臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第503號原 告即反訴被告 陳仲彥訴訟代理人 王玉楚律師被 告即反訴原告 陳昭蓉訴訟代理人 林育杉律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95年度台上字第1558號判決要旨參照）。
查原告起訴主張被告不履行兩造於民國103 年2 月20日簽立之協議書（下稱系爭協議書）及103 年3 月5 日調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），故提起本訴請求新臺幣（下同）1,00
0 萬元之損害賠償；被告則認系爭協議書因約定之解除條件成就而失效，故於言詞辯論終結前提起反訴請求原告返還被告先前給付之370 萬元。經核本反訴均係基於兩造間之系爭協議書、系爭調解筆錄所生之爭執，且其防禦方法互相牽連，揆諸前揭說明，被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。經查，反訴原告（下稱被告）提起反訴時訴之聲明為反訴被告（下稱原告）應給付被告370 萬元，及自103 年2 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，請求權基礎為民法第259 條第2 款、第
203 條（見本院卷第47頁），嗣追加民法第252 條、第179條為請求權基礎（見本院卷第137 頁及反面）。經核被告所為前開追加所請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、本訴部分㈠原告主張：原告前於101 年10月間，先向被告承租臺北市○
○區○○路0 段00巷0 號6 樓房屋，嗣於102 年5 月底，以
1 億6,500 萬元向被告購買上開房屋及座落基地（下合稱系爭不動產）並裝潢之。原告復因急需資金，欲出售系爭不動產，經被告表示欲買回系爭不動產，兩造遂於103 年2 月20日簽立系爭協議書，協議原告將系爭不動產以調解方式返還被告，被告返還1 億6,500 萬元價金予原告。兩造嗣於103年3 月5 日作成系爭調解筆錄，約定兩造應於103 年6 月5日前辦理所有權移轉登記及交付買賣價金。詎被告不履行系爭協議書、系爭調解筆錄中之給付1 億6,500 萬元義務，經原告催告仍不履行，原告遂依法解除契約。而原告於系爭協議書簽訂前，原得以最低1 億7,500 萬元將系爭不動產出賣予訴外人林思吟，可多獲得1,000 萬元（所失利益），因被告反悔拒不履約，經原告解除契約後，已無法再以1 億7,50
0 萬元出售系爭不動產，是被告應賠償原告所失利益1,000萬元。為此，爰依民法第226 條第1 項、第232 條規定，請求擇一為勝訴判決等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,000萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
㈡被告則以：系爭協議書第5 條約定：「於調解成立時，甲方
（即被告）應將扣除貸款額度9,000 萬之餘額，以現金交付於乙方（即原告），雙方同時辦理返還登記手續。反之，如貸款額度不及9,000 萬元正時，雙方同意解除返還並將370萬返還予甲方（即被告）。如甲方（即被告）反悔時，已收之補償款乙方（即原告）沒收之」，兩造係以「被告貸款額度不足9,000 萬元」作為系爭協議書之解除條件，而系爭協議書因上開解除條件成就而失效，被告自無違約可能，原告亦無任何解除契約或請求賠償之權利。且原告未能證明其確受有1,000 萬元之損害。又金錢之債並無給付不能，且原告未舉證被告有何可歸責事由，難認原告依民法第226 條第1項請求有理由。原告未舉證遲延給付於原告有何不利益及原告有何損害，難認原告依民法第232 條請求有理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分㈠被告主張：被告依系爭協議書交付補償原告裝修款370 萬元
。惟系爭協議書以「被告貸款額度不足9,000 萬元」作為解除條件，而系爭協議書因上開解除條件成就而失效，依民法第259 條第2 款、第203 條規定，請求原告負回復原狀義務而將先前預收之370 萬元附加自受領時（即103 年2 月20日）起之利息返還予被告。且本件為被告經銀行核貸9,000 萬元後仍不履約給付款項時，原告始得沒收已付之370 萬元。
況原告未受損害，沒收370 萬元顯失公平，請依最高法院98年度台上字第710 號判決意旨或民法第252 條酌減，復依民法第179 條規定返還之。爰依民法第259 條第2 款、第203條及第252 條、第179 條規定，請求擇一為勝訴判決等語。
並聲明：⒈原告應給付被告370 萬元，及自103 年2 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
㈡原告則以：被告於103 年2 月20日簽訂系爭協議書時，以補
償裝修款名義，給付「定金」370 萬元，應適用民法第249條規定。且系爭協議書第5 條後段約明「如甲方（被告）反悔時，已收之補償款乙方（原告）沒收之」，是原告依法、依約得拒絕返還370 萬。再觀諸系爭協議書、系爭調解筆錄均無違約金之約定，系爭協議書反面有「定金」二字，該37
0 萬元應為定金而非違約金甚明。且被告迄今未能就「貸款額度不足9,000 萬元」解除條件成就乙節舉證以實其說，是其主張要無可採等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈被告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造於102 年5 月27日訂立不動產買賣契約書，由原告向被告購買系爭不動產，復於103 年2 月20日訂立系爭協議書，協議原告將系爭不動產以調解方式返還被告，被告返還價金1 億6,500 萬元予原告，被告於103 年2 月20日依據系爭協議書第3 、4 條約定交付面額370 萬元支票予原告，嗣兩造於103 年3 月5 日在臺北市信義區調解委員會製作系爭調解筆錄，約定兩造應於103 年6 月5 日前辦理所有權移轉登記及交付買賣價金等情，有102 年5 月27日不動產買賣契約書、系爭協議書、系爭調解筆錄附卷可稽（見本院卷第12至17頁反面、第20頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由㈠本訴部分⒈關於原告依民法第226 條第1 項規定請求損害賠償部分
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，固為民法第226 條第1 項所明定。再按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能；債務人基於債之關係，固對債權人負有給付義務，惟依債之本旨及當事人之意思，給付可由第三人代替者，自不得以債務人無法自為給付行為，即謂其為給付不能（最高法院22年上字第3180號判例、94年度台上字第1963號判決、94年度台上字第82
8 號判決意旨參照）。查原告主張被告依據系爭協議書或系爭調解筆錄，應於103 年6 月5 日前給付原告1 億6,500 萬元，惟被告屆期未履行其義務，故解除契約並依民法第226條第1 項請求損害賠償等詞。縱令原告所稱屬實，被告依系爭協議書或系爭調解筆錄對原告所負之義務為給付原告1 億6,500 萬元，此屬金錢之債，且又係約定以現行流通之本國貨幣給付，揆諸前開說明，應不生給付不能之問題。故原告依民法第226 條第1 項規定請求被告負給付不能之損害賠償責任，即屬無據。
⒉關於原告依民法第232 條規定請求損害賠償部分
按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，固為民法第232 條所明定。但必須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求（最高法院87年度台上字第951 號判決意旨參照）；又遲延後之給付於債權人無利益者，債權人雖得拒絕其給付，但遲延後之給付於債權人無利益之事實，應由債權人負舉證之責（最高法院22年上字第2450號判例意旨參照）。是原告自應就被告如依約給付1 億6,500 萬，於其無利益之事實，負舉證責任。查原告主張其急需用錢，而被告卻未依約於103 年6 月5 日前給付原告1 億6,500 萬，原告遂另行出售其他不動產，以解當時資金缺口，是原告遲延給付已於原告無利益，故拒絕被告給付及請求損害賠償等詞，並提出原告另行出售其他不動產證明為佐（見本院卷第154 至157 頁）。縱令原告所稱有另行出售其他不動產之事屬實，惟此節並未能證明被告如依約給付1 億6,500 萬，究對原告有何無利益之情形。因此，原告既就被告如依約給付1 億6,500 萬，對原告究有何無利益之事實，未舉證以實其說，逕依民法第232 條之規定，請求被告賠償損害，難謂有據。
⒊綜上，原告提起本訴乃基於民法第226 條第1 項、第232 條
規定，請求擇一判命被告給付原告1,000 萬元及利息，而未及於其他權利之行使請求，然原告依上開規定請求被告給付原告1,000 萬元及利息，均屬無據。
㈡反訴部分⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉稽之系爭協議書第3 條約定「甲方（被告）願補償乙方（原
告）裝修款370 萬元，補償款500 萬元」，第4 條約定「於立協議書日同時甲方（被告）開立370 萬支票於乙（原告）。乙方（原告）應至調解會申請房屋返還調解」，第5 條約定「於調解成立時甲方（被告）應扣除貸款額度9,000 萬之餘額，以現金交付於乙方（原告），雙方同時辦理返還登記手續。反之，如貸款額度不及9,000 萬元正時，雙方同意解除返還當時已收裝修款370 萬返還予甲方（被告）。如甲方（被告）反悔時，已收之補償款乙方（原告）沒收之」（見本院卷第17頁及反面、第104 頁），是觀諸前揭文義，兩造已就370 萬元返還或沒收約定明確，即如貸款額度不及9,00
0 萬元時，則原告返還已收370 萬予被告、如被告反悔時，原告沒收已收之370 萬元等情。被告主張本件嗣「貸款額度不及9,000 萬元」，故應返還已收370 萬，然未就「貸款額度不及9,000 萬元」乙節舉證以實其說，其主張尚難採信。
再依卷內事證，被告未依系爭協議書或系爭調解筆錄履行其給付款項義務甚明，依兩造前開約定，原告自得沒收已收之
370 萬元。⒊至反訴原告主張依最高法院98年度台上字第710 號判決意旨
或民法第252 條酌減沒收金額後，依民法第179 條規定返還部分⑴按違約定金（民法第249 條所規定之定金之一種）之交付，
旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，為最低損害賠償額之預定，故違約定金屬於要物契約。違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定（民法第250 條參照），屬於諾成契約。兩者在性質上顯有不同。約定之違約定金，除交付違約金之當事人證明其所交付違約定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例，得認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之一部先付，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平外，並無民法第252 條違約金酌減之規定（最高法院98年度台上字第710 號判決意旨參照）。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院79年台上字第1915號判例、92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⑵據上，基於當事人契約自由、私法自治原則之體現，兩造既
已就370 萬元返還或沒收約定明確，業如前述，本應受約定內容拘束，本院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。且揆諸前開說明，被告應舉證原告沒收所交付370 萬元過高，顯失公平，始得請求酌減並返還之，惟被告並未就此舉證以實其說。再衡諸兩造資力、議約能力、未履約時對兩造之影響及系爭不動產價值等情狀，難認原告依約沒收370 萬元，有何顯失公平之處，故被告另請求酌減沒收金額並返還之，亦無理由。
五、綜上所述，原告本訴主張依民法第226 條第1 項、第232 條規定，請求被告給付原告1,000 萬元及利息，均無理由，不應准許。另被告反訴主張依民法第259 條第2 款、第203 條及第252 條、第179 條等規定，請求原告給付被告370 萬元及利息，亦均無理由，應予駁回。
六、本件本訴、反訴既均經駁回，其等分別假執行之聲請亦均失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 徐千惠
法 官 黃愛真法 官 郭思妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 郭瀞憶