六元）取得本件土地應有部分後，於一０五年三月間向新北市政府城鄉發展局徵詢本件土地是否符合容積移轉送出基地條件，經新北市政府城鄉發展局於一０五年六月七日以新北城開字第○○○○○○○○○○號函覆稱：「因原土地所有權人同意無償提供旨案地號土地供北市中和區公所使用但不徵收工程受益費，按前揭內政部八十七年六月三十日台內營字第八七七二一七六號函及九十三年五月十七日台內營字第○○○○○○○○○○○號函之意旨，政府就該土地有合法使用權，已非保留供政府或公用事業機構取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地」，原告於同年六月十七日以臺北古亭郵局第六九一號存證信函向郭文雄為解除本件買賣契約、請求於五日內退還已收價款之意思表示，該存證信函於同年月二十日到達郭文雄，前業提及，並有新北市政府城鄉發展局函文、交款備忘錄、存證信函暨掛號郵件收件回執可佐（見新北地院卷第二三至三二頁）；本件土地既於一０五年間原告申請辦理土地容積移轉時，經主管機關新北市政府城鄉發展局認定不具保留性質、難認為公共設施保留地而未符都市計劃容積移轉送出基地資格，足認已構成兩造間本件買賣契約第七條第四項所定之解除權發生事由，原告依該約款所定以存證信函向郭文雄為解除契約並請求五日內退還已收買賣價款之意思表示，該存證信函業於一０五年六月二十日到達郭文雄，自生於是日解除本件買賣契約之效力，郭文雄依約並應於五日內即同年月二十五日前退還已收取之買賣價款一千三百零九萬一千八百三十六元，原告依本件買賣契約第七條第四項之約定請求郭文雄給付一千三百零九萬一千八百三十六元，自屬有據。
３被告雖辯稱本件土地是否屬公共設施保留地尚有疑義，新
北市政府認定本件土地非公共設施保留地之理由不成立，原告應逕向新北市中和區公所主張權利，竟怠於為之，係以不正當行為促其條件成就，本件買賣契約解除條件並未成就，原告不得據以解除本件買賣契約，且有權利濫用之嫌、無權利保護必要云云，並提出新北市政府一０六年三月十七日新北府城開字第一０六０四三七二０五號函為憑（見本院卷第六一、六二頁），然查：
①細究前揭函文內容，新北市政府僅就本件土地之特殊情狀
（本件土地原地主前曾以免徵工程受益費為附帶條件，同意提供土地開闢道路之用，致本件土地不具保留性質、無法透過容積移轉保障權益或申請稅賦減免，政府已取得使用權未來亦不會再去取得，復因已開闢供公共使用，無法進行任何利用或臨時使用，民眾權益蒙受損失），徵詢內政部得否準用都市計畫容積移轉實施辦法第六條第一項第三款之規定納入送出基地範圍，或有無其他救濟補償之管道，並未撤銷關於本件土地非公共設施保留地、不符都市計劃容積移轉送出基地資格之認定，亦未指該府對於本件土地非公共設施保留地之認定違法或不當，實則該函文說明欄第四點並重申：依內政部歷年相關解釋及臺北高等行政法院相關案例之結果，公共設施保留地為留待政府各相關單位取得者，倘政府有合法土地使用權之公共設施保留地，已非保留供政府或公用事業機構取得開闢，則不具保留性質、非屬公共設施保留地，是新北市政府所請內政部釋示內容亦為得否「準用」都市計畫容積移轉實施辦法第六條第一項第三款之規定或有無其他救濟補償管道，而非是否「合於」都市計畫容積移轉實施辦法第六條第一項第三款之規定；況內政部於同年四月十日就前開函文函覆新北市政府，內容亦未更易該部前就公共設施保留地函示之認定標準，亦未就本件土地個案認定為具體認定、指示（見本院卷第七七至八六頁），迄至本件辯論終結時止，被告亦未能提出任何證據證明新北市政府嗣後已撤銷前關於本件土地非公共設施保留地之認定，本件土地於原告一０五年間申請辦理土地容積移轉時，經新北市政府認定並非公共設施保留地、未能符合都市計劃容積移轉送出基地資格，迄未變更，堪以認定。
②本件土地既於原告一０五年間申請辦理土地容積移轉時，
經新北市政府認定並非公共設施保留地、不符都市計劃容積移轉送出基地資格，迄未變更，而本件土地是否公共設施保留地、能否符合都市計劃容積移轉送出基地資格，咸由新北市政府認定、判斷，尚非原告所能控制、更改，被告亦始終未能陳明並舉證原告係以何種不正當行為促使新北市政府於一０五年間為「本件土地非公共設施保留地、不符都市計劃容積移轉送出基地資格」之處分致契約第七條第四項之解除權條件成就？被告指原告以不正當行為促使解除權條件成就，視為條件並未成就云云，委無可採。③權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條固有明定。本件買賣契約第五條明定郭文雄應擔保本件土地為公共設施保留地，第七條第四項並明定如本件土地未能符合都市計劃容積移轉送出基地資格，致原告未能辦理土地容積移轉時，原告得解除契約、郭文雄應無息退還已收買賣價款，是本件買賣契約之買賣標的即本件土地為公共設施保留地、需於原告申請辦理土地容積移轉時符合都市計劃容積移轉送出基地資格，係本件買賣契約重要之點及交易目的，又由本件買賣契約第七條第四項約定可見買賣雙方預見新北市政府將來有更易「本件土地是否公共設施保留地、是否符合都市計劃容積移轉送出基地資格」認定之風險，並約定該等風險由出賣人郭文雄負擔，本件土地於原告一０五年間申請辦理土地容積移轉時，經新北市政府認定並非公共設施保留地、未能符合都市計劃容積移轉送出基地資格，迄未變更，皆如前敘，郭文雄未能盡「保證本件土地為公共設施保留地」之契約上重要義務、危及本件買賣契約交易目的，原告於同年六月二十日為解除本件買賣契約、請求返還已收價款之意思表示，自屬權利之正當行使，難謂未依誠實信用方法或以損害他人為主要目的，無權利濫用之可言。至被告執意指原告應就新北市政府「本件土地非公共設施保留地、不符都市計劃容積移轉送出基地資格」之行政處分為訴願、行政爭訟，俟用盡一切行政爭訟程序，並耗費相當勞力、時間、金錢後，若終未能更易新北市政府關於本件土地是否公共設施保留地之認定結果，始能據以解除本件買賣契約，悖於事理，難認有據。
（二）次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條亦有明定。而約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號、七十九年台上字第一九一五號著有判例可資參照。
１本件買賣契約第七條第五項約定：「甲方（即原告）依本
條第二項、第三項、第四項解除本契約時，除得同時撤銷已辦理產權移轉登記外，乙方（即被告郭文雄）如未於解除書面通知送達五日退還所收買賣價款，每逾一日乙方應給付甲方以所收買賣價款千分之一計算之懲罰性違約金，按日計至乙方退款款項之日止」（見新北地院卷第二一頁）。本件買賣契約標的本件土地於一０五年間原告申請辦理土地容積移轉時，經主管機關新北市政府城鄉發展局認定不具保留性質、難認為公共設施保留地而未符都市計劃容積移轉送出基地資格，已構成兩造間本件買賣契約第七條第四項所定之解除權發生事由，原告遂依該約款所定以存證信函向郭文雄為解除契約並請求五日內退還已收買賣價款之意思表示，該存證信函業於一０五年六月二十日到達郭文雄，而生於是日解除本件買賣契約之效力，郭文雄並應於五日內即同年月二十五日前退還已收取之買賣價款一千三百零九萬一千八百三十六元，此經本院審認如前，郭文雄迄至本件言詞辯論終結時止，仍拒不依約退還所收買賣價款一千三百零九萬一千八百三十六元，此經被告自承不諱，本件解約事由發生雖非兩造所能預期、亦非任一方之過失所致，但郭文雄未於本件買賣契約解除後五日內退還已收價款部分，咸為郭文雄故意拒絕依約履行，非不可歸責於郭文雄，原告依本件買賣契約第七條第五項之約定請求郭文雄另自一０五年六月二十六日起至返還所收買賣價款一千三百零九萬一千八百三十六元予原告之日止，按日給付原告以所收買賣價款千分之一計算即一萬三千零九十二元【小數點以下四捨五入】之違約金，尚非無憑。２惟本件原告係買受人，所受損害為已支出價金未能及時取
回之損害，除原告能舉證證明其就該筆價款尚有其他用途、因郭文雄遲未返還致未能支用受有損害，或另向他人借貸、支出高額利息外，原告所受損害性質接近遲延利息，而以每日千分之一計算，相當於週年利率百分之三十六‧五，已高於法定最高利率，原告並已在本件併就郭文雄已收價款請求計付按週年利率百分之五計算之利息，相當於原告就郭文雄遲延返還已收價款，收取高達週年利率百分之四十一‧五之利息，顯有過高，參諸近年我國金融機構存放款利率均低於週年利率百分之五，然如以法定利率即週年利率百分之五計算，無異於雙方未為違約金之約定，蓋原告依法本得請求郭文雄支付自遲延時起按法定利率計算之利息，對原告有失公平等節，本院認郭文雄遲延返還已收價款之違約金，應予酌減為按每日二千五百一十元計算（每年九十一萬六千一百五十元，約折合已收價款週年利率百分之七），較為適當。則原告依本件買賣契約第七條第五項之約定請求郭文雄自一０五年六月二十六日起至返還所收買賣價款（一千三百零九萬一千八百三十六元）予原告之日止，按日給付原告違約金二千五百一十元，亦屬有據，超過部分之請求，則無理由。
（三）遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：㈠直系血親卑親屬；前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第一千一百三十八條第一款、第一千一百三十九條、第一千一百四十七條、第一千一百四十八條、第一千一百五十三條第一項規定甚明。是除專屬於被繼承人本身之義務或法律另有規定外，自被繼承人死亡時起，其尚存活之配偶、子女等一親等直系血親卑親屬，就被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，連帶負責。
１本件買賣契約第八條「乙方連帶責任」約定：「乙方如委
任代理人時‧‧‧乙方代理人並同意就本契約所訂乙方應履行之各項保證及義務，均與乙方負連帶責任；因違約及解約所生損害賠償責任及回復原狀責任等，亦同‧‧‧」（見新北地院卷第二一頁）。而數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限；稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第二百七十二條、第七百三十九條已有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例闡釋甚明。
２被告郭文雄於一０三年二月十二日與原告訂立本件買賣契
約時，係委由邱献樹代理，此觀卷附土地買賣契約書所示即明（見新北地院卷第二二頁），並為被告所不爭執，邱献樹既就「郭文雄依本件買賣契約第七條第四項之退還已收價款債務」及「郭文雄依本件買賣契約第七條第五項遲延違約金債務」均負連帶清償責任，性質等同邱献樹就郭文雄該等債務負連帶保證之責，而邱献樹業於一０四年七月二十日死亡，被告郭秋燕、邱俊祥分別為邱献樹之配偶、長子，且未拋棄繼承權，迭已載明，而該連帶保證責任標的僅為郭文雄就本件買賣契約所生之具體金錢債務，不唯金額可得特定，所負連帶保證責任之期間、數額範圍均有限，不具專屬性甚明，揆諸上揭約定、法條、判例、說明，郭秋燕、邱俊祥業自一０四年七月二十日起繼承邱献樹就郭文雄本件買賣契約所生債務之連帶保證責任，應以因繼承邱献樹所得遺產為限，連帶就「郭文雄依本件買賣契約第七條第四項之退還已收價款債務」及「郭文雄依本件買賣契約第七條第五項遲延違約金債務」負連帶保證之責，亦足認定。
３被告復辯稱原告應以邱献樹之全體繼承人為被告，邱献樹
負連帶責任之「郭文雄返還已收價款及遲延違約金債務」係邱献樹死亡後始發生，應不在郭秋燕、邱俊祥繼承範圍內、渠等無庸就該債務連帶負責云云，經查：
①民法第一千一百五十三條第一項明定繼承人對於被繼承人
之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，而民法第二百七十二條亦明定連帶債務指數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，是債權人本得對連帶債務人中一人或數人為全部或一部之請求，原告僅對屬連帶債務人之邱献樹繼承人其中二人為請求，於法自無不合。②保證債務除職務保證外，不具專屬性，此觀最高法院五十
一年台上字第二七八九號判例意旨可明，且我國民法繼承編於九十七年一月四日修正增訂第一千一百四十八條第二項，就繼承人於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務情形，由原應負概括清償責任，變更為以因繼承所得之遺產為限，負清償責任，立法理由略記載：「被繼承人之保證契約債務，與被繼承人之一般債務相同，均為繼承之標的‧‧‧被繼承人死亡後始發生代負履行之保證契約債務，雖亦為繼承之標的，惟因係於被繼承人死亡後始發生，繼承人於繼承時無法預知，以致不能確實主張權益，故不宜由繼承人負無限制的清償責任，爰增訂第二項規定‧‧‧」，九十八年六月十二日並再修正為現行之規定，即繼承人對於被繼承人之債務，均以因繼承所得遺產為限，負清償責任，且民法繼承編施行法第一之二條第一項亦規定，繼承在民法繼承編九十七年一月四日前開始，繼承人對於繼承開始後始發生代負履行責任之保證契約債務，以所得遺產為限，負清償責任，但債權人證明顯失公平者，不在此限；我國民法繼承編及施行法修正既未曾排除「繼承人於繼承開始後始發生代負履行責任之保證契約債務，繼承人之清償責任」，僅將繼承人之清償責任由概括責任限縮為有限責任，足見縱代負履行之保證契約債務係於被繼承人死亡後始發生，仍為繼承人繼承之標的，並未排除在繼承範圍外，繼承人仍應就該債務負清償責任，僅因繼承人於繼承時無法預知，致不能確實主張權益，而不宜由繼承人負無限制的清償責任；至被告所提最高法院見解，不唯非判例、不拘束本院，且均發生於前述民法繼承編修正之前，自難貿然參酌；而現行民法第一千一百四十八條第二項、第一千一百五十三條第一項業自九十八年六月十二日起修正為繼承人對於被繼承人之債務，均以因繼承所得遺產為限，負連帶清償責任，在「繼承開始後始發生代負履行責任之保證契約債務」情形下，繼承人之權利已獲充分保障，被告辯稱邱献樹負連帶責任之「郭文雄返還已收價款及遲延違約金債務」係邱献樹死亡後始發生、不在郭秋燕、邱俊祥繼承範圍內，仍無可採。
４準此，原告依繼承法律關係，請求郭秋燕、邱俊祥以因繼
承邱献樹所得遺產為限，連帶返還原告（郭文雄所應退還之已收價款）一千三百零九萬一千八百三十六元，及自一０五年六月二十六日起至返還所收買賣價款（一千三百零九萬一千八百三十六元）予原告之日止，按日給付原告違約金二千五百一十元，亦非無憑。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條已有明定。本件土地於原告一０五年間申請辦理土地容積移轉時，經新北市政府認定並非公共設施保留地、未能符合都市計劃容積移轉送出基地資格，原告業於一０五年六月二十日依約解除本件買賣契約，被告郭文雄應於五日內退還已收取之買賣價款，郭文雄迄未依約返還，本件買賣契約第七條第五項遲延返還已收價款之違約金，應予酌減為按每日二千五百一十元計算，邱献樹依本件買賣契約第八條約定就郭文雄之「退還已收價款債務」及「遲延返還已收價款違約金債務」負連帶保證之責，邱献樹業於一０四年七月二十日死亡，由被告郭秋燕、邱俊祥繼承邱献樹就郭文雄本件買賣契約所生債務之連帶保證責任，應以因繼承邱献樹所得遺產為限，連帶就「郭文雄返還已收價款及遲延違約金債務」負連帶保證之責，從而，原告依本件買賣契約第七條第四、五項、第八條之約定及繼承法律關係，請求郭文雄給付一千三百零九萬一千八百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即一０五年十月十三日起算之法定利息，請求郭秋燕、邱俊祥以因繼承邱献樹所得遺產為限，連帶給付原告一千三百零九萬一千八百三十六元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日即郭秋燕部分一０六年三月四日起、邱俊祥部分一０六年三月七日起算之法定利息，以及請求郭文雄自一０五年六月二十六日起至前述本金經清償之日止，按日給付原告二千五百一十元違約金，郭秋燕、邱俊祥應以因繼承邱献樹所得遺產為限，自一０五年六月二十六日起至前述本金經清償之日止，按日連帶給付原告二千五百一十元違約金，前開所命給付，如任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，爰予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論斷，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第四庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 顏子薇