臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第466號原 告 祭祀公業法人臺北市高積淵法定代理人 高重義訴訟代理人 劉錦隆律師被 告 林榮斌
吳自萱陳春年黃瓊慧劉紹文顧為瑾宋湘茹許三上程明芳王建中陳 色黃美齡蔡嘉真黃仕偉（即陳玉英之繼承人）曹正明張玉英馬萬夫高祥凱林繼農吳春桃林澄秋朱鶴群邱春美黃怡婷上二十四人共同訴訟代理人 胡坤佑律師被 告 劉 錢
高錦煌上列當事人間請求調整租金等事件，本院於民國107 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、面積七百五十七平方公尺土地之地上權租金，應自民國一百零六年二月十七日起調整為按當年度申報地價年息百分之五計算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項定有明文。本件被告陳玉英於民國107 年2 月7 日死亡，被告丙○○為陳玉英之唯一繼承人，有陳玉英之除戶謄本、繼承登記系統表、本院107 年3 月7 日北院忠家合107 年度司繼字第337 號函文在卷可稽（本院卷㈡第49至51頁），並經丙○○於107 年4 月16日聲明承受訴訟（本院卷㈡第46頁），核無不合，應予准許。
二、被告丁○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告為臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積757 平方
公尺土地（下稱系爭土地）之所有權人，訴外人廖修雄、廖修身於59年1 月15日與原告簽訂土地租借契約書（下稱系爭租約），向原告承租系爭土地。嗣廖修雄、廖修身提起訴訟請求原告協同辦理系爭土地之地上權登記，經臺灣高等法院以72年度上字第1414號民事判決判命原告應協同廖修雄、廖修身辦理地上權登記確定在案。嗣廖修雄、廖修身於辦畢系爭土地之地上權（下稱系爭地上權）登記後，即將系爭地上權移轉予訴外人高金獅等9 人，高金獅等9 人復在系爭土地上興建大樓（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○○ 號1 至
7 樓、71之2 號1 至7 樓；溪口街55巷4 弄18號1 至7 樓、20號1 至7 樓，共28戶房屋、21個車位，下合稱系爭房屋），並將系爭房屋連同系爭地上權一併出售，被告現均為系爭地上權人。又系爭地上權之租金自85年5 月10日起依本院85年度重訴字第594 號民事判決調整為每年新臺幣（下同）11
9 萬2275元，上開租金數額係以系爭土地該年度申報地價年息百分之7 計算之結果，然85年1 月至6 月之公告現值為每平方公尺7 萬9113元、申報地價為每平方公尺2 萬2500元，相較現今之公告現值為每平方公尺20萬7000元、申報地價每平方公尺4 萬8160元，均已調昇2 倍餘，市價更已上漲約10倍，如仍以前述119 萬2275元計算租金，僅為申報地價年息百分之3.27，與系爭土地價值不符，是系爭地上權現在之租金顯然過低，爰依民法第442 條、第835 條之1 第1 項規定請求審酌系爭土地之交通便利、生活機能健全及系爭土地上蓋有多戶房屋車位等情，判命將被告承租系爭地上權之租金調整為每年按申報地價年息百分之10計算。
㈡系爭租約雖記載永久租約，然依最高法院31年上字第1152號
判例意旨應縮短租期為20年，故系爭租約已於79年1 月14日屆滿，屆滿後迄今則係依民法第451 條規定視為以不定期限繼續契約。又系爭地上權未定有期限，因自72年設定迄今已逾20年，爰依民法第833 條之1 規定，請求本院斟酌地上權成立之目的、系爭房屋為鋼筋混凝土造，建築完成日期為85年10月2 日及建築物耐用年數表建築物記載鋼筋混凝土建造之住宅用房屋，經濟耐用年數為50年、政府標售地上權時一般定期限為50年及系爭房屋之利用狀況等情，定系爭地上權之存續期間至135 年10月2 日止等語。
㈢聲明：
1.被告設定在原告所有系爭土地上之地上權租金，應自106 年
2 月17日起調整為每年按申報地價週年利率百分之10計算。
2.被告設定在原告所有系爭土地上之地上權，存續期間應於135年10月2日屆滿。
二、被告則以：㈠被告甲○○等24人
1.關於調整地租部分：參酌皇家河畔、京華DC、台北花園、京站，以及緊臨系爭土地旁景美華固新天地大樓之地上權設定案例，上開建物之地上權地租上均僅為公告地價百分之3 至5 ，相關法令如遺產及贈與稅法施行細則第31條第8 款亦規定地上權未定有年租者，按申報地價年息百分之4 估定；依國有非公用土地設定地上權作業要點之規定，地上權之地租亦僅以申報地價年息百分之1 至5 計算，均未超過申報地價年息百分之5 ，可見原告請求調整系爭地上權租金至申報地價百分之10，實屬過高。又系爭土地座落於文山區，105 年間房價跌幅高達百分之21.75 ，繁榮程度亦不如前開地上權設定大樓所處之信義、中山及松山區，且系爭土地之周邊環境亦因羅斯福路車道縮減及附近工程影響，空氣品質下降、交通壅塞等，土地周邊環境並無較好，佐以106 年之存款利率創新低、大環境景氣不佳等情，應認被告目前支付之地租換算後仍為現今申報地價百分之3.25，尚屬於合理範圍，並未顯失公平，是原告請求提高系爭地上權地租至申報地價百分之10，不應准許。
2.關於定系爭地上權存續期間部分：原告係將系爭土地永久出租並設定地上權予廖修雄、廖修身，廖修雄、廖修身並因此享有地上權而得任意建造住宅、商店或工廠，嗣廖修雄、廖修身將系爭地上權移轉予高金獅等
9 人，高金獅等9 人在系爭土地上建築房屋後再出售移轉予被告，故被告係承受系爭租約所訂之永久租賃及地上權，是原告請求定系爭地上權之存續期間至135 年10月2 日，顯然違背系爭租約永久出租及設定地上權之目的，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告乙○○
僅同意承租部分依申報地價百分之5.5 計算，然不同意地上權定期間屆滿，另乙○○所有之房屋承租持份較大，故每年須較其餘被告多繳1萬8000 元，請求協調等語，資為抗辯。
㈢被告丁○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查原告為系爭土地之所有權人，訴外人廖修雄、廖修身於59年1 月15日與原告簽訂系爭租約，向原告承租系爭土地，系爭租約第2 條約定「因永久租約關係，乙方（即廖修雄、廖修身）提出每壹坪土地無償現銷金新臺幣參佰元，計三三九. 五坪即新臺幣壹拾萬壹仟捌佰伍拾零角整，本約成立同時全數付清」。廖修雄、廖修身並於72年間起訴請求原告協同辦理地上權登記，經本院以72年度訴字第36號判決判命原告應協同廖修雄、廖修身辦理地上權登記，原告不服，提起上訴，臺灣高等法院以72年度上字第1414號民事判決駁回原告此部分上訴而確定在案。嗣廖修雄、廖修身於系爭地上權登記完畢後，即將系爭地上權移轉予訴外人高金獅等9 人在系爭土地上興建系爭房屋，高金獅等9 人並將房屋連同系爭地上權合併出賣，被告現均為系爭房屋之所有權人及地上權人。又原告曾於85年間提起調整系爭地上權租金之訴訟，經本院85年度重訴字第594 號民事判決判命系爭地上權租金自85年5 月10日調整為每年119 萬2275元確定後，迄今系爭地上權之租金仍維持每年119 萬2275元等情，有系爭土地登記謄本、系爭租約、系爭地上權設定登記資料、本院以72年度訴字第36號、臺灣高等法院72年度上字第1414號、本院85年度重訴字第594 號民事判決（見106 年度店司調字第48號卷第
7 至22頁，下稱調字卷，本院卷㈠第5 至6 頁、第70至73頁、第111 至131 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張因系爭土地交通便利、生活機能健全及價值增高，故系爭地上權現在之租金顯然過低，得依民法第442 條、第
835 條之1 第1 項規定，請求調整系爭地上權租金為每年按申報地價年息百分之10計算。又系爭地上權並未定有期限，故依民法第833 條之1 規定，請求定系爭地上權之存續期間至135 年10月2 日止等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之點，應在於：㈠原告可否請求調整系爭地上權之租金？㈡如可，調整後之租金數額應以若干為適當？㈢系爭地上權是否定有期限？如否，原告得否依民法第
833 條之1 條規定，請求定系爭地上權之存續期間？茲分述如下：
㈠原告可否請求調整系爭地上權之租金？
1.按地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之，民法第835條之1第1 項定有明文。又民法第835 條之1 第1 項係民法物權編於99年
2 月3 日修正時所增定，參其立法理由為：土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議，爰增訂第1 項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當。依此可知，立法者係考量及土地之價值常多變動，避免地上權設定後，原定給付地租因此發生顯然不公平之情形，而仿照民法442 條關於調整不動產租賃物租金之規定，增定民法第835 條之1 第1 項。是當事人於99年2月3 日以後，因土地價值之昇降，起訴請求法院以判決增減其地上權租金時，自應直接適用民法第835 條之1 第1 項規定，無再類推適用民法第442 條規定之必要。準此，原告提起本件訴訟既係在請求調整系爭地上權之租金，而非請求調整不動產租賃物之租金，當再無類推適用或適用民法第442條規定之必要，是原告主張併依民法第442 條規定請求調整系爭地上權租金部分，尚屬誤會，自非可採，先此敘明。
2.系爭土地之地上權租金自85年5月10日調整為每年119萬2275元後，迄今仍維持每年119萬2275 元等情，已如前述。然查，系爭土地於85年間之公告地價為每平方公尺2 萬8125 元，後於86年7 月、89年7 月、93年1 月、96年1 月、99年1 月、102 年1 月、105 年1 月、107 年1 月陸續調整為每平方公尺3 萬1339元、3 萬2100元、3 萬5200元、4 萬200 元、
4 萬2900元、4 萬6200元、6 萬200 元、5 萬6600元，而系爭土地之公告現值亦由85年間每平方公尺之8 萬1707元逐漸提昇，至最近一次調整之107 年1 月時，則為每平方公尺20萬5000元等情，有系爭土地公告地價及公告土地現值查詢結果在卷可參（見本院卷㈡第58頁），足見系爭土地之公告地價確實不斷昇高，自前次調整租金後翻漲約2.01倍（計算式：5 萬6600元2 萬8125元＝2.01，小數點第3 位以下四捨五入），土地現值亦持續上漲，與前次調整租金之85年相較，漲幅達2.51倍（計算式：20萬5000元8 萬1707元＝2.51，小數點第3 位以下四捨五入），參酌公告地價係直轄市或縣市主管機關機關依平均地權條例第15條規定，基於分區調查最近1 年之土地買賣價格或收益價格後，依據調查結果，劃○○○區段○○○區段地價後，提交地價評議委員會評議、核算各筆土地單位地價而公告之結果，為我國地價稅課徵之計算標準；而公告現值則係直轄市或縣市政府依平均地權條例第46條規定，經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定並編製之土地現值，作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地地價之依據，當可供作認定土地價值昇降之參考，是系爭土地之公告地價或公告現值間雖仍有相當差距，然兩者價格自85年間後均已各自翻漲2 倍多，顯見認系爭土地之價值自85年後確有相當幅度提昇之情形。
3.又比較原告每年須負擔之系爭土地地價稅數額，經本院向系爭土地稅捐單位函查後，雖僅能查得系爭土地自94 年至106年繳納之地價稅數額，然依94年至106 年期間地價稅應納數額之變化，94年之稅額僅為48萬2492元，然106 年間之稅額已達69萬4664元，成長幅度已近1.5 倍（計算式：69萬4664元48萬2492元＝1.44，小數點第3 位以下四捨五入）等情，有臺北市稅捐稽徵處文山分處107 年5 月23日北市稽文山甲字第10773534500 號函文檢附之系爭土地歷年地價稅課稅明細表可憑（見本院卷㈡第61至66頁），由此應可推認系爭土地自85年調整租金後迄今，原告因系爭土地所負擔之稅額確有相當幅度增加。參以系爭土地租金自85年後迄今，已逾20多年未調整，期間距離系爭土地僅有350 公尺之捷運景美站，業於88年11月11日臺北捷運新店線全線通車時啟用，現在之新店線捷運於行駛至中正紀念堂站後可轉往淡水線，並可直通松山線，系爭土地向外之大眾運輸交通因此益發便利等情，有臺北大眾運輸股份有限公司網頁列印資料在卷可稽（見本院卷㈠第172至175頁），且系爭土地附近200至700公尺範圍內，先後於86年間新設景華公園、89年間新設私立書宜幼兒園、93年間新設警察局文山第二分局、96年間新設臺灣銀行、102 年間新設瀚星百貨等情，亦有相關網頁列印資料在卷可佐（見本院卷㈡第72至122 頁），顯見被告抗辯系爭土地附近房價跌幅高、週邊環境及交通並未較好云云，僅係以一時、片面之情形作為依據，忽略系爭土地自85年迄今以來整體、長期之客觀環境及價格變化，實不足採。從而，綜合上開公告地價、公告現值、地價稅額及系爭土地周邊環境及交通之變化，堪信系爭土地之價值確有相當幅度之提升，倘系爭地上權之年租金仍維持85年間所訂之數額，顯不足以反映系爭土地價值、地價稅之漲幅及土地利用價值之實際現狀，而屬顯失公平，是原告依民法第835 條之1 第1 項規定，請求調整系爭地上權之租金，自屬有據。
4.被告固抗辯依照目前市面上設定地上權之案例，河畔皇家、京華DC、臺北花園、京站或臨近系爭土地之景美華固新天地等建物所設定之地上權地租均未超過公告地價百分之5 ，可認系爭地上權目前地租換算為申報地價年息百分之3.25之數額仍屬合理云云。惟查，被告就其前述抗辯內容，並未提出任何實際之地上權契約內容以為佐據，已難遽採。況土地設定地上權時，無論設定地上權之期間、承租條件、承租範圍或有無其他後續權利義務負擔之約定、契約當事人間之商業議價能力各節，均將影響約定之地上權租金比例，自難僅以租金數額之高低一概而論，是被告以所在地區、屋齡而援引其他地上權設定之租金標準為系爭地上權之類比，尚屬速斷，不足為採。至被告雖另援引遺產及贈與稅法施行細則第31條第8 款規定作為系爭地上權租金比例之參考，然上開規定僅係在事實上「未約定地上權租金」時，國家機關為定稅額所估算之依據，當與須整體斟酌個案條件而實際約定之地上權租金比例有別，難逕予比附援引；又國有非公用土地設定地上權作業要點之規定，亦係國家為加強開發利用國有非公用土地，而於將公有土地設定地上權時所循之作業要點，亦與私人間設定地上權所須考量土地價值、其他利用情形、稅賦負擔等節有所不同，是被告以前開法規作為限制系爭地上權租金數額之依據，均難採信。
㈡如可，調整後之租金數額應以若干為適當？
1.按租金數額之調整，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金比較等項，土地價值之昇降，並非增減租金之唯一斟酌事項（最高法院87年台上字第1133號判決要旨參照）。經查，系爭土地於107 年1 月之公告地價為每平方公尺5 萬6600元、107 年1 月之公告現值為每平方公尺20萬5000元等情，已如前述，而系爭土地位在臺北市○○區○○街及溪口街55巷內，距離臨近之景美捷運站約35
0 公尺，而與店家小吃、連鎖餐飲、商業銀行、各式商店林立之羅斯福路6 段亦僅260 公尺，附近並有景仁公園（距離
290 公尺）、景福公園（距離170 公尺）、萬慶公園（距離
350 公尺）、景華公園（距離500 公尺）、全國加油站（距離350 公尺）、私立書宜及寶馨幼兒園（分別距離200及130公尺）、溪口國小（距離270 公尺）、志清國小（距離650公尺）、景美國中（距離550 公尺）、景興國中（距離700公尺）、國泰世華銀行（距離270 公尺）、臺灣銀行（距離
350 公尺）、中華郵政文山景美郵局（距離450 公尺）、元大商業銀行（距離350 公尺）、第一商業銀行（距離500 公尺）、臺北富邦商業銀行（距離650 公尺）、頂好超市（距離400 公尺）、全聯福利中心（距離350 公尺）、愛買超市（距離550 公尺）、瀚興百貨（距離700 公尺）、景美市場（距離750 公尺）、景美夜市（距離550 公尺）、警察局文山第二分局（距離400 公尺）及景美醫院（距離600 公尺），且接臨省道台九線（距離260 公尺），附近巷口即為水源快速道路出入口等情，有系爭土地附近之Google地圖、周遭街景相片等存卷可查（見本院卷㈠第152 至170 頁、第184至196 頁、卷㈡第72至110 頁、第144 頁），而系爭房屋兩側出入口附近為早餐店、麵店、小吃店、藥局及溪口國小，
3 分鐘路程內有華固新天地大樓、景美公園、全國加油站、全家便利商店及咖啡店等情，亦經本院於107 年7 月6 日至現場勘驗，並製作勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷㈡第133 頁），足見系爭土地所處位置之交通便捷，臨近地區工商業繁榮發達，生活機能亦相當完善。惟綜合審酌國內房地近年房地產業整體價格較為下跌，銀行利率亦屬下滑，而系爭土地位於溪口街之巷弄中，尚非直接處於羅斯福路6 段之繁華大馬路上，及系爭土地目前除71之1 號1 樓作為工作室外，均係作為住家使用，暨廖修雄、廖修身於59年1 月15日與原告簽訂系爭租約時，除約定租金外，尚額外給付原告每坪土地以300 元計算，總計共11萬1850元之無償現銷金，衡以59年間之物價常情，堪認廖修雄、廖修身已為永久承租、使用系爭土地而支付高額對價等情，本院認原告請求將系爭地上權租金調整為按申報地價年息百分之10計算，尚屬過高，應以按系爭土地申報地價總額百分之5 計算為適當。原告在此範圍之請求，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
2.再按起訴請求增高租金，既未於起訴前向被告為增高租金之意思表示，法院如認其訴為有理由，即應判決宣示自原告起訴時起增高租金（最高法院73年度第9 次民事庭會議決議參照）。查原告係於106年2月17日提起本件訴訟，有起訴狀之收狀戳（見調字卷第2 頁）在卷可稽，則原告主張自106 年
2 月17日起調整系爭地上權之租金，亦屬有據。㈢系爭地上權是否定有期限？如否，原告得否依民法第833 條
之1條規定，請求定系爭地上權之存續期間？按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。是以，當事人得依本條規定請求法院酌定存續期間者，僅限於「未定有期限」之地上權甚明。經查：
1.廖修雄、廖修身於59年1 月15日與原告簽訂系爭租約，向原告承租系爭土地，約定內容略為：「（第2 條）因永久租約關係，乙方（即廖修雄、廖修身，下以姓名代稱乙方）提出每壹坪土地無償現銷金新臺幣參佰元，計三三九. 五坪即新臺幣壹拾萬壹仟捌佰伍拾零角整，本約成立同時全數付清」、「（第4 條）廖修雄、廖修身若積欠年租金之時，甲方（即原告，下以原告代稱甲方）得解除本租約，並對該地上建設或造作物任意強制處分，不得異議，並負賠償之責任，但廖修雄、廖修身若無滯納租金之時，不論如何有永久租約之權」、「（第5 條）廖修雄、廖修身享有地上權任意建造住宅、商店或工廠，退租時將建築物出售時由公證人核定價格，由原告優先留買，但出租或轉租時須通知原告，並由繼續承租人按期交付租金，原告不得異議」（見本院卷㈠第70至71頁）。由上可知，原告與廖修雄、廖修身訂立系爭租約時，已於契約第2 條明確約定系爭土地之租期為「永久」，且為達「永久租約之關係」之目的，廖修雄、廖修身除須按年給付租金外，復於訂約時另外給付每坪土地300 元之「現銷金」，作為永久租約之對價。原告與廖修雄、廖修身於系爭租約第4 條則進一步指明，倘廖修雄、廖修身並未積欠租金，則「不論如何享有永久租約之權」，又於第5 條約定廖修雄、廖修身享有地上權權利，得任意建造住宅、商店或工廠，倘有退租情形，原告對上開建物則有優先留買權。是細繹系爭租約內容可知，原告與廖修雄、廖修身訂約時之真意乃在使系爭土地之租賃關係永久存續，並於前開永久存續之租賃期間內同意設定系爭土地之地上權予廖修雄、廖修身，供其等建築住宅、商店或工廠，僅在廖修雄、廖修身「退租時」，原告始能就前開建築行使優先留買之權利，足見原告與廖修雄、廖修身約定地上權時，亦係認地上權與租賃關係相同，均有永久存續之意思，此由系爭土地登記謄本上，地上權之權利期間均記載為「（空白）」，而非記載不定期等情（見調卷第7 至15頁），亦可證之。再參以88年4 月21日修正前之民法第449 條雖對租賃契約定有不得逾20年之限制，然為著眼於強化土地利用之需求，賦予物權之地上權人較高、較穩定之權利保障，民法物權篇對地上權之規定並無如前述租賃契約般，設有最長存續期間之限制，蓋永久地上權能長期、充分利用土地之經濟價值，適足發揮土地之社會經濟機能，且民法上亦就定期之地上權已設有若干法定終止之事由，尚非無法終止，是基於私法自治原則，自應尊重當事人間就地上權存續期間約定為永久之約定。準此，被告所有之系爭地上權既係由原告與廖修雄、廖修身系爭租約之約定讓與而來，而原告與廖修雄、廖修身訂立系爭租約時，如前述存有使地上權永久存續之真意，則系爭地上權係定有永久存續之期限，並非未定期限之地上權一事，堪可認定。
2.原告雖主張系爭地上權係依土地法第102 條而成立，與系爭租約第5 條約定無涉，系爭租約所稱之地上權僅為民間約定享有使用土地之權利，並非物權法上所稱之地上權云云。然查，地上權一詞早於18年11月30日國民政府制定公布民法物權編全文時即見於我國民法法典中，該時之地上權定義即已明確載明為在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，則衡以系爭租約之簽訂時之59年1 月15日，地上權之制度在我國實行已數十載，契約內所明確記載廖修雄、廖修身因地上權得任意建造住宅、商店或工廠等語，亦與地上權之權利內容相符，實難認原告與廖修雄、廖修身於訂約時有何不知悉「地上權」一詞於法律上權利意義之可能，是原告空言否認系爭租約第5 條僅為民間約定享有使用土地之權利云云，未據其舉證以實，自難採信。再者，系爭地上權係由系爭租約第5 條之設定物權約定而來一事，亦在廖修雄、廖修身起訴請求原告協同辦理地上權登記之案件中，經本院以72年度訴字第36號民事判決理由認定：「又系爭土地之租約第5 條明文規定原告享有地上權，任意建造住宅商店或工廠。是『兩造顯有就系爭土地為設定地上權之約定』，況租用基地建築房屋，出租人本應聲請為地上權之登記，『亦為』土地法第102 條所明定」、臺灣高等法院以72年度上字第1414號判決認定：「依土地法第102 條規定，『亦得』聲請為地上權之登記」（見本院卷㈠第130 至131、125 頁）等語明確，益徵系爭地上權設立之依據即為系爭租約第5 條之約定以及土地法第102 條規定，則原告主張系爭地上權與系爭租約無涉，僅依土地法第102 條規定設定云云，顯不足採。
3.綜上，系爭地上權之約定期限為永久，並非未定有期限，已如上述，則系爭地上權既非未定有期限，當無民法第833 條之1 規定之適用，是原告依民法第833 條之1 第1 項規定，請求本院定系爭地上權之存續期間至135 年10月2 日屆滿，即乏所據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第835 條之1 第1 項規定請求被告就原告所有系爭土地之地上權租金，自106 年2 月17日起調整為按當年度申報地價年息百分之5 計算，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又原告依民法第833 條之1 第1 項規定請求本院酌定系爭地上權之存續期間部分，為無理由，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 邱蓮華
法 官 汪曉君法 官 林柔孜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 王琪雯