臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第731號原 告 張世平訴訟代理人 陳繼民律師被 告 陳燕偵訴訟代理人 黃于珊律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造現仍係夫妻關係，惟前擬辦理離婚，嗣就訟爭及夫妻財
產等糾紛達成協議，兩造於民國104年3月1日簽署協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書第1條約定：「就夫妻財產分配，原告同意給付被告新臺幣（下同）1550萬元整之金額（下稱系爭款項），以感念被告多年之付出。」、第2條約定：「為擔保第1條之給付，原告同意以臺北市○○區○○段○○段000地號與其上地址為臺北市○○區○○路○巷○號3樓建物（下稱系爭建物），設定擔保債權額為1,200萬元之抵押權予被告，及桃園市○○段○○○○○○○○○○號土地與其上地址為桃園市○○○路○段○○○號14樓之1建物及地址為桃園市○○○路○段○○○號地下室1層之停車場（下稱系爭桃園建物），設定擔保債權額為350萬元之抵押權予被告。」、第3條約定「原告應於本協議簽訂日起7日內完成第2條之設定登記，於設定登記完成7日內，被告需申請撤回臺灣桃園地方法院家事庭104年度家調字第62號離婚案件及妨礙家庭之訴之起訴。倘自本協議書簽訂之日起7日內原告未完成第二項之設定登記，或被告未於設定登記完成7日內申請撤回離婚案件之起訴，未完成前述設定登記或申請撤回離婚案件之起訴者，則需支付對方100萬元整。」。原告業已依約完成系爭協議書第2條設定之抵押權，然被告卻反悔不願離婚，而原告目前亦無離婚之意願，原告商請被告塗銷系爭建物之抵押權登記，被告置之不理，原告調閱系爭建物之房地登記謄本時，竟發現設定予被告之抵押權並非普通抵押權而為最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），此與兩造合意設定之意思不同，是系爭不動產最高限額抵押權之設定顯不生效力。
㈡原告設定系爭抵押權擔保之債權目的，係為擔保原告給付被
告之剩餘財產分配請求權，而依系爭協議書已刪除之第4條約定可知，兩造係以離婚為原告給付剩餘財產之停止條件，被告於簽訂系爭協議書後不願離婚，致條件不成就，且剩餘財產分配請求權之發生既以法定財產制關係消滅為前提，則兩造既無離婚之意願，原擬擔保之債權並不存在，故兩造間並無任何債權債務存在。
㈢又兩造不知系爭抵押權係委任訴外人江寅箴辦理，而是委任
訴外人范姜鳳蘭辦理，江寅箴顯未受兩造委任辦理系爭抵押權設定；況除系爭抵押權設定登記申請書外，亦無任何委任書面，是江寅箴並未受兩造委任辦理系爭抵押權之設定，未依民法第531條以書面委任，系爭抵押權之設定依民法第73條規定自屬無效。
㈣原告爰依民法第767條中段之規定，提起本件訴訟。並聲明
：被告應將原告所有系爭建物於104年3月10日由臺北市松山地政事務所以松山字第026770號所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告於103年間，發現原告與訴外人陳麗圓通姦，故於103年
11月13日提起妨害家庭告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署以103年度他字第7412號案件受理（下稱系爭妨害家庭案件），嗣於104年1月6日起訴請求離婚，業經臺灣桃園地方法院家事庭以104年度家調字第62號事件審理（下稱系爭離婚事件）；因原告與陳麗圓恐面臨刑事訴追，故原告向被告表示願意給付系爭款項，惟要求被告撤回系爭離婚事件及系爭妨害家庭案件，兩造遂於104年3月1日簽署系爭協議書，約定原告應給付被告系爭款項，並將名下之系爭建物及系爭桃園建物，分別設定擔保債權額為1,200萬元及350萬元之抵押權與被告，而被告應於原告完成上開抵押權設定登記後之7日內，撤回系爭離婚事件及系爭妨害家庭案件，如兩造未完成前項設定登記或撤回系爭離婚事件者，需支付對方100萬元。依系爭協議書第1條及第2條之內容可知，原告係為感念被告多年之付出，故同意給付被告系爭款項，並以系爭建物設定擔保債權額為1,200萬元之抵押權與被告。另兩造刪除系爭協議書第4條「雙方同意自本協議書簽訂起1年內合意分居，互不干涉。如1年後雙方確認無繼續維持夫妻關係之意願，任一方向他方提起離婚之要求時，他方應無條件同意並配合辦理之」之內容可知，兩造簽約當時並無離婚之意思。再者，被告於系爭離婚事件審理中，家事陳報狀所提出之剩餘財產分配數額為3,950萬元，基此，被告依法得請求分配之夫妻剩餘財產應為1,975萬元，而非1,550萬元，且原告之財產除不動產外尚有股票、債券及存款等，已經前開事件家事法院查明，亦為被告所知悉，是被告若要與原告協議離婚，當不可能僅針對不動產之部分請求夫妻剩餘財產分配，而不計入動產部分，被告依法得請求分配之夫妻剩餘財產應超過1,550萬元，系爭款項僅係原告因被告保證撤回系爭離婚事件及系爭妨害家庭案件後同意給付之金額，而與夫妻剩餘財產分配無涉。
㈡兩造聯絡范姜鳳蘭辦理系爭抵押權登記時，雖係分別將相關
資料交付給范姜鳳蘭辦理，惟因兩造之前與范姜鳳蘭合作之經驗，知悉范姜鳳蘭配合之地政士為江寅箴，故知其等委託辦理本件抵押權登記之地政士為江寅箴，且兩造辦理抵押權登記之收費繳納單上亦記載「聲請人張世平、代理人江寅箴」，所以兩造確實知悉其等係委任江寅箴辦理系爭抵押權登記。另土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）中，原告所簽署之「平」字係覆蓋於原告之印文上，亦徵原告係在系爭抵押權設定契約書製作完成，並蓋上兩造之印章後，始親自簽名於其上，其當知悉本件所設定者係最高限額抵押權，是兩造之意思表示確已合致，系爭抵押權之物權行為當屬有效。兩造既已委託江寅箴辦理系爭抵押權登記，並於登記申請書中載明委託關係，當已符合土地登記規則第37條第1項但書之規定，而無庸再出具委託書，原告主張系爭抵押權之設定依民法第73條規定自屬無效，當屬無據，故非可採。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第122頁）：㈠兩造現仍維持夫妻關係，並於104年3月1日簽訂系爭協議書（原證2）。
㈡系爭協議書記載：雙方因婚姻關係中之爭議，就下列事項達成協議：
⒈就夫妻財產分配，原告同意給付被告系爭款項，以感念被告多年之付出。
⒉為擔保第一條之給付，原告同意分別以系爭建物設定擔保
債權額為1,200萬元之抵押權予被告，及系爭桃園建物設定擔保債權額為350萬元之抵押權予被告。
⒊原告應於本協議簽訂日起7日內完成第二項之設定登記，
於設定登記完成7日內，被告需申請撤回系爭離婚事件及系爭妨害家庭案件之起訴。倘自本協議書簽訂之日起7日內原告未完成第二項之設定登記，或被告未於設定登記完成7日內申請撤回系爭離婚事件之起訴，未完成前述設定登記或申請撤回系爭離婚事件之起訴者，則需支付對方
100 萬元整。㈢原告所有系爭建物於104年3月9日設定登記以被告為權利人
擔保本金1,200萬元之系爭抵押權，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、侵權行為損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訟費用。
四、本件原告主張兩造係以離婚為目的簽立系爭協議書，為被告所否認，是本件應審究者為系爭協議書究竟係為何而簽立？兩造是否均已完成系爭協議書上所載之義務？茲分述如下：㈠兩造於104年3月1日簽立之系爭協議書記載：「⒈就夫妻財
產分配，原告同意給付被告系爭款項，以感念被告多年之付出。⒉為擔保第一條之給付，原告同意分別以系爭建物設定擔保債權額為1,200萬元之抵押權予被告，及系爭桃園建物設定擔保債權額為350萬元之抵押權予被告。⒊原告應於本協議簽訂日起7日內完成第二項之設定登記，於設定登記完成7日內，被告需申請撤回系爭離婚事件及系爭妨害家庭案件之起訴。」等語，原告所有之系爭建物於104年3月9日設定本金1,200萬元之系爭抵押權予被告乙節，為兩造所不爭執，且原告亦將系爭桃園建物設定本金350萬元之最高限額抵押權予被告，有系爭桃園建物土地、建物登記謄本在卷可佐（見調解卷第10至15頁），被告亦於104年3月16日撤回系爭離婚事件及系爭妨害家庭案件，有刑事撤回告訴狀、臺灣郵政掛號郵件收件回執、家事撤回訴訟聲請狀存卷可憑（見本院卷第66至68頁），是兩造確實均已完成系爭協議書第2、3條之約定，合先敘明。
㈡就系爭協議書內容以觀，除未有兩造係為離婚而簽立系爭協
議書等類似字樣外，第3條約定被告需依約撤回系爭離婚事件，而提起系爭離婚事件之人為本件被告，業據本院調閱系爭離婚事件卷宗確認無誤，則原告當係以不離婚為目的而簽立系爭協議書，豈可隨意翻異其詞變更系爭協議書之文意；另系爭協議書第1條記載原告同意給付被告系爭款項係為感念被告多年之付出，並未表示系爭款項為夫妻剩餘財產分配之結果，且系爭離婚事件審理過程中，該案法官職權調閱本件原告稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第70至74頁）顯示其財產總額為57,672,551元，若系爭款項為原告所稱之夫妻剩餘財產分配結果，本件被告當應要求較系爭款項為多之金額，從而，原告上開主張，無足可採。再者，被告既已完成系爭協議書所載義務，原告即應履行系爭協議書第1條之約定「就夫妻財產分配，原告同意給付被告系爭款項，以感念被告多年之付出。」，原告既應給付被告系爭款項，則系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
㈢又證人范姜鳳蘭於107年6月26日到庭證稱：伊在事務所擔任
代書的登記助理員，2、3年前兩造在桃園買一間房子，即由事務所承辦，伊因此而認識兩造，系爭建物及系爭桃園建物之抵押權設定均為伊辦理，一開始是被告說要辦理房屋設定，並說原告會主動跟伊聯絡，後來原告也確實跟伊聯絡，兩造並未說明設定抵押權之原因，也未說明要辦理普通抵押權或最高限額抵押權，只說會將資料交給伊，一般而言，除非當事人有特別強調要做何種抵押權設定外，伊就是以實際上有無債權發生來區分，有發生債權就做普通抵押權設定，而最高限額抵押權是指過去、現在、未來會發生債權，本件兩造未交付借款憑證，伊即認為是將來賣掉系爭建物後原告才會給被告1,200萬元，所以伊就辦理最高限額抵押權，兩造將印章交給伊蓋用在登記申請書上，伊辦好後就親自把權狀還給原告、他項權利證明書交給被告，之後原告並未向伊表示係要辦理普通抵押權而非最高限額抵押權，也未要求變更登記等語（見本院卷第86頁反面至第88頁反面）；而系爭協議書第1、2條約定，原告設定系爭抵押權予被告係為擔保系爭款項，然兩造並未約定系爭款項給付之時間，亦未提供借款憑證予范姜鳳蘭，是范姜鳳蘭認辦理系爭抵押權設定時兩造尚未發生債權，即依其經驗辦理最高限額抵押權設定，此與土地登記實務並無違誤；另，原告收到范姜鳳蘭交付系爭建物權狀後，未對系爭建物設定為最高限額抵押權一事有所質疑，事後亦未要求范姜鳳蘭更正，亦徵之系爭抵押權設定並未違反原告之意思，綜上，兩造對於系爭抵押權設定意思表示確實合致，系爭抵押權之物權行為當屬有效。況登記最高限額抵押權僅表示在最高限額度內有抵押權，被告仍應證明對原告有多少債權，若登記為普通抵押權即表示被告確實對原告有抵押權設定契約書上所載之債權，是本件設定為最高限額抵押權對原告並無不利。
㈣按地政士受託向登記機關辦理土地登記之送件及領件工作，
得由其僱用之登記助理員為之，地政士法第29條第1項本文定有明文。原告雖主張係委託范姜鳳蘭而非委託訴外人即地政士江寅箴辦理系爭抵押權設定云云；惟查，土地登記申請書上委任關係欄記載兩造已委託江寅箴辦系爭抵押權設定登記，范姜鳳蘭並在該申請書（9）備註欄蓋章，是范姜鳳蘭經由江寅箴之授權辦理系爭抵押權設定登記之送件及領件，（見本院卷第91頁），則該土地登記申請書由范姜鳳蘭以登記助理員之身分送件及領件，不僅合於上開法律規定，亦無違兩造之意思，原告主張顯係誤解登記助理員與地政士間事務分配關係，從而，本件並無原告所稱適用民法第73條規定致法律行為無效之情形。
五、綜上所述，原告依民法第767條請求塗銷系爭建物之最高限額抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 楊惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 吳建元