臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第744號原 告 鄒蘊明訴訟代理人 趙文魁律師被 告 五邦能源股份有限公司法定代理人 吳易蓉被 告 楊翼聰上二人共同訴訟代理人 顧定軒律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣伍佰伍拾捌萬柒仟元，及自民國一百零六年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰捌拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如連帶以伍佰伍拾捌萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。又所謂客觀的預備合併之訴，其本位聲明與備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，但訴的客觀合併，其目的既在使相同當事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。且關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第248條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外，得向其中一訴訟有管轄權之數法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者不在此限」，並未限制其型態及種類，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明第一項原為「被告五邦能源股份有限公司（下稱五邦公司）、楊翼聰應連帶給付原告新台幣（下同）6,784,800元，及其中本金6,168,000元自104年6月26日起至清償日止，按年息12%計算之利息」，並依類推適用公司法第154條第2項、投資協議書第5條為先位請求，備位則依公司法第23條第2項、第28條、民法第184條第1項前後段、第2項、第195條第1項等規定為請求，嗣於民國107年3月29日以民事準備㈥狀變更為「㈠先位聲明：被告五邦公司、楊翼聰應連帶給付原告6,668,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：被告五邦公司、楊翼聰應連帶給付原告6,784,800元，及其中本金6,168,000元部分，自104年6月26日起至清償日止，按年息12%計算之利息。」，並變更依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第1項前後段、第2項、第195條第1項等規定為先位請求，備位則依類推適用公司法第154條第2項、投資協議書第5條等規定請求，經核其聲明之變更，其請求之基礎事實並未改變，且本件原告之備位聲明與先位聲明，以及先備位訴訟標的請求權固非相互排斥，惟揆諸前揭說明，仍應予以准許，方符民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。
二、次按當事人法定代理人消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條第1、2項定有明文。查被告五邦公司於起訴時之法定代理人原為楊翼聰，嗣於106年1月23日變更為吳易蓉，並經台北市政府准許變更，此有台北市政府函、五邦公司變更登記表在卷可稽（卷第71、72頁），並由原告具狀為被告五邦公司聲明承受訴訟（卷第70頁），於法尚無不合，應予准許。
三、復按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件原告主張依兩造所訂投資協議書第7條約定，合意以本院為第一審管轄法院，故本院就本件損害賠償之訴自有管轄權。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：
壹、先位聲明部分：⒈被告楊翼聰與五邦公司應依公司法第23條第2項及民法第28條之規定對原告負連帶損害賠償責任：
㈠按公司法第107條第2項規定：「變更組織後之公司，應承擔
變更組織前公司之債務。」，「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。」「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」公司法第23條第2項、第193條第1項及民法第28條分別定有明文。經查，五邦公司業已於104年10月15日變更組織為股份有限公司，故現在之名稱為五邦能源股份有限公司，依據前揭公司法第107條第2項，五邦能源股份有限公司應承擔組織變更前五邦能源有限公司之債務，故本件被告五邦公司之當事人應屬適格，合先敘明。
㈡公司法第三章並無明文規定有限公司得發行特別股，且被告
五邦能源有限公司於102年8月30日修正之章程中，亦未載明五邦有限公司得發行特別股，且被告楊翼聰原為五邦公司唯一之股東及董事，竟分別於102年11月1日及103年10月間，與原告簽立之投資特別股之邀請函與投資協議書以招募特別股，顯然違反五邦能源有限公司當時之章程及公司法第三章有限公司之相關規定，依據公司法第193條第1項，楊翼聰執行業務核屬違背法令。
㈢本件被告楊翼聰以五邦能源有限公司之名義，同意與發行以
下條件之特別股予原告：(1)每半年度分派5%現金股息；(2)公司得於配息時買回所發行之特別股；(3)特別股股東無公司股東權利；(4)股東認購特別股滿一年後得請求公司以原購價格買回。嗣楊翼聰又將發行條件改為：若公司未在2016年底前上櫃，特別股股東得請求以當初投資金額加10%回購股票。而上開條件(3)限制原告認購特別股行使股東權之約定，已違反公司法第102條第1項及第109條，股東有表決權及監察權等規定；且上開條件(2)、(4)則違反有限公司不得任意收回其出資額之資本維持原則；又上開條件(1)已違反有限公司股東平等原則等，因此，被告楊翼聰以五邦公司名義發行上開條件之「特別股」予原告並收受高達6,168,000元之股款，其執行業務核已違反前揭公司法之相關規定及公司章程，因此，楊翼聰與五邦公司應依公司法第23條第2項或民法第28條對原告負連帶損害賠償責任6,668,000元（計算式：投資本金6,168,000元＋慰撫金50萬元＝6,668,000元）。
⒉被告楊翼聰與五邦公司應依民法第184條侵權行為之規定，連帶賠償原告6,668,000元及年利率5%計算之利息：
㈠按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權
利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」㈡原告原無閒置資金，也無意投資五邦公司，經楊翼聰於102
年間多次探詢得知原告當時並無房貸車貸等貸款，因而對原告巧言：「投資五邦公司是高獲利，必還本，五邦公司可預付股息以代原告支付信用貸款之利息，絕不會造成原告之財務負擔，本人必負擔全責…」云云，並要求原告向銀行貸款以投資五邦公司，原告因誤信而先後向玉山銀行及中國信託商銀辦理信用貸款共408萬（計算式：200萬元-120萬元+200萬+50萬元+78萬元=408萬元）以投資五邦公司，惟原告嗣後發現楊翼聰所言全屬謊言，五邦公司除未依約於105年底前上市外，亦未發行特別股予原告，因此，被告楊翼聰上開欺騙原告向銀行信用貸款以投資五邦公司之行為，核屬民法第184條第1項後段規定故意違背善良風俗之方法加損害於原告，故被告楊翼聰與五邦公司應負連帶損害賠償責任。
㈢楊翼聰向原告招募特別股，有五筆資金均是匯入楊翼聰個人
於合作金庫之帳戶，而並非五邦公司之帳戶；且楊翼聰收受原告6,168,000元股款後而私藏匿之，在五邦公司組織變更為股份有限公司後，亦未依約履行將股份登記予原告之義務，因此，應可認楊翼聰之行為構成民法第184條第1項前段之侵權行為，且可認楊翼聰執行公司業務違反刑法第336條第2項業務侵占罪及刑法第339條詐欺罪等之保護他人之法律，而構成民法第184條第2項之侵權行為，故楊翼聰應依前開規定連帶賠償原告所認特別股投資總額6,168,000元。
㈣原告在起訴前曾對被告楊翼聰及五邦公司聲請假扣押，經以
106年度司裁全字第712號裁定准許在案，惟經原告持該裁定書向國稅局查詢五邦公司之財產後，竟發現五邦公司名下已無資產，故本件實有判命被告楊翼聰個人負連帶責任之必要，以維權益。
㈤綜上，被告楊翼聰以五邦公司名義向原告招募特別股，要求
原告辦理信用貸款以繳納股款，未如期支付現金股利，亦未依約上櫃及買回特別股等，致原告身陷高額利息之債務危機，已嚴重造成原告恐慌、憂鬱及情緒苦悶等精神上痛苦，楊翼聰與五邦公司應再依民法第195條賠償原告慰撫金50萬元，因此，楊翼聰與五邦公司依民法第184條第1項前後段、第2項等規定總共應連帶賠償6,668,000元（計算式：投資本金6,168,000元+慰撫金50萬元=6,668,000元）。
貳、備位聲明部分：⒈被告五邦公司與楊翼聰應依投資協議書第5條連帶給付原告
買回特別股之金額6,784,800元，及以投資總額6,168,000元按年利12%計算之利息：
㈠按公司法第154條第2項規定：「股東濫用公司之法人地位，
致公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東應負清償之責。」該條項立法理由謂：「按揭穿公司面紗之原則，係源於英、美等國判例法，其目的在防免股東濫用公司之法人地位而脫免責任導致債權人之權利落空，求償無門。為保障債權人權益，我國亦有引進揭穿公司面紗原則之必要。爰明定倘股東有濫用公司之法人地位之情形，導致公司負擔特定債務而清償有顯著困難，且其情節重大而有必要者，該股東仍應負擔清償債務之責任。法院適用揭穿公司面紗之原則時，其審酌之因素，例如審酌該公司之股東人數與股權集中程度；系爭債務是否係源於該股東之詐欺行為；公司資本是否顯著不足承擔其所營事業可能生成之債務等情形。」公司法本條係於102年1月30日所增訂，所規範者乃係股份有限公司，然對於股權結構較封閉之有限公司，應更有適用揭穿公司面紗原則之需求，其中在得由股東一人操縱控制之「一人公司」尤然，故102年1月30日修正之公司法第154條第2項並未明文規定得準用於有限公司，應屬法律漏洞，合先敘明。
㈡經查，原告與五邦公司簽署投資邀請函及投資協議書，並已
依約繳足股款，故被告五邦公司雖未履行第3條向主管機關辦理增資登記後將特別股股票轉讓予原告，然公司設立後有應變更登記而未變更登記之事項僅屬對抗要件，而非生效要件（公司法第12條），故應認原告認購五邦公司之特別股有效，而原告已於106年1月13日寄發律師函通知被告行使投資協議書第5條賣回特別股之權，故五邦公司應依約給付原告6,784,800元（賣回金額：投資總額6,168,000元加計10%，計算式：6,168,000元+6,168,000元*10%=6,784,800元）買回原告之特別股。此外，因被告楊翼聰與原告於104年5月20日約定，將投資協議書第4條約定之特別股年派息率由10%提高至12%，故五邦公司應自原告於104年6月25日最後一筆投資80萬元之翌日起至清償日止，就原告投資總額6,168,000元按年利12%支付股息予原告。
㈢五邦公司原係被告楊翼聰一人設立，其個人持有全部出資額
之有限公司，而楊翼聰向原告招募者，乃係公司法未明文規定有限公司得發行之特別股；且楊翼聰又不斷要求原告加碼投資，致原告認股總額達6,168,000元，嗣後楊翼聰亦未依約辦理上櫃發行及登記股份予原告。此外，楊翼聰甚至要求原告直接將投資金額匯入其個人之合作金庫帳戶，有涉及刑法上之詐欺罪及業務侵占罪之嫌，楊翼聰亦將五邦公司許多資產轉移到其擔任董事長，設立與五邦公司於相同地址之富宏科技股份有限公司，有脫產之嫌，參照公司法第154條第2項之立法理由，應認被告楊翼聰已濫用五邦公司之法人地位，致公司負擔買回原告認購特別股之債務6,168,000元且無法清償，而得類推適用公司法第154條第2項，由股東楊翼聰個人負清償責任。
㈣五邦公司所負買回原告認購特別股之債務，與楊翼聰個人依
公司法第154條第2項負擔清償原告股款之債務，雖為同一債務，有同一目的，惟係分別基於不同之原因發生，核屬不真正連帶債務，故被告楊翼聰與五邦公司應負連帶責任。
㈤綜上，被告五邦公司與楊翼聰應連帶給付原告請求買回特別
股之金額6,784,800元，並自104年6月26日起至清償日止，就原告投資總額6,168,000元按年利12%計算之利息。
⒉就被告楊翼聰於104年5月20日同意原告將投資協議書特別股年利率由10%提高至12%利息之證據如下：
㈠原告於105年8月7日上午7時58分寄發予被告楊翼聰之電子郵
件載明：「Dear Daniel, Chairman Yang of Earth EnergyCorp.,楊董您好：…這讓我想到在2014年、2015年時，我也很幫五邦公司不少忙，輔助專案進行、做投影片、開自己的車載伙伴等等，視己為公司的一份子，你念此而願意將我的股利設定為年息12%，你真是好人，令我非常感動…我應算是第一個投資五邦公司的人，也是五邦公司的原始股東，至今我仍對五邦公司不離不棄。…」故可證被告楊翼聰確曾答允原告將其特別股現金股利調高至年息百分之12，原告方有上開電子郵件之回覆內容。而五邦公司原既為楊翼聰所設立之一人公司，董事楊翼聰與原告約定調整特別股年息之表示，雖未記載於書面，然參照前揭說明，自有拘束五邦公司之效力，故五邦公司應按年息百分之12給付特別股現金股利。
㈡就原告玉山銀行帳戶於2016年8月3日由楊翼聰匯入之4,000
元，實乃原告於2016年8月2日投資款200,000元之2%利息（計算式：200,000元*2%=4,000元）。蓋原告是五邦公司之原始股東，且曾協助五邦公司業務，故楊翼聰答允給付原告年息12%之股利，而就原告於2016年8月2日匯入投資額20萬元後，原告屢次要求楊翼聰支付股息，楊翼聰為確認原告原始股東之地位，曾先給付高於10%之2%利息予原告。
㈢本件原告與被告楊翼聰於106年2月15日下午6時許曾通電話
討論關於投資系爭特別股之問題，摘要錄音譯文如下：「原告：我們律師這邊好像有去查了一下，我好像並沒有在特別股名單裡面。」、「被告：當初沒有登記啊！」、「原告：那怎麼辦？我會不會有名無份？會不會有這問題？」、「被告：當初就是這樣啊。因為特別股只有8%而已，沒有10%的。」、「原告：所以我是比較特別的？那個10%、12%是比較特別的，所以沒有辦法寫在裡面。」、「被告：因為寫在上面就會出問題。」等語。
㈣綜上，本件楊翼聰於104年5月20日同意將特別股年息提升為
12%，雖未記載於投資協議書，惟參照最高法院判決，應認原告所提之間接證據已足證明該調整利息之事實。
參、其他爭執部分：⒈被告否認其於103年11月3日曾收受原告80萬元投資款，純屬
謊言：就原告主張其於103年11月3日曾交付投資款現金80萬元與被告個人（非公司），被告訴代先於106年10月13日民事答辯狀否認原告之主張，又於106年12月5日言詞辯論時稱：「僅收得787000元、500000元，否認原告所稱交付現金1萬3千元」云云，完全自相矛盾。經查，原告於103年11月3日當日上午7時17分，先自行在ATM提款14,000元，稍晚原告又搭乘被告駕駛之轎車至玉山銀行五股分行，於上午11時48分提領787,000元，並當場交付80萬元現金予被告楊翼聰（787,000元+13,000元=800,000元），職是，可證被告訴代之上開辯辭純屬謊言。
⒉就原告所提107年1月5日民事答辯(三)狀，駁斥如下：按民
法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」被告楊翼聰以五邦公司名義於102年11月15日與原告簽署之邀請函及於103年10月31日簽署之投資協議書，目的均係為向原告募集「特別股」之投資金額，且被告所提五邦公司104年8月31日修正版之章程，並無溯及既往之效力，因此，被告向原告募集「特別股」已違反公司章程及公司法之相關規定（有限公司不得發行特別股），故被告楊翼聰應與五邦公司依公司法第23條第2項負連帶損害賠償責任。
肆、並聲明：⑴先位聲明：被告五邦公司、楊翼聰應連帶給付原告6,668,00
0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵備位聲明：被告五邦公司、楊翼聰應連帶給付原告6,784,80
0元，及其中本金6,168,000元部分，自104年6月26日起至清償日止，按年息12%計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯主張：㈠原告雖主張與被告五邦公司簽訂「投資協議書」，因此主張
被告五邦公司應依系爭協議書辦理股票之買回，然被告五邦公司否認原告所主張「買回之金額為6,784,800元」及「利息應按12%計算」為真實，蓋依系爭協議書之內容，被告五邦公司僅需負「以當初投資金額加10%回購」義務，並無原告所謂「依12%計算利息」之內容存在，更遑論系爭協議書中更無「被告等二人應負連帶責任」，原告空言主張被告楊翼聰應連帶責任，要非有據。
㈡原告雖主張「…楊翼聰甚至要求原告直接將投資金額匯入其
個人之合作金庫帳戶，有涉及刑法上之詐欺罪及業務侵占罪之嫌。再者，楊翼聰亦將五邦公司許多資產轉移到其擔任董事長，設立在與五邦公司於相同地址之富宏科技股份有限公司，有脫產之嫌…」及「被告楊翼聰收受原告6,168,000元之股款後而私藏匿之，因此，已足認楊翼聰之行為構成民法第184條第1項前段之侵權行為，以及民法第184條第1項後段故意以違背善良風俗加損害於他人之侵權行為…」等，然被告楊翼聰否認有何等「移轉五邦公司資產及業務侵占」之侵權行為存在，原告亦未能舉證證明何等行為該當侵權行為之要件，原告主張難稱合法有據。
㈢原告主張「楊翼聰曾告知五邦公司可預付股息以代原告支付
信用貸款之利息」、「楊翼聰曾表示五邦公司最遲可於105年中上櫃將股票公開發行」、「雙方並約定該協議書取代原於102年11月1日簽署之邀請函，亦約定當時投資淨額為200萬元計」，及「依楊翼聰之要求，即於103年11月3日自前揭玉山銀行帳戶提款現金787,000元，連同身上之13,000元…交付現金80萬元予楊翼聰。原告又於隔日即11月4日匯款50萬元至楊翼聰指定其個人於合作金庫銀行大安分行之帳戶，而楊翼聰則同意原告得預扣投資金額350萬元按年息10%計算之現金股利20萬元，故原告投資五邦公司之金額已達350萬元」，然就此被告等均否認，原告應負舉證責任，而系爭投資協議書並無同意原告得「預扣」投資款之約定外，且若原告所稱「被告五邦公司同意原告得預扣投資款」一事為真（此僅為假設語氣，被告等仍否認之），則該等預扣之金額，即以投資金額350萬元按年息10％計算，亦應為35萬元，而非僅有20萬元，而此與原告主張之投資金額明細表間，亦無任何被告五邦公司再匯款15萬元予原告之事，即可證原告所稱預扣投資款，要非事實，則於舉證以實其說前，原告主張，自屬無據。
㈣原告雖另主張「…原告因而又分別於103年11月27日及同年
12月27日，以語音跨行轉帳30萬元及8萬元至楊翼聰指定其個人於合作金庫之帳戶，而楊翼聰則於103年12月9日支付10萬元予原告作為股息…楊翼聰與原告口頭協議所認購五邦公司特別股現金股利之年派息率提高至12％，並共同結算至當日原告投資金額之本息總共為396.8萬元」等與，然縱被告楊翼聰曾以自身帳戶協助被告五邦公司收得款項，但並無證據可證被告楊翼聰有與原告協議「五邦公司特別股現金股利之年派息率提高至12％」之事，被告等均否認之，於原告舉證以實其說前，難稱可採。且原告主張於103年11月3日交付現金80萬元、於103年11月4日匯款50萬元，及於103年11月27日轉帳300,015元，均係原告投資五邦公司之投資款，然觀諸原告主張於103年12月9日收得現金存款10萬元，乃被告五邦公司預付自103年11月25日起至104年5月24日止之股息，反而可證明兩造間當時係以102年11月25日原告投資200萬元，以半年5%股息計算方式所計算之股息（2,000,000*0.05=100,000），而可證明兩造間當時仍係以一年10%（即半年5%股息）計算股息，確無以一年12%計算股息之情事存在。
且原告另稱其於104年7月17日收得匯款10萬元、104年10月1日及104年10月30日分別收得現金5萬元，及105年6月8日收得匯款10萬元等均為股息，且其中有分別以一年10%或一年12%計算股息等情事，然原告就此等股息計算之方式，從未提出任何計算式而予以證明，除被告等否認外，於舉證證明及提出說明前，自非有據。
㈤又被告五邦公司於103年11月27日及103年12月27日所實際收
得者僅為30萬元及8萬元，所謂15元部分，乃屬原告匯款之手續費，兩造間並無約定應由被告五邦公司負擔此等匯款之手續費，且原告既自行決定以跨行轉帳方式交付投資款，如何得無端向被告等請求？㈥原告以「本件得類推適用公司法第154條第2項之規定，被告
五邦公司之股東即被告楊翼聰應與被告五邦公司負連帶損害賠償責任」、「…被告五邦能源有限公司於102年8月30日修正之章程中，並未載明五邦有限公司得發行特別股…」，主張違反章程及公司法之規定，然被告五邦公司於102年11月1日所發予原告者僅為「邀請函」，被告五邦公司僅係「邀請」原告投資，又兩造雖於103年10月31日簽訂投資協議書，然該投資協議書係為延續102年11月1日「邀請函」之內容，被告五邦公司自始即預計待投資款已確定足額後，方始修正公司章程，增加特別股之相關約定（被告五邦公司至104年8月31日因投資款確已足額，方始修正章程增加特別股之約定），從而，於102年間被告五邦公司遂僅以「邀請」之方式，請原告投資五邦公司而已，被告五邦公司自無任何違反章程或公司法之情事。
㈦縱被告五邦公司有未能按程序順序發行特別股之情事（僅為
引用原告陳述，被告仍否認），此亦僅被告五邦公司發行該特別股之效力，應自始無效而已，並應負起返還股款責任，雖被告五邦公司嗣因營運問題而無法立即返還股款，又何來被告等已有何等侵權行為之情事可言，要之原告自承曾收得特別股之股息，甚至亦承認「存在預扣股息」之情事，而可證本件並非原告所稱「被告五邦公司違反發行特別股之程序」問題，而係原告與被告五邦公司以該「特別股邀請函」協議之外觀，行資金借貸之實而已！基此，縱被告五邦公司嗣後因故未能於約定期間內正式發行特別股，使原告投資轉換為特別股股份，亦尚未履行回購之約定，然此僅屬被告五邦公司應負債務不履行之責任而已，且原告亦係利用自身與被告五邦公司成立「邀請函」行為，而行金錢借貸之實，不僅自始無任何侵權行為之責任可言，亦不符上開公司法第154條第2項立法規定意旨，及我國實務見解所揭示該條之適用時需有「情節重大之必要」或「有不法詐欺行為」等要件，原告此等主張，確自難稱主張合法有據。
㈧綜上所述，原告主張「本件得類推適用公司法第154條第2項
之規定，被告楊翼聰應與被告五邦公司負連帶損害賠償責任」，惟原告迄今並未舉證說明被告楊翼聰有何濫用被告五邦公司法人地位且情節重大，而致被告五邦公司對於負擔債務有清償之困難，抑或是被告楊翼聰有何詐欺之行為，則原告空言主張「類推適用」，究應如何類推而適用，從未能見原告舉證提出說明，自屬無據。
㈨原告以「…被告所援引臺灣高等法院高雄分院104年度上字
第175號判決，主要係針對母公司控制子公司不合常規經營，而揭穿公司面紗之類型，與本件原告主張揭穿公司面紗而要求股東負責之態樣不同…」，而主張被告等所提出之實務見解，不得於本件直接適用，然查，臺灣高等法院高雄分院104年度上字第175號判決內容中已明確敘明「…又按公司法第154條第2項立法理由指出…爰明定倘股東有濫用公司之法人地位之情形，導致公司負擔特定債務而清償有顯著困難，且其情節重大而有必要者，該股東仍應負擔清償債務之責任。法院適用揭穿公司面紗之原則時，其審酌之因素，例如審酌該公司之股東人數與股權集中程度；系爭債務是否源於該股東之詐欺行為；公司資本是否顯著不足承擔其所營事業可能生成之債務等情形…」等語，則原告既主張被告楊翼聰為被告五邦公司股東，導致五邦公司有負擔債務且無法清償之情事，應類推適用公司法第154條第2項之規定，而被告援引上開見解主張原告應先舉證說明被告楊翼聰有何濫用被告五邦公司法人地位且情節重大，而致被告五邦公司對於負擔債務有清償之困難，抑或是被告楊翼聰有何詐欺之行為，又有何與「原告主張揭穿公司面紗而要求股東負責之態樣不同，而不可適用」之餘？㈩原告稱「被告旨揭答辯狀第3頁稱：『…可證本件並非原告
所稱『被告五邦公司違反發行特別股之程序』問題，而係原告與被告五邦公司以該等『特別股邀請函』協議之外觀，行資金借貸之實而已…』，似又否認被告五邦公司與原告間之存在投資契約關係，而主張係金錢消費借貸…」而稱被告主張反覆矛盾，然被告上開陳述，僅係指「原告欲以投資之外觀，行金錢借貸之實」而已，要非被告主張本件為金錢借貸關係，此觀被告訴訟代理人曾當庭說明所謂股息應以投資滿一年，並召開股東會後，方得開始計算股息之陳述，即足明之，被告確無主張本件為金錢消費借貸，而原告稱被告主張反覆矛盾，要非真實。
針對原告所提出之附表8及附表9部分，其中除被告等否認有
編號3.1、3.3、3.4之金流外，對於原告所列「款項」、「年息」、「天數」及「備註」等列，被告等亦不同意之，而於原告未能舉證以實其說前，原告等所提之附表8及附表9，自無可採。
並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，請
准被告以現金或同面額之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告楊翼聰以五邦能源有限公司董事長之身分，於102年11
月1日，寄發「邀請函」予原告，內容記載略以：「主旨：茲邀請台端投資新台幣200萬元整，用以認購五邦能源有限公司新發行特別股份，詳如說明，請查照。說明：一、五邦能源有限公司，係一家依據中華民國法律註冊登記之有限公司，註冊地址為台北市○○區○○○路○段○○號9樓，董事長為楊翼聰（Yang,I-Tsung)。二、因本公司計畫於帛琉共和國建置廠房，茲以下列條件邀請台端認購本公司新發行特別股份：㈠購買價金：本公司新發行特別股份，每股新台幣10元整，購買新台幣200萬元整。㈡購買與配息說明：⑴於2013年11月22日前，台端將認購價金匯入本公司指定帳戶。
⑵本公司依據上開實際收受台端認購價金的時間，每半年派息一次，派息金額為台端實際匯款價金的5%。⑶本公司得於派息之同時，以台端相同之認購價金，向台端購回股份，台端不得拒絕。⑷台端所購買的本公司新特別股份，為定額定息，無本公司股東權利。⑸台端所購買的本公司新特別股份，期滿一年之後，可要求本公司以原認購價格買回，本公司不得拒絕。三、若台端同意前開說明所訂之條件，請將認購價金匯入本公司指定帳戶。」等語。
㈡上開邀請函並有附件「同意函」，內容記載略以：「本人鄒
蘊明，茲同意五邦能源有限公司，以2013年11月01日[台000000000000]號函所提出之條件，以新台幣200萬元整（下稱「購買價金」），認購貴公司新發行特別股份，並同意依其說明㈢，將購買價金匯入貴公司之指定帳戶。特此通知。
」等語，並由原告鄒蘊明於「立同意函人」欄位簽名。
㈢被告楊翼聰以五邦能源有限公司負責人之身分，於103年10
月31日，與原告鄒蘊明簽訂「投資協議書」，內容記載略以：「甲方：五邦能源有限公司，乙方鄒蘊明」、「投資目的：甲方為上櫃公開發行股票為目的，發行特別股募資。」、「1.投資金額：乙方投資新台幣350萬元整至五邦能源有限公司。2.股票價金：新台幣,16.8元。3.股票轉讓:待乙方增資完畢，必須在2014年12月31日由甲方按投資比例，轉讓特別股股票予乙方。4.特別股條件：2015年8月1日及2016年8月1日，發行乙方股票之現金股利新台幣1.68元至股票持有者，5.股票回購條件：本特別股發行以上櫃為目的，假若在2016年結束，甲方未成功上櫃，乙方有權利將股票賣還給甲方，甲方必須以當初投資金額加10%回購乙方股票，時限為乙方提出回購意願之一個月內。6.附件：甲方附上一張新台幣350萬元整支票給予乙方，假若甲方上櫃或乙方選擇讓股票被回購，乙方必須歸還此支票。7.假若雙方日後有爭議，將以台北地院為第一審判地院」等語。
㈣雙方款項收付之過程，如附件1：投資金額明細表所載。
㈤之後五邦能源有限公司於104年9月2日變更組織為五邦能源股份有限公司。
㈥被告五邦公司先後於：⑴104年11月10日發行甲種記名式特
別股300萬元（30萬股，以每股10元發行）；⑵於104年11月30日發行乙種記名式特別股900萬元（90萬股，以每股10元發行）。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據原告提出有限公司變更登記表
、邀請函、同意函、借款契約書、存戶交易明細表、投資協議書、投資金額明細表、律師函、股份有限公司變更登記表、經濟部商工登記公示資料查詢服務、電子郵件、章程、錄音光碟、投資金額明細表、經濟部商工登記公示資料、錄音光碟等文件以為佐證（卷第16、72、119、130、135、191頁），被告則否認原告之主張，而以前詞為辯，並提出投資金額明細表、章程、投資金額明細表、股份有限公司變更登記表等文件以資為據（卷第69、104、109、122、152頁），並有五邦公司之公司設立登記卷之資料在卷可按（卷第162頁），是本件所應審究者為：原告先位依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第1項前後段、第2項等規定請求被告連帶賠償原告6,168,000元，以及依第195條第1項規定請求被告給付非財產上損害50萬元，有無理由？原告備位依類推適用公司法第154條第2項、原證5投資協議書第5條等規定請求被告連帶給付原告6,784,800元及自104年6月26日起至清償日止，按年息12%計算之利息，有無理由？以下分別論述之。
㈡按有限公司由一人以上股東所組成。股東應以全體之同意訂
立章程，簽名或蓋章，置於本公司，每人各執一份。各股東對於公司之責任，以其出資額為限。公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募。公司章程應載明左列事項：…四、資本總額及各股東出資額。五、盈餘及虧損分派比例或標準。每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程…訂定按出資多寡比例分配表決權。公司設立登記後，應發給股單，載明左列各款事項：三、股東姓名或名稱及其出資額。公司法第98條、第99條、第100條、第101條第1項度4、5款、第102條第1項、第104條第1項度3款分別定有明文；次按有限公司變更組織後之公司，應承擔變更組織前公司之債務。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。公司法第107條第2項、第23條第2項、第193條第1項及民法第28條分別定有明文。
㈢經查，被告楊翼聰前為五邦能源有限公司董事長，而於102
年11月1日，寄發邀請函予原告，其內容記載略以：「…邀請台端投資新台幣200萬元整，用以認購五邦能源有限公司新發行特別股份…㈠購買價金：本公司新發行特別股份，每股新台幣10元整，購買新台幣200萬元整。…⑵本公司依據上開實際收受台端認購價金的時間，每半年派息一次，派息金額為台端實際匯款價金的5%。⑶本公司得於派息之同時，以台端相同之認購價金，向台端購回股份，台端不得拒絕。⑷台端所購買的本公司新特別股份，為定額定息，無本公司股東權利。⑸台端所購買的本公司新特別股份，期滿一年之後，可要求本公司以原認購價格買回，本公司不得拒絕。…」等語，並經原告於邀請函所附同意函之「立同意函人」欄位簽名；其後被告楊翼聰以五邦能源有限公司負責人之身分，於103年10月31日，與原告鄒蘊明簽訂投資協議書，其內容記載略以：「…投資目的：甲方為上櫃公開發行股票為目的，發行特別股募資。」、「1.投資金額：乙方投資新台幣350萬元整至五邦能源有限公司。2.股票價金：新台幣,16.8元。3.股票轉讓:待乙方增資完畢，必須在2014年12月31日由甲方按投資比例，轉讓特別股股票予乙方。…」等語，此有邀請函、同意函、投資協議書在卷可按，是依照上揭文件以觀，被告楊翼聰以及五邦能源有限公司乃係以募資發行特別股之名義為之，並收受原告所交付如附件1投資金額明細表所載之資金，應堪確定，但是，於該時期五邦能源有限公司之組織乃為有限公司，並不得發行特別股之制度，已如前述，是原告主張公司法第三章並無明文規定有限公司得發行特別股，五邦能源有限公司章程亦未載明得發行特別股，且發行特別股條件若對於行使股東權為限制或是任意收回出資額之約定，即違反有限公司股東平等原則、資本維持原則，均與公司法第三章有限公司之規定違背，被告楊翼聰前揭執行業務為乃屬違背法令，被告楊翼聰應與五邦能源有限公司應依民法第184條、第28條或公司法第23條第2項之規定負連帶損害賠償責任，而五邦能源有限公司業已於104年9月2日變更組織為股份有限公司，現為被告五邦能源股份有限公司，依據公司法第107條第2項，被告五邦能源股份有限公司應承擔組織變更前五邦能源有限公司之債務，是應由被告楊翼聰與被告五邦公司負連帶損害賠償責任等語，應可確定。
㈣其次，被告固答辯略以：被告所發邀請函僅係「邀請」原告
投資，雖於103年10月31日簽訂投資協議書，係為延續邀請函之內容，被告公司自始即預計待投資款已確定足額後，方始修正公司章程，增加特別股之相關約定，縱使認為被告公司未能按法定程序發行特別股之情，亦應僅是發行該特別股為自始無效而應返還股款，又縱使被告公司因故未依期間發行特別股、使原告投資轉換為特別股股份、未履行回購約定等情，然此僅屬被告公司應負擔債務不履行責任，被告公司僅係邀請原告投資，並無違反章程或公司法之情，亦非侵權行為等語以資為辯；但是，被告楊翼聰於五邦能源有限公司變更組織為股份有限公司之前，即以邀請函、同意函、投資協議書以為募資發行特別股，並收受原告資金，即與前揭公司法規定相違背，而此並非屬程序遵守之違背，是被告主張並非屬侵權行為，尚非有據，況且，本件原告已經繳納交付如附件1投資金額明細表所載之資金，原告最後一筆款項係於104年7月1日匯入五邦公司帳戶，已如前述，而被告五邦公司於104年7月17日匯款予原告（即投資金額明細表編號18），被告楊翼聰於104年5月20日、6月5日、10月1日、10月30日、105年6月8日匯款予原告（即投資金額明細表編號8、
11、19-21）等情，業據被告陳報在卷（卷第197頁），則倘若被告楊翼聰及五邦能源有限公司確有募資發行特別股之意思，而僅是程序有未遵守規定之違背，則應當於可以完備程序時儘速為之，方符常理，但是，於104年9月2日變更組織之後，被告五邦公司即先後於⑴104年11月10日發行甲種記名式特別股300萬元（30萬股，以每股10元發行），以及⑵於104年11月30日發行乙種記名式特別股900萬元（90萬股，以每股10元發行），此有被告五邦公司登記卷宗之資本額查核報告書、資本變動表、股東繳款現金股款明細表、存摺影本、台北市政府函、章程、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、章程修正條文對照表、變更登記申請書資金動用明細表、統一發票、轉帳交易結果通知、存款憑條等文件在卷可按（卷第163-184頁），其中，表決發行特別股新股提案之104年10月7日、11月12日董事會，被告楊翼聰乃為該次董事會之主席，此亦有議事錄可據（卷第169、176頁），則倘若如被告前揭答辯主張僅係作業程序違反等語，則應該於104年10月7日、11月12日決定發行特別股新股提案之董事會中，即應該將對於原告所募集發行特別股之部分一併討論，方與常理相符合，但原告迄今仍未取得特別股，足見被告前揭答辯主張，即與事實不符，應可確定。
㈤再者，就原告所主張侵權行為所交付之金額部分，原告就編
號3主張金額應為800,000元、編號5主張金額應為300,015元、編號7主張金額應為80,015元之部分，經查：①就編號3之部分，被告主張原告當日所交付之金額為787,000元，並非800,000元，原告主張除交付銀行所提領之787,000元之款項外，另外當場有交付身上的現金13,000元等語，以及主張略以：「原告於103年11月3日當日上午7時17分，先自行在ATM提款14,000元，稍晚原告又搭乘被告駕駛之轎車至玉山銀行五股分行，於上午11時48分提領787,000元，並當場交付80萬元現金予被告楊翼聰」等語（卷第83頁反面、第116頁反面），主張該筆金額應為800,000元等語，但是就交付現金13,000元之事實，既為被告所爭執，則其即應就此部分為證明，雖原告提出在ATM提款14,000元之主張及證據，固得以作為其提款之認定，惟自提款機提領款項與將款項交付他人為不同之行為，此部分尚無從作為確有交付現金13,000元事實之認定，是就，就編號3之金額應認為787,000元；②編號
5、7之部分，原告主張金額應為300,015元、80,015元，惟被告主張其僅收得300,000元、80,000元，而15元差額之部分，應係匯款手續費，而此費用既非約定為被告負擔，亦非被告實際收取之款項，則及不能認為係被告取得款項等語，經核非屬無據，是編號5、7之部分，金額應為300,000元、80,000元，應堪確定；另外，就編號14-17之部分，該交易為原告提示支票取得350萬元後，再以3筆轉帳匯入350萬元之部分，乃係因原告將依照投資協議書第6條所取得之350萬元支票兌現，取得350萬元之後，再將取得之350萬元之款項，分成3筆以轉帳匯入350萬元之事實過程，為雙方所是認（卷第114頁反面），是就編號14-17之部分既然係因為原告將票據兌現，再將取得款項匯入，則此即非屬被告侵權行為所得之款項，是就此部分，即不得再將之列入，應可確定；是就原告所主張侵權行為之金額即應為附件1投資金額明細表之5,587,000元，逾此範圍，即非有據，另原告所請求慰撫金50萬元之部分，其主張略以：因被告楊翼聰以五邦公司名義向原告招募特別股，要求原告辦理信用貸款以繳納股款，但卻未如期支付現金股利，亦未依約上櫃及買回特別股，致原告身陷高額利息之債務危機，已嚴重造成原告恐慌、憂鬱及情緒苦悶等精神上痛苦，因此依民法第195條、第184條及公司法第23條第2項規定，請求被告連帶賠償慰撫金50萬元之部分，為被告所否認，而原告此部分主張，並未據其提出主張事實之證據，尚無從遽以認定，是此部分亦非准許。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。本件原告依侵權行為規定請求被告五邦公司、楊翼聰連帶給付原告5,587,000元之部分，為有理由，已如前述，而本件民事起訴狀繕本係於106年6月9日、106年6月12日分別合法送達於被告楊翼聰、五邦公司，有本院送達證書（卷第49、50頁），則原告請求自起訴狀送達翌日（即106年6月13日）起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告楊翼聰應與五邦能源有限公司應依民法第184條、第28條或公司法第23條第2項之規定負連帶損害賠償責任，原告先位依民法第184條、第28條或公司法第23條第2項等規定請求被告五邦公司、楊翼聰連帶給付5,587,000元，及自106年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，即應予以駁回。又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束；於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判；必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判；此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別（最高法院97年臺上字第111號判決意旨參照）。則本件原告提起先位、備位之訴均主張被告應負擔連帶損害賠償責任，業經本院認定原告先位聲明依民法第184條、第28條或公司法第23條第2項請求被告負擔連帶損害賠償責任為有理由，已如前述，則原告備位訴之聲明及備位訴訟標的請求權，即無再予審究裁判之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴範圍內，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第三庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 曾東紅