臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第467號原 告 胡芝(即喻仲仙之遺產管理人)被 告 于小涵
張希開于竹青劉秋華鄭麗珠被 告 陳怡螢上 1位被告訴訟代理人 馮業寧被 告 范煥光上列當事人間拆除地上物等事件，本院於民國107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告于小涵應給付原告新臺幣貳拾肆萬壹仟貳佰捌拾玖元及自民國民國一百零七年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告于小涵、張希開、于竹青、劉秋華、范煥光、鄭麗珠、陳怡螢應自本判決確定之日起至終止通行原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖二所示B 部分土地之日止，按月給付原告新臺幣參仟伍佰柒拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告于小涵如以新臺幣貳拾肆萬壹仟貳佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告于小涵、張希開、于竹青、劉秋華、范煥光、鄭麗珠、陳怡螢如按月以新臺幣參仟伍佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原聲明請求：「1.被告余小涵應將原告所有坐落於臺北市○○區○○○○段000 地號土地上之地上物，面積約為20.5平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，將土地返還原告，並返還原告自民國103 年11月1 日起至還地止每月8,559 元之不當得利及前述不當得利自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.確認被告余小涵等7 人對原告所有坐落於臺北市○○區○○○○段○○○ ○號土地無通行權。」，其後因被告余小涵已拆除地上物，而撤回第1 項對被告余小涵拆屋還地部分之請求，另聲明部分迭經變更，末於107 年8月3 日具狀變更聲明為如附件所示。揆諸前揭規定，核原告所為變更追加，其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、本件除被告張希開外，其餘被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告前經本院96年度財管字第9 號裁定選任為喻仲仙之遺產管理人，而喻仲仙係為坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）現登記所有權人，管理者則為原告，有土地登記謄本在卷可參。又臺北市政府於103 年10月24日經內政部核准辦理臺北市文山區第一期市地重劃而開闢6 米道路，原告系爭土地西側即緊接面臨上開新闢6米道路。
(一)被告于小涵未經原告同意，於臺北市政府進行臺北市文山區第一期市地重劃工程期間，將其所有坐落於相鄰原告系爭土地東側之同小段288、291地號土地（下稱288、291地號）上之建號510號建物（下稱系爭510號建物）違法增建如附圖一所示B 部分約22.7平方公尺之地上物（下稱系爭地上物）並占用原告所有之系爭土地上，嗣被告于小涵已於107 年2 月25日自行拆除上開建物。是被告于小涵占用系爭土地無占有權源，原告自得請求被告于小涵自103 年11月1 日起至被告拆除拆除系爭地上物之日止，占用系爭土地相當付租金之不當得利及法定遲延利息，為此爰依不當得利法律關係，請求被告于小涵如數給付等語。
(二)被告于小涵、張希開、于竹青、劉秋華、范煥光、鄭麗珠、陳怡螢（下稱被告于小涵等7 人），為坐落於相鄰原告系爭土地東側之同小段288 、289 、291 地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段00巷0 弄00號及19號雙拼公寓之區分所有權人，其等分別為該公寓之建號510 、514 、508 、
515 、509 、511 、512 等號建物（下稱系爭510 、514 、
508 、515 、509 、511 、512 號建物）之所有權人。又原告所有系爭土地西側因緊臨上開於103 年10月24日經內政部核准辦理臺北市文山區第一期市地重劃而新闢6 米道路，被告等於開通前述新闢之6 米道路後為求方便，即以原告系爭土地為通行之用，惟被告等非僅得通行原告系爭土地，自不得主張必要通行權，且被告任意通行原告系爭土地，為無法律上原因受有利益，應依民法第179 條給付原告相當於租金之不當得利。又縱認有通行必要，則原告因被告通行因此所受之損害，應支付償金，此為民法第787 條第1 項之明文規定。併聲明：如附件所示。
二、被告抗辯：
(一)被告鄭麗珠、范煥光未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
(二)被告于小涵、張希開、于竹青、劉秋華、陳怡螢則以：被告等居住之公寓僅能由原告所有系爭土地出入，系爭土地與新闢之6 米道路過去均係竹林，現被告等得經由原告系爭土地通行至該6 米道路，被告等有通行權，且過往業經訴外人喻仲仙同意被告等使用系爭土地，另系爭土地因供公眾使用，而成立為公用地役之法律關係，故原告之主張均無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)原告得請求被告于小涵給付相當於租金之不當得利：
1.原告主張系爭土地為其所有，被告于小涵未經原告同意，將其所有之系爭510 號建物違法增建系爭地上物占用原告所有之系爭土地，如附圖一所示編號B 部分，占用面積為22.7平方公尺，嗣被告于小涵已於107 年2 月25日自行拆除系爭地上物，並將該部分土地返還原告等情，業據原告提出系爭土地所有權狀及系爭288 、291 地號土地之土地登記第2 類謄本、現場照片等件為證（見店司調卷第9 、13-15 、25、30-33 、35頁、本院卷第37、38頁），被告于小涵對此並不爭執，且有本院於106 年8 月15日會同兩造及臺北市古亭地政事務所人員至現場履勘，並請該地政事務所人員繪測系爭地上物占用系爭土地之所在位置及面積，有該次勘驗筆錄及土地複丈成果圖各1 件為證（參見本院卷第31至33頁、第40頁），復經本院於107 年4 月23日再次會同兩造及臺北市古亭地政事務所人員至現場履勘，確認被告拆除系爭地上物，並經原告於107 年8 月29日言詞辯論期日確認無誤等情（參見本院卷第100- 103、166 頁），是原告此部分主張，堪信為真實。
2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。經查，被告于小涵雖陳稱系爭土地係經訴外人喻仲仙同意使用，惟被告並未舉證以實其說，復無法舉證證明有何正當占有權源，是被告于小涵無權占用原告所有系爭土地各節，至為明確。
3.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害。是土地所有人得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文。此於租用基地建築房屋亦有其適用，土地法第10
5 條亦有規定。所謂土地價額係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
4.經查，原告主張被告于小涵自103年11月1日起至107年2月25日止，無權占用如附圖一所示編號B 部分，面積22.7平方公尺土地一事，業經本院認定無訛，已如前述，又被告于小涵未曾支付任何使用對價予原告，被告于小涵自受有相當於租金之利益，原告則因而受有相當於租金之損害，被告于小涵占用原告所有系爭土地，已符合不當得利之法律構成要件，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告于小涵返還上述期間相當於租金之利益。
5.經查，系爭土地位處城市地方，應有土地法前開規定之適用；且系爭土地鄰近政大、萬興國小，附近有傳統市場、超市，交通生活機能便利等情，有本院勘驗筆錄、網路地圖等附卷可查（見本院卷第31至33、163-165 頁），是本件不當得利應以系爭土地申報地價之年息8%計算為允當。又依前開平均地權條例第16條規定，若無申報地價，則以公告地價80%為申報地價，則按臺北市地價查詢多功能服務系統查詢結果（見店司調卷第23頁、本院卷第162 頁），系爭土地於103年1 月期、104 年1 月期、106 年1 月期之公告地價均為每平方公尺50,100元，107 年公告地價為每平方公尺46,900元計算，該地上開年度之申報地價分別為每平方公尺40,080元、37,520元（計算式：50,100×80% ＝40,080、46,900×80% ＝37,520）。則原告得請求被告于小涵自103 年11月1 日起至107 年2 月25日止，無權占用系爭土地如附圖一所示編號B 部分相當於租金之不當得利為241,289 元，及自107 年
2 月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
(二)原告先位部分請求禁止被告于小涵等7人通行系爭土地，及請求被告于小涵等7 人應自103 年11月1 日起給付通行系爭土地之不當得利損害賠償金部分，為無理由；另備位部分請求被告于小涵等7 人通行系爭土地應按月給付通行償金之請求，則為有理由：
1.又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條定有明文。次按，第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800 條之1 亦有明定。此袋地通行權乃以主張通行之土地與公路無適宜之聯絡為要件，倘該主張通行之土地與公路非無適宜之聯絡，即非此所謂袋地，自無從主張袋地通行權。又該規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584 號判決意旨可資參照。
2.查被告于小涵等7 人分別所有之系爭510 、514 、508 、51
5 、509 、511 、512 號建物，為門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷0 弄00號及19號雙拼4 層樓公寓，該公寓大門外即系爭土地，需經過系爭土地始能出入，另該公寓與門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷0 弄00號及15號建物雖為共同之社區，惟各自有對外出入口，內部不互通，有106 年
8 月15日、107 年4 月23日勘驗筆錄、複丈成果圖、照片、被告于小涵繪製之平面圖附卷可按（本院卷第31-34 、40、
60、100-103 、130 頁）。足見系爭510 、514 、508 、51
5 、509 、511 、512 號建物均未與附近之公路有適宜之聯絡。是被告抗辯原告所有系爭土地與前述新闢6 米道路之土地，過去係大片竹林，而被告等出入方式即係沿被告居住之公寓經過原告所有系爭土地之竹林往新光路1 段32巷4 弄巷道為出入等語，堪信為真實。又依目前現況，原告所有系爭土地與前述新闢6 米道路相連接，則系爭510 、514 、508、515 、509 、511 、512 號建物顯然有通行原告所有系爭土地以通行至最近公路即上開新闢6 米道路之需要，原告負有容忍被告于小涵等7 人通行之義務，是原告請求禁止被告于小涵等7 人通行，為無理由，應予駁回。另原告另主張被告于小涵等7 人通行系爭土地為無法律上原因而受有利益等語，惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。本件被告于小涵等7 人得對於原告主張民法第787 條規定之通行權，已如前述，是被告于小涵等7 人通行系爭土地即有法律上原因，原告此部分請求，亦屬無據。
3.按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文規定。
所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第789 條第1 項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用（最高法院69年度台上字第2418號裁判意旨參照）。本件經審酌系爭510 、514 、508 、515 、509 、511 、512 號建物本即無設置停車車位位置，故無須保留供車輛通過進出之路徑，而僅供人步行通過即合於本件通常使用之日常生活要求。是依據附圖二所示有原告主張方案㈠、方案㈡及被告主張方案，共3種通行方案。原告主張方案㈡通行附圖二E部分面積為14.32平方公尺，被告主張方案通行附圖二H部分面積為
16.46平方尺，惟此2方案均使系爭土地切割成三塊，使原告所有之系爭土地從中央穿越，有害原告使用系爭土地之完整性，損害原告系爭土地經濟效益甚鉅而均不妥。原告主張之方案㈠通行附圖二B部分面積為14.29平方公尺，已足供人步行出入或搬運簡易傢俱之範圍，且較原告主張方案㈡通行E部分面積14.32 平方公尺、被告主張方案通行H 部部分面積
16.43 平方公尺均為少，堪認原告主張之方案㈠通行附圖二
B 部分對土地所有人之損害最小，較為適當。
4.按有通行權人對於通行地所受之損害應支付償金，前舉民法第787條第2項、第788條第1項定有明文，可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。而所謂之「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（參見最高法院94年度台上字第2276號裁判意旨）。次按，所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，且通行地、被通行地之所有權人亦可能有變更，並非永久固定於兩造之間，自難預先確定其損害總額及給付之義務人、受領之權利人，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（參見最高法院88年度台上字第3040號裁判意旨）。
5.被告于小涵等7 人對於原告所有系爭土地，有如附圖二所示編號B 部分，通行面積為14.29 平方公尺範圍內，有通行權存在，原告應容忍被告于小涵等7 人在系爭土地附圖二所示編號B 部分為通行範圍各情，業經認定在前，則依據前揭說明，被告于小涵等7 人對於通行地即系爭土地所受之損害即應支付償金予原告，則原告請求被告于小涵等7 人應給付相當之償金，自屬有據。至被告雖爭執系爭土地係經訴外人喻仲仙同意通行使用，惟並未舉證以實其說，自不足取。另被告陳怡螢辯稱：被告等人居住之公寓已落成40年，均以通行原告系爭土地為出入，是系爭土地因多年來均供通行已成立公用地役法律關係等語。惟按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號裁判意旨參照）。查，通行原告系爭土地僅有被告于小涵等7 人有此通行需要，該地並顯非供不特定多數人通行所必要，且亦非經歷之年代久遠，無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之情形，況被告等復未能證明系爭土地為公所養護路段，揆諸前開說明，系爭土地顯非既成道路而有公用地役法律關係，應可認定。是被告于小涵等7 人仍應給付償金予原告等情甚為明確，被告此部分所辯，為不可採。
6.因償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，而原告所有系爭土地，如附圖二之B部分面積為14.29平方公尺範圍內，因被告擁有通行權之結果，係造成原告該部分土地之所有權行使受到限制，而不能獨占利用，致其土地利用之價值減少，惟究非喪失所有權，衡其性質應屬該部分土地之使用收益權喪失，則原告受之損害應屬相當於使用收益之租金損失，故土地法第97條第1項、第105條有關租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息10% 為限之規定，於民法第787 條第2 項、第788 條第1 項所規定之償金計算仍有適用，即應以申報地價做為償金之計算標準。而系爭土地經審酌鄰近政大、萬興國小，附近有傳統市場、超市，交通生活機能便利等情，認應以系爭土地申報總價年息8%計算相當於使用收益之租金損失，業如前述。查系爭土地於107 年公告地價為每平方公尺46,900元計算，該地該年度之申報地價為每平方公尺37,520元（計算式：46,900×80% ＝37,520）。則原告訴請被告給付如附件二所載，自本件判決確定通行之日起至通行終止之日止，按月給付3,574 元，於法有據。
至原告主張被告于小涵等7 人應給付償金之起算日為103 年11月1 日即臺北市政府辦理臺北市文山區第一期市地重劃工程之發函日期云云，然原告並未舉證證明被告于小涵等7 人於是日起已為通行之事實及範圍，此部分自難准許，應予駁回。
四、綜上所述，原告依不當得利之法律關係及民法第787條第2項等規定，請求被告給付如主文第1、2項所示之不當得利及償金，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告勝訴部分，本院命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權為假執行之宣告。
並依同法第392條第2項職權酌定相當擔保金額宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 林禎瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
書記官 鄭玉佩附件一：（元以下四捨五入）被告于小涵所有系爭地上物於系爭土地上占有面積22.7平方公尺，計算式如下：
㈠、被告于小涵自103 年11月1 日起至106 年12月31日止（共計
3 年又60日），所獲不當得利為230,321 元【22.7×50,100×80% ×8%×（3 ＋60/365）＝230,321 】
㈡、被告于小涵自107 年1 月1 日起至107 年2 月25日止（共計55日），所獲不當得利為10,968元【22.7×50,100×80% ×8%×（55/365）＝10,968】
㈢、綜上，被告于小涵自103 年11月1 日起至107 年2 月25日止，所不當得利為241,289 元【230,321 ＋10,968＝241,289】附件二：（元以下四捨五入）被告得通行系爭土地14.29 平方公尺，依民法第787 條第2 項規定，被告自判決確定日起，每月應給付原告之償金為3,574 元【
14.29 ×46,900×80% ×8%÷12＝3,574 】