臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第51號原 告 楊明翰訴訟代理人 林盛煌律師
顏心韻律師被 告 黎詩琳訴訟代理人 劉衡慶律師
陳宏銘律師上列當事人間確認不動產抵押權不存在事件，本院於中華民國107年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀認其在法律上地位有不安狀態存在，且此不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
原告主張兩造間無設定抵押權之物權契約合意，故抵押權不存在，為被告所否認，是兩造間就有無抵押權存在一節即有不明確之情，而致原告法律上地位陷於不安狀態，惟此狀態得以確認判決除去，是原告就本件有確認利益。
乙、原告起訴聲明：一、確認被告就臺北市○○區○○段0○段00000地號、862-3地號、863-3地號土地所有權應有部分均為1/5，及其上同小段447建號建物所有權全部（下合稱系爭房地），臺北市建成事務所收件字號：民國104年萬華字第000000號，於同年10月27日登記之最高限額新臺幣（下同）600萬元之抵押權不存在。二、被告應塗銷前項最高限額抵押權登記，而主張：
原告因亟需現金而欲出賣系爭房地，經原告友人即訴外人許世均轉達訴外人謝宏國願買受並登記予訴外人陳申元名下，故原告與謝宏國、陳申元（下稱謝、陳2人）乃於104年10月20日訂立系爭房地之買賣契約（下稱第1次買賣契約），約定價金為新臺幣（下同）1360萬元，謝宏國並當場交付40萬元現金及金額100萬元支票1紙供以支付部分價金，謝、陳2人因恐原告於渠等裝潢後違約不履行移轉所有權登記義務，故要求原告提出印鑑證明、系爭房地權狀、陽信商業銀行帳戶及印章，供渠等2人設定第2順位最高限額抵押權以為擔保，並於同年月21日訂立協議切結書約明上開抵押權之設定僅限於前述用途，絕無借款擔保之用。謝、陳2人取得上開文書及印章後，竟設定擔保陳申元對被告所負借款債務之金額為600萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟原告僅同意設定抵押權予謝宏國或陳申元，且非供以借款擔保之用，未曾同意以系爭房地擔保陳申元對被告之借款債務，亦不識被告，而未與之接觸、磋商系爭抵押權設定事宜，是原告無設定系爭抵押權之意思表示，兩造間無物權契約之合意，爰訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記。
丙、被告則聲明：原告之訴駁回，而辯以：原告與謝宏國於104年10月中旬因謝宏國購屋資金不足，故原告同意提供系爭房地予謝宏國指定之人設定抵押權為擔保，兩人並於同年月21日訂立協議書約明：抵押權人及債務人由謝宏國指定，且原告與謝宏國因更換代書而於同年11月3日重新訂立買賣契約（下稱第2次買賣契約），第16條第6款約定：「賣方同意將房屋提供予買方擔保設定，於設定60天內完成交易付清尾款，若時間到期未能完成交易，由買方負責清償第2順位抵押權設定，日後若有任何糾紛，與地政士無涉」，同條第7款：「上述設定借款人為買方，一切債權債務皆由買方承擔」，再參以原告於同年12月29日收受謝宏國向金主方即被告委託處理系爭抵押權所擔保借款事務之訴外人莊鴻偉所調借50萬元現金供作價金一節觀之，可認原告同意提供系爭房地設定系爭抵押權予謝宏國指定之第三人即被告（金主、債權人）作為債務之擔保以籌款清償系爭房地價金。縱認謝宏國設定系爭抵押權未經原告同意，然原告交付設定系爭抵押權所需之印鑑章、印鑑證明、系爭房地所有權狀予謝宏國之行為，堪認原告就系爭房地相關登記事務，表示以代理權授與謝宏國，故原告應依民法第169條規定，負授權人責任。末系爭抵押權係擔保謝宏國以陳申元之名義，依序向被告於104年10月27日、同年12月29日所借300萬元、上開50萬元，合計本金350萬元債權，謝宏國就該本金及利息暨違約金既分文未償，則系爭抵押權仍存續。
丁、本院判斷：
壹、原告與謝宏國推由出名之陳申元於104年10月20日就系爭房地訂立第1次買賣契約，約定價金1360萬元，謝宏國並當場交付40萬元現金及100萬元支票1紙予原告，供以支付一部價金；謝宏國以陳申元之名義於同年月23日向被告借款300萬元，並由陳申元與被告於同日訂立借款契約書、借據，被告於同年月27日預扣42萬元之利息及手續費暨代書費用後，匯款258萬元至陳申元銀行帳戶；謝宏國持原告所交付之印鑑證明、印鑑章、系爭房地所有權狀於同年月27日辦畢以系爭房地為標的，擔保陳申元對被告之最高限額為600萬元系爭抵押權登記；原告與陳申元因更換代書之故，於同年11月3日重新訂立買賣契約即第2次買賣契約，渠等2人復於翌日偕謝宏國訂立變更價款協議書約定價金降為860萬元；原告於同年12月29日收受莊鴻偉所交付之部分價金50萬元，上開各情，有第1次買賣契約書、系爭房地登記謄本、收據、第2次買賣契約書、變更價款協議書、匯款單、陳申元與被告之借款契約書及借據與收據暨陳申元所簽發之本票、變更代書之協議書、臺北市建成地政事務所檢附之系爭房地抵押權設定登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、謝宏國於104年10月17日簽收之系爭房地所有權狀存卷為證，復為兩造所不爭，應信為真實。
貳、原告主張：伊因謝宏國、陳申元欲裝潢系爭房屋，為免伊不履行所有權移轉登記義務致渠等損失裝潢費用，乃同意設定系爭抵押權予謝宏國或陳申元，並未同意以系爭房地擔保陳申元對被告之借款債務，且伊不識被告，自無設定系爭抵押權予被告之意思表示，故兩造間無物權契約之合意，並提出協議切結書、買賣違約協議書為證，然查：
一、原告與陳申元於104年11月3日所訂立之第2次買賣契約第15條其他一欄載明依現況點交，並以手寫之第16條（其他約定事項）：「...（第3項）標的物現為出租，買賣雙方協議以租約轉換代替點交。...（第5項）賣方授權地政士無需待買方銀行對保文件，於稅單核發並繳納稅款後立即辦理過戶。（第6項）賣方同意將房屋提供予買方擔保設定，於設定60天內完成交易付清尾款，若時間到期未能完成交易，由買方負責清償第2順位抵押權設定，...（第7項）上述設定借款人為買方，與賣方無涉，一切債權債務皆由買方承擔」，且該第16條文末緣並有原告簽名及用印（本院1卷第146頁，以下均為本院卷，故僅記載卷數及頁碼），依上開契約約定可知，系爭房地係現況點交，系爭房屋之既存租約則以租約繼受之方式處理，堪認原告並無修繕系爭房屋、清空承租戶之義務，且原告既授權代書於完稅後即辦理所有權移轉登記手續，則焉有預先設定系爭抵押權以擔保原告所有權移轉登記義務之必要，則原告主張：系爭抵押權係擔保伊移轉義務云云，已難遽信；再參酌第15條第6項明載原告同意陳申元設定抵押權，倘60日內無法完成交易，陳申元應負責「清償」系爭抵押權，依此「清償」之契約文字可推認，系爭抵押權擔保標的顯係擔保「金錢債務」，而非原告所主張之修繕、過戶、清空承租戶之「作為義務」，且倘原告主張系爭抵押權係擔保伊移轉所有權、清空承租戶及修繕系爭房屋之作為義務一節為真，則系爭抵押權登記之抵押債務人應為原告，而非陳申元，且原告自可隨時履行上述各該義務以塗銷系爭抵押權之登記，則第15條第6項契約文義豈會記載應由陳申元「清償債務」以塗銷抵押權；復佐以第16條第7項已明載：設定「借款人」為「買方」，一切債權債務由買方承擔之文字，足證以系爭房地為抵押標的物之系爭抵押權，係擔保陳申元對第三人之借款債務，且此情為原告所明知，是系爭抵押權顯非擔保原告所陳稱之修繕、清空承租戶、所有權移轉之義務，原告於本院以當事人訊問方式陳述：謝宏國要伊負責清空承租戶及修繕房屋老舊管線、電線，還有原承租戶木板隔間，叫伊全部清理好再交屋，怕伊拿了訂金不過戶予他，所以讓伊同意給謝宏國、陳申元拿去設定抵押權予他們2人，伊設定抵押權是要擔保伊對謝宏國修繕房屋、趕走房客、過戶的這些義務，係於11月20幾日因新光銀行通知伊系爭房地有作2胎設定借款抵押，才發現被設定系爭抵押權云云（2卷第13、18頁），顯非真實，核與第2次買賣契約上述約款明載內容不符，為無可採；況原告與謝宏國於104年10月21日協議書已約明：「經雙方協議，且屋主楊明翰同意辦理私人抵押設定，設定金額新臺幣600萬元整，其抵押權人及債務人由謝宏國指定」（2卷第79頁），是原告既同意系爭抵押權之抵押債務人及抵押權人全權由謝宏國指定，則其主張：伊未曾同意謝宏國以系爭房地設定擔保陳申元對被告之債務云云，即無足採。
二、㈠證人莊鴻偉於本院結證：伊知道謝宏國或陳申元與被告間
借貸這件事，伊有代理被告處理這件事，謝宏國拿系爭房地做抵押借款，伊與被告評估後，借款予謝宏國、陳申元300萬元，就伊所知，實際借款人應是謝宏國，借款目的，他當初是跟伊說要買系爭房地，至於借款相關文件具名人均為陳申元，應該是跟他們要辦貸款有關。伊第1次和原告碰面就是104年10月27日撥款日當天，因為將買賣契約代書由李雷傑更換為林一，伊需要去跟原告重新訂立一份新的買賣契約，當日伊帶著代書、同事辦理重新簽契約的事情，現場有原告、謝宏國、陳申元、許世均，當日謝宏國把伊介紹給原告，強調說伊是資方代表，不然當天伊要用什麼立場與原告見面請他簽文件，伊斯時就與原告、謝宏國解釋今日來的用意係因代書轉換所以須重新簽立新的一份買賣文件（即第2次買賣契約）。原告知道謝宏國或陳申元有向被告借款，因為從李雷傑代書那邊把文件轉換過來時，文件上面已經寫好買賣及抵押設定之金額。而104年11月3日訂立第2次買賣契約時，伊有打電話交待林一代書，說他必須告知雙方資方這邊要做的事情與義務，伊至少打了3通，叫他要跟雙方說這是有借錢、有設定抵押權的，伊確信林代書有告知他們，且原告後來有請伊塗銷系爭抵押權之流抵約定，他好像是說他家人看到不高興，伊有同意他去塗銷流抵約定，原告已經看到抵押文件相關設定金額，他只叫伊塗銷流抵約定，如果他本身有不同意或不知道情事，他為何不叫伊塗銷抵押權，而僅叫伊塗銷流抵約定，他還要說他不知道謝宏國設定系爭房地去向被告借款，伊也不知道要說什麼。原告與陳申元、謝宏國訂立買賣契約時，本來說好只要付140萬元，賸餘的錢由銀行貸款來支付，惟因貸款事務有延遲，原告向謝宏國說其父生病需用錢，可否請謝宏國再預付一些價金給原告用，故伊與原告於104年12月29日約見面詢問金錢用途，求證謝宏國所述是否屬實，原告說是，伊就交付50萬元給他，要求他簽收據，他說當作買賣系爭房地之價金，就收受伊所交付之50萬元，原告說他第一次見到伊是在104年12月支票跳票後係不實等語（2卷第48-54頁），且有原告於104年12月29日出具之收據載明伊於該日收取系爭房地部分價金50萬元之收據存卷為徵（1卷第65頁）。
㈡證人謝宏國於本院證述：伊與104年10月17日、18日、19
日這3天跟原告之代理人許世均談好向被告借款之借款人係伊與陳申元，將系爭房地借款支付給原告，原告以系爭房地提供擔保。伊於同年月20日訂立第1次買賣契約當日又再把上述借款約定、付款方式向原告講述一遍。許世均說原告需錢孔急，故大概19日就把條件都約定好，原告是委託許世均談的，19日許世均跟伊談付款方式就是簽約當日總共要付140萬元現金，伊說沒那麼多錢，先40萬元現金、100萬元支票，支票1週後兌現，約定條件就是原告、許世均答應伊把系爭房地拿去抵押借款付給原告，原告跟許世均都有答應才會簽約（即訂立第1次買賣契約），原告在104年10月20日當時都沒有任何意見，是原告有答應伊，伊和陳申元才去借錢的。莊鴻偉與原告第一次見面係在民國104年10月，日期伊不記得，應該是在25或27日，當天現場有伊、原告、莊鴻偉、陳申元、許世鈞，伊跟原告說，伊要付給原告一部分的錢，是要跟莊鴻偉他們借的。原告在10月27日左右就知道被告，因為抵押權設定契約要換約時莊鴻偉有去找原告。原告從頭到尾都知道借款事實，他只有要求伊塗銷流抵約定，伊當下就反應給莊鴻偉知道，所以伊等塗銷流抵約定部分，他並未要求塗銷系爭抵押權，伊購買系爭房地價金一部分資金是經莊鴻偉向被告借來的，莊鴻偉是被告之代理人等語（2卷第31-36頁）。
㈢依證人莊鴻偉、謝宏國證詞互核可知，原告並非104年12
月始識被告之代理人莊鴻偉，而係早於同年10月27日因更換代書重新簽約一事，經謝宏國介紹莊鴻偉為系爭買賣價金來源之金主代表時即已相識，倘原告斯時或在此之前不悉謝宏國所支付之部分價金源於系爭房地抵押借款而得，則原告豈會就謝宏國、莊鴻偉兩人均介紹莊某係金主方代理人、莊某既非買賣契約當事人何以得參與系爭房地買賣契約書面事務處理、進而要求更換代書、重新訂約之原因等情，未曾起疑或置問，反係於104年11月3日完全配合訂立第2次買賣契約，並於第16條第6項與陳申元約明倘買方未於期限內付清尾款完成交易，買方應負責「清償」系爭抵押權，及第7項系爭抵押權「借款人」為買方，一切債權債務由買方負擔，倘系爭抵押權設定目的非借款，則第7項豈會表示陳申元為系爭抵押權「借款」債務人，而應由其負責一切債權債務之契約文字，原告上述主張，實與前開其與陳申元間之買賣契約合意之內容有所扞格，洵無可信，足證原告於訂立買賣契約時即知悉系爭房地作為系爭抵押權標的係供以謝宏國、陳申元向他人借款之用。
三、原告雖以協議切結書、買賣違約協議書，主張僅同意擔保伊移轉所有權、裝潢義務，而設定系爭抵押權予謝宏國或陳申元云云，然查：
㈠協議切結書第2條：「甲方（即原告）因向乙方（即謝宏國
）收取現金40萬元正，支票100萬元正，並要在裝潢時候恐違約不履行過戶，要求甲方提供不動產二胎抵押。...但乙方若不在買賣契約簽立後，最遲50天內清償所設定因買賣價金流程所設之二胎抵押權，甲方得以沒收該買賣價金140萬元正，乙方不得以任何理由主張二胎抵押權存在之事實，...」、第3條：「甲方委任代書所交付之印鑑證明、土地、建物權狀僅為過戶買賣流程之使用，絕無借款之主張，並由代書見證」（1卷第17頁），上開切結書末緣固有謝宏國之簽名，然第2條前段先稱系爭抵押權設定原因係「恐甲方違約不履行過戶」，然但書約定又謂設定原因為「因買賣價金流程」即價金支付程序，同條前後段就設定原因竟約定不一，該契約真實性已有可疑；再參酌第3條固約定「由代書見證」，然契約末緣代書見證人一欄並無代書簽名或用印，而原告稱協議切結書係與第1次買賣契約於104年10月同時訂立，然協議切結書竟載明日期為105年10月21日，又與原告所稱訂立日期不符，則第3條所約定「絕無借款之主張」係由代書見證一情，即非真實，則謝宏國究於何時確有承諾不得持以借款之意思表示，尚有可疑，故原告執切結書主張伊未同意抵押借款，僅同意設定系爭抵押權予謝宏國或陳申元云云，無從遽信。
㈡原告執日期為104年12月29日買賣違約協議書前言：「...因
甲方雙方【買方】不照買賣流程【詐術借錢流抵約定】及違約跳票，經甲、乙雙方（即謝宏國、陳申元）懇求丙方（即原告）再給予機會，故甲、乙、丙方協議如下：」、第1條：「丙方因不懂買賣流程而被騙取印鑑章、印鑑證明及相關文件，跳票後（已有甲、乙雙方切結認定實施詐術）...」（1卷第18頁），主張謝宏國、陳申元供認騙取伊印鑑章、印鑑證明、所有權狀云云，然該買賣違約協議書全文內容係原告一人所繕打，此經其自承在卷，又無第1條所稱之謝宏國、陳申元實施詐術切結書，且倘原告所主張：印鑑章、印鑑證明、所有權狀遭騙取一節為真，其豈會自104年11月間經新光銀行告知系爭房地遭設定系爭抵押權後至104年12月29日書立買賣違約協議書前，未曾向謝宏國、陳申元抑或代書請求返還上開之物，是原告於上揭期間未曾索回之舉措，實反於一般人通常情形察知關涉己身財產權益之重要文書及物品遭騙取後當即刻請求返還之常情，是難以協議書第1條之前述記載率謂原告所稱印鑑證明、印章、所有權狀遭騙取一情為真；末協議書第1條關於100萬元支票兌現日即價金清償日僅記載104年，就月日則付之闕如，而協議書訂立日期為104年12月29日，然協議書第2條竟約定謝宏國、陳申元應於同年1月15日完成買賣流程及付款尾款，而有履約日早於契約訂立日之謬誤，依上述協議書闕漏情事及履約日早於契約訂立日之重大誤謬，則協議書之真實性與否及謝宏國、陳申元究係在何情狀下始於該契約末緣簽名，實有可疑，是無從僅憑協議書第1條之記載而認原告所有之物品及文書係遭渠等二人所騙取，故原告以文書及物品遭騙取而謂兩造間設定系爭抵押權意思表示未合致云云，即失其據，為無足採。
參、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第103條定有明文。
謝宏國以原告所有之系爭房地設定系爭抵押權擔保陳申元對他人之借款債務，係原告於訂立買賣契約時即已同意，且貳、一、所述104年10月21日協議書已約明原告同意抵押權人及債務人由謝宏國指定，堪認原告就系爭房地抵押權相關事務（含抵押權人之擇定）已授與代理權予謝宏國，是原告就系爭抵押權之設定，縱未直接與被告接觸，仍因謝宏國之代理行為與被告代理人莊鴻偉間設定系爭抵押權意思表示合致，而依民法第103條規定，對兩造發生效力，是原告以兩造未直接接觸，故無物權契約之合意，是系爭抵押權不存在云云，實無可採。又系爭抵押權之設定，既經原告同意，是系爭抵押權登記即無民法第767條第1項中段妨害其所有權之情，是原告訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
戊、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。
己、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事民八庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 蔡明潔