臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第895號原 告 明暘開發資產管理股份有限公司法定代理人 郭國俊訴訟代理人 廖修譽律師
劉嘉瑜律師被 告 許金文訴訟代理人 江肇欽律師
劉紀寬律師上列當事人間請求給付交屋款項事件，本院於民國107 年4 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾肆萬陸仟貳佰叁拾捌元，及自民國一百零六年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁佰伍拾肆萬陸仟貳佰叁拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為合併前坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭644 號土地）共有人，與原告於民國96年1月10日簽署合作興建大樓契約書（下稱系爭合作契約）、合建契約（下稱系爭合建契約），約定由原告提供資金及技術興建，被告等共有人提供土地興建大樓（下稱系爭合建案），依系爭合建契約約定被告提供7.43坪土地，可分回建物面積38坪及平面式停車位1 位。另依系爭合建契約第13條約定系爭合建案接通水電，被告接到原告通知交屋後應完成系爭合建契約應負之義務，及辦理交屋。而系爭合建案已於105 年9 月12日取得使用執照，經原告多次通知被告辦理交屋手續及找補如附表所示結清款項新臺幣（下同）8,826,
642 元，被告皆拒履行前揭義務，為此，爰依系爭合建契約第13條、第3 條、第4 條第4 款、第5 條第2 項、第9 條、系爭合建契約附件3 建材設備說明書（下稱系爭說明書）、系爭合建契約附件住戶管理公約（下稱管理公約）第4 條第
6 項約定請求被告給付如附表所示找補款項。並聲明：㈠被告應給付原告8,826,642 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於96年1 月10日簽署系爭合建契約，約定興建地面14層以上、地下2 層以下之大樓，惟由原告所提供之系爭大樓各樓層平面圖可知，兩造合意興建之大樓確實為地上14層、地下2 層之大樓，原告卻擅自興建為地上24層、地下5 層之大樓，致系爭合建案之樓地板面積大增，稀釋被告原持分之基地面積，原告卻未將增加之樓地板面積依原合建比例分配予被告，顯與系爭合建契約有違。依原告所主張附表找補計算方式分述如下：
㈠原告主張坪差找補6,911,008 元部分：兩造於106 年2 月9
日召開之會議並未有計算式，且被告亦不同意原告所提出之主張，且被告主張分坪應重新依容積率量體計算，自無兩造已合意坪差價額；另系爭合建案分兩期建案，可計算出第一期建案總樓地板面積為28,880.29 平方公尺、第二期建案總樓地板面積為7,053.36平方公尺，則依系爭合建契約第2 條及原告提供系爭合建案個樓層平面圖記載總銷售面積7,301.33坪。若以原興建地上14層、地下2 層為前提下，被告可分得38坪之合建分配比率為0.0054，然原告興建之第一期建案不但將原本地上14層、地下2 層大幅擴張為地上24層、地下
5 層建物，再加計第二期建案之面積，合計總樓地板面積為10,869.8686坪，依據前揭合建分配比率，被告可分得之面積為58.70坪（計算式10,869.8686坪×0.0054＝58.70坪），而被告僅分得38坪，尚短少20.7坪，應賠償被告8,364,870元（計算式449,000元×0.9×20.7坪＝8,364,870元），此部分應予抵銷；另系爭合建契約為定型化契約，就第1條第1項、第4條第1項部分屬違反消費者保護法第12條、民法第247條之1第4款約定而無效，是原告此部分主張即屬無據。
㈡土地增值稅417,061 元部分：依系爭合建契約第9 條第1 項
約定被告應於系爭合建案第6 層結構體完成之同時配合辦理移轉土地予原告或其指定之人，若原告依新北市政府核發之99年店建字第100 號建造執照（下稱系爭99年建照）興建，依該工程進度早可依約將土地移轉，然系爭99年建照卻遭撤銷，並重新申請102年店建字第820號建造執照（下稱系爭102年建照），延宕建造期間長達3年，勢必導致被告移轉系爭644號土地持分之時程順延，致公告現值一再調高需負擔較高之土地增值稅；況依系爭合建契約第1條第1項約定被告對於另一地主違約不負連帶責任，系爭99年建照遭撤銷所生之遲延及損害自與被告無涉；另系爭合建契約第6條第2項、第10條第3項約定，因任一地主產權涉及任何糾葛致影響建照之申請或施工之進行，被告不得向原告求償，且因可歸責於被告所生之遲延始不計入工程期限，然本件系爭99年建照遭撤銷乃係因新北市政府工務局依原告提出新建照申請案，依申請原建照時之容積率核發系爭99年建照予原告，無視於原地主為52人、原合建土地為26筆（即坐落於新北市○○區○○段640、641、642、643、644、645、646、647、648、
649、650、651、652、658、659、660、661、662、663、
664、665、666、667、668、669、670等26筆，下稱系爭26筆土地），僅以21筆（即坐落於新北市○○區○○段640、
641、642、643、644、645、646、647、648、649、650、
651、652、661、662、663、664、665、666、669、670地號土地，下稱系爭21筆土地）、49人提出新建照申請，卻仍以續審方式為之，且原告明知其所申請為新建案，依法不得適用86年間原建照案之容積率，對於新北市政府違法核發系爭99年建照難謂無重大過失，此有最高行政法院101年度判字第373號判決理由可按，足見系爭99年建照遭撤銷與系爭合建案地主無涉，非可歸責於被告或其他地主，原告自應以系爭99年建照預定之第6層結構體完成時重新計算土地增值稅；除此外，原告申報之土地增值稅繳款書，被告移轉之持分為47/10000、移轉面積為10.69平方公尺，惟被告提供參與合建之土地面積98.20平方公尺（應有部分1/4），應有部分面積為24.55平方公尺，被告分屋後共有之基地即合併後之坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭640號土地）2274.72平方公尺（應有部分為77/10000），應有部分面積為17.52平方公尺，被告移轉之面積為7.03平方公尺（計算式24.55平方公尺－17.52平方公尺＝7.03平方公尺），前開繳款書卻計載10.69平方公尺，此部分計算基礎亦有誤；再者，被告參與合建之系爭640號土地原符合土地稅法第9條、第34條規定之自用住宅稅率課徵土地增值稅，卻因原告未於新北市政府核准拆除執照查核期間即98年2月27日至99年2月26日內，通知被告辦理戶籍登記，而無從依自用住宅稅率課徵土地增值稅，經新北市政府稅捐稽徵處課以一般用地稅率之土地增值稅，是土地增值稅部分應重新計算之。
㈢契稅部分203,868 元：合建關係係地主提供土地與建方提供
興建房屋互相交換，法律性質屬互易，依契稅條例第3 條規定交換契稅為其契價之2%，契價則為以當地不動產評價委員會評定之標準價格。本件依系爭合建契約分得之38坪外，另向原告加購19.24坪，合計為57.24坪，其中合建分得之房屋非買賣，應適用2%稅率，原告卻於106 年7 月11日將應分歸被告之土地、建物全部以買賣為原因登記，並進行契稅申報，此已違反前揭規定，是被告應分得之57.24 坪之專有部分評定現值為1,974,300 元，公設部分評定現值為1,073,800元，其中38坪適用交換稅率2%，該部分契稅應為40,471元【計算式(1,974,300元＋1,073,800元)×38/57.24×2%＝40,471元】；至被告另加購之19.24坪依契稅條例第3條規定為契價6%，此部分契稅為61,473元【計算式(1,974,300元＋1,073,800元)×19.24/ 57.24×6%＝61,473元】車位：
6,994元，合計被告應負擔之契稅為108,938元。
㈣合建信託費部分189,262 元：依原告所提出之交屋結算明細
表，信託費計算方式包含地主、原告及建經公司共52人分擔，每人應分擔189,262 元，惟合建信託費之計算應以不動產信託之權利範圍計算始屬合理，即應依被證16之101 年財產目錄清冊所載權利範圍計算之；另原證16之信託費中最後4筆係因展延所生費用1,656,667 元，屬可歸責於原告之事由，自不應由被告負擔，則被告應負擔之信託費用為101,494元【計算式(9,841,667元－1,656,667元)×124/10000＝101,4 94元】。
㈤房地互易稅599,078 元：系爭合建契約第9 條第5 項雖約定
房地互易之營業稅由被告負擔，惟實務業已認定除契約當事人已約定應支付價金並負擔該契約價金之營業稅與營業人外，應認買受人於支付價金予營業人時，所給付價金已包含營業稅在內（營業稅法第32條第2 項）本件依前揭規定應認銷售房屋之定價已包含營業稅，原告請求被告給付房地互易稅之營業稅即與法有違。
㈥又本件若鈞院認應給付找補款時，則因系爭合建契約第10條
第2、3項約定本工程自地下室開挖日起900 工作天完工，並以領得使用執照之日為完工日，每逾1 日以被告應分得建物未完工部分，依建造執照規定之法定工程造價千分之一計算罰款作為損害賠償，而依系爭99年建照，原告係於99年3 月
3 日領照，最遲應於99年9 月3 日開工，加計691 工作天，最晚之完工日為101 年8 月29日，惟原告卻重新申請系爭10
2 年建照，並於105 年6 月20日完工，至少逾期1391日，系爭99年建照之工程造價為300,811,372 元，據此計算逾期罰款為2,259,515 元（計算式300,811,372元×1/1000×1391×
0.0054＝2,259,515 元），被告就此部分抵銷之。再者，依被告所簽署之選屋單所附選屋圖，被告實際分得之房屋與前揭選屋圖不符，且交屋時有多項瑕疵存在，雖有約定進行複驗，惟並未進行，亦得依民法第264 條規定於原告依債之本旨交付前拒絕給付找補款。另就原告未分配補足面積20.7坪，依民法第264 條規定同時履行抗辯，拒絕給付結算款；若給付不能，就給付不能主張損害賠償8,364,870 元並抵銷之。
㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回；⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事項㈠被告為系爭640 號土地共有人。兩造及其他共有人於96年1
月10日簽署系爭合作契約、系爭合建契約，約定由原告提供資金及技術興建，被告等共有人提供土地興建大樓，被告分得房屋面積為38坪、車位1 個。被告於98年5 月15日簽署選屋單（圖）遴選B 棟15層面積50.5坪、車位B2-114號（原證8）。
㈡系爭合建案經新北市政府於98年12月16日核發系爭99年建照
，經訴外人楊偉琦等訴請撤銷前揭建造執照，由臺灣高等行政法院（下稱高等行政法院）以100 年度訴字第482 號判決原處分撤銷，原告不服提起上訴，經最高行政法院以101 年度判字第373 號判決上訴駁回確定（下稱系爭99年建照行政訴訟事件）。原告乃另行申請建造執照，經新北市政府於10
2 年12月19日核發建造執照，建物為地上24層、地下5 層、2幢12棟、235戶。後於105年9月12日經新北市政府核發105年店使字第000393號使用執照。
㈢原告於105 年9 月12日、11月30日通知被告配合辦理對保手續及結清找補款項（原證1、2）。
㈣被告於105 年12月15日以新店郵局存證號碼001287號存證信
函通知原告，原告前揭105 年9 月12日、11月30日繳款通知，尚有疑義待釐清，原告已收受（聲證2）。
㈤兩造於106 年2 月9 日召開合建戶許金文結算會議（原證4）。
㈥原告於106 年4 月12日以永和中山路郵局存證號碼000108號
存證信函通知被告應依系爭合建契約第13條約定，於函到7日內依約辦理交屋手續及結清交屋款項，被告於同年月13日收受（原證3）。
㈦被告應給付原告樓層價差285,000 元、應收回第三期保證金
99,066元、過戶規費印花稅7,136 元、過戶代書費13,000元、105 年度地價稅8,624 元、瓦斯管線設計費68,249元、管理基金10,762元、貸款設定代書費4,000 元、貸款設定抵押權設定規費10,028元、謄本雜費500 元。
四、其次，原告主張依系爭合建契約第13條、第3 條、第4 條第
4 款、第5 條第2 項、第9 條、系爭說明書、管理公約第4條第6 項約定請求被告給付如附表所示找補款項等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠原告主張依系爭合建契約第4 條第4 款、第13條約定被告應給付19.24 坪差找補款項6,911,008 元，是否有據？㈡原告主張依系爭合建契約第9 條第1 款、第13條及土地信託契約第3 條、第11條第3 款約定被告應給付土地增值稅找補417,061 元（已扣除被告預付187,836元），是否有據？㈢原告主張依系爭合建契約第9條第4款、第13條、建物信託契約第2條第2項、第12條第3款約定被告應給付契稅（含車位）203,868元，是否有據？㈣原告主張依系爭合建契約第3條、第13條、土地信託契約第11條第1款、建物信託契約第12條第1款約定被告應給付合建信託費189,262元？㈤原告主張依系爭合建契約第9條第5項、第13條約定被告應給付建築物土房互易稅599,078元，是否有據？㈥被告抗辯同時履行抗辯、抵銷，是否有據？茲分述如下：
㈠原告主張依系爭合建契約第4 條第4 款、第13條約定被告應
給付19.24 坪差找補款項6,911,008 元，是否有據？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
⒉稽之系爭合作契約簽約人為訴外陳志範、周盧雙美、姚秀珍
、林佑慶、藍明聰、王惠敏、林鳳環、王慶文、高萬興、楊文智、林淑桂（楊文智代）、楊宇真（楊文智代）、黃塗牛、鄭瑞珍、陳梅鳳、楊承詮、洪明宗、王鄭邦子、練立威、黃吳阿嬌、廖金河、鄧祖瑞、華鎮和、鄭添發（洪明宗代）、劉玉梅、柳孟樺、賴廖碧霞（賴忠富代）、陳麗娜、董貞秀、王富妹、林鈺銘、被告、莊淑貞、林陳寶真、康梅芳（柳孟樺）、黃正標、李志明、李觀、蘇進財、賴廖碧霞與原告（見本院106 年度司促字第9508號卷第2 頁至第39頁），系爭合建契約簽約人則僅有兩造（見本院卷卷一第60頁），及互核系爭合作契約、系爭合建契約各條文之內容，除系爭合建契約內尚有經兩造協議以手寫之條文或刪除相關內容外，其餘契約內容均相同（見上開第9508號卷第2 頁至第39頁、本院卷卷一第54頁至第70頁），可見兩造就同一之系爭合建案，因被告對於系爭合作契約內容有不同之意見，而與原告另行協議後，依兩造協議之內容另行簽署系爭合建契約，是兩造對於系爭合建案之相關條件應依系爭合建契約之內容定之，而有拘束兩造之效力。至被告辯稱系爭合建契約為定型化契約，且系爭合建契約第2 條第1 項、第4 條第1 項違反消保法第12條、民法第247 條之1 第4 款而無效云云。惟查，兩造簽定系爭合建契約時，已表明被告提供合建之土地，原告提供建築資金及有關技術，合作興建大樓。嗣在系爭合建契約第2條第1款約定「甲（即被告）、乙方（即原告）負責共同提供前條所列之土地所有權全部作為建築基地，並負責按前條第2 項規定之最高面積，申請建造執照之可建容積率及建蔽率規定，取得建造執照，提供予乙方，以乙方名義作合建使用。興建地面14層以上，地下2層以下大樓（以下簡稱本大樓），設計圖樣以前條第二項規定之最高面積為準，興建之大樓所需之規畫、設計、監造、管理、材料、工資、水電所有工程進行至完工所需之工程費用，由乙方支付，視為乙方之投資，建材規格與設備說明如附件三…」，第
4 條第1 項並約定「一、房屋部份：依據第1 條第2 項之容積率未實施前申領建造執照之可建容積率及建蔽率規定計算之可建面積，甲方分得房屋面積（詳如附件四），其餘房屋面積為乙方所有」（見本院卷卷一第54頁背面至第55頁），是以前揭條文內容既已約定以最高面積之可建容積率、建蔽率申請建造執照，而被告除負擔土地之成本外，其餘興建、銷售成本及風險均由原告負擔。則兩造考慮各種成本、利益與風險後，始同意系爭合建契約第2 條第1 項、第4 條第1項之內容，尚合於契約自由原則，被告前揭所辯，尚無足採。
⒊再依前述，系爭合建契約第2 條第1 項明文記載兩造負責按
系爭合建案之全部基地最高面積，申請建造執照之可建容積率及建蔽率規定，取得建造執照，提供予原告，以原告名義合建使用，及佐之系爭合建契約第1 條第2 項後段約定被告同意按照未實施容積率法規前之可建最高面積規定，以原告名義辦領出合法建造執照交原告建築等語（見本院卷卷一第54頁背面），可知兩造在協議系爭合建契約內容時，係以未實施容積率法規前該合建土地最高面積計算之可建容積率、建蔽率為基礎，據以計算出被告所有之合建土地可得分配之房屋面積為附件四之38坪，此核與系爭合建契約第4 條第1項產權分配中關於房屋部分之記載相符，顯見被告於簽署系爭合建契約前，業已衡量其所有之土地面積如附件四編號54所列之7.43坪（見本院卷卷一第65頁背面），如以容積率法實施前可建容積率及建蔽率計算之可建面積，可得分配之坪數，因而協議必須分配38坪；況如以系爭合作契約附件四所記載，被告可分得之坪數僅28.1坪，然系爭合建契約卻以手寫方式記載為38坪，益徵兩造對於以最高容積率所計算之被告可分配面積為38坪；另被告雖辯稱系爭合建契約第2 條第
1 項約定興建之大樓為地上14層、地下2 層，而系爭合建案完成之大樓為地上24層、地下5 層之大樓，稀釋被告可持份之基地云云，然觀以系爭合建契約第2 條第1 項約定「…興建地面14層以上、地下2 層以下之大樓…」，該條文對於興建之大樓樓層並未明定為14層，此顯係因系爭合建案尚未申請建造執照，無法確定主管機關核准之建造執照樓層多寡、各樓層面積，因而留有樓層增加之彈性；被告雖又提出原告提供之各樓層平面圖（見本院卷卷一第66頁至第70頁），惟前揭平面圖非屬系爭合建契約之附件，且佐之被告於98年5月15日所簽署之明暘開發興建案合建地主選屋單（下稱選屋單，見本院卷卷一第44頁），樓層記載「拾」（打叉）「15」，面積「50.5坪」，可見被告於簽署系爭合建契約後之98年5 月15日選屋時，已明知系爭合建案興建之大樓樓層已高於系爭合建契約所稱之14層，此亦核與系爭合建契約第2 條第1 項之地面14層「以上」相符，審酌系爭合建契約之全文、立約目的、經濟價值等因素，足認系爭合建契約所約定之地面14層並非固定之樓層，而係就被告及其他共有人參與合建土地面積以最高面積之可建容積率及建蔽率為基礎，計算出系爭合建案最大樓地板面積，及被告可分配之最高面積。至於原告是否興建最大樓地板面積之大樓，則未就限制而僅就興建大樓之樓層限制在至少為14層及地下2 層，況此部分涉及原告需投入之資金、未來分得房屋數量之銷售成本、風險等一切因素，保留由原告決定在最大建築面積欲興建之樓層面積、大樓高度等，是系爭合建契約附件四既已約定被告可分配面積為38坪，被告又已考量相關風險與原告協商後簽署，自應生拘束被告之效力。
⒋又原告辯稱系爭合建案分兩期建案，可計算出第一期建案總
樓地板面積為28,880.29 平方公尺、第二期建案總樓地板面積為7,053.36平方公尺，依據系爭合建契約計算之分配0.0054，被告可分配面積為58.7坪，並提出被證5 建物面積一覽表、被證6 系爭102 年建照竣工圖（見本院卷卷一第171 頁至第178 頁）為憑。然依前述，系爭合建契約中被告分配面積之計算基礎，系本於未實施容積率法規定前之可建最高面積之可建容積率及建蔽率為依據，因而計算出之面積，亦即此即應為被告所有之系爭644 號土地參與系爭合建案，以計算出最高可建面積，可分配之面積，則不論嗣後原告究是否以最大可建面積計算樓地板面積申請建造執照，抑或有變更建造執照之樓地板面積，均不致影響被告可分配面積；況，依系爭合建契約第1 條第1 項約定「甲方即地主共同提供合建之土地坐落台北縣新店市○○段640、641、642、643、64
4、645、646、647、648、649、650、651、652、658、659、660、661、662、663、664、665、666、667、668、669、670等26筆地號，面積共2994.61平方公尺（約905.87坪）…」（見本院卷卷一第54頁背面），惟系爭99年建造之基地面積僅2274.73平方公尺，系爭102年建照之基地面積為2890.88平方公尺，均較系爭合建契約內所記載基地面積為少；再稽之新北市政府工務局107年2月13日新北工建字第1070257385號函說明二略為「…99店建字第100號建造執照基地範圍○○○區○○段640、641、642、643、644、645、646、
647、648、649、650、651、652、661、662、663、664、
665、666、669、670等21筆地號土地（基地面積：2274.73平方公尺），後於第3次變更設計將原21筆土地合併○○○區○○段○○○○號土地（基地面積：2247.72平方公尺）。
㈡102 年店建字第820 號建造執照基地範圍○○○區○○段
640、658、659、660等4筆土地（基地面積：2890.88平方公尺）。㈢兩者範圍及面積差異為658、659、660地號及643.16平方公尺」（見本院卷卷二第186頁），可知系爭99年建照申請之基地範圍較之系爭合建契約第1條第1項列為合建土地之地號○○○區○○段658、659、660、667、668號等5筆土地（下稱系爭658、659、660、667、668號土地），系爭102年建照申請之基地範為亦較之系爭合建契約第1 條第1 項所列為合建土地地號少系爭667、668號土地。亦即系爭合建案最後以系爭102 年建照興建取得105 年店使字第000393號使用執照時，所興建之合建大樓基地面積並非系爭合建契約全部基地即系爭26筆土地面積，且面積較少。衡以系爭合建案所興建之大樓樓地板面積並非以最高面積所計算出，卻仍以未實施容積率法規定前最高面積之可建容積率及建蔽率計算出之被告可得分配最大面積，為被告分配面積，自對於被告並無不利；被告自行計算之分配比例0.0054計算之基礎為系爭合建案興建地面14層、地下2 層之大樓，此部分依前所述，非為系爭合建案按未實施容積率法規定前之可建最高面積申請可建容積率及建蔽率之大樓。被告所據以計算之基礎既屬有誤，則其計算出之分配比例，自屬無據。是被告前揭所辯，委無可採。
⒌佐之系爭合建契約第4 條第4 項約定「甲方同意按工務局核
准建造設計圖說之整戶為準。甲乙雙方間或合建地主間就所分得之房屋面積，於分配房屋時以戶為單位，並以協調、抽籤及找補方式公平分配處理，如有差額應以互相協調價購，於交屋時互相找補，或持以持分登記共同出受分配價金之方式處理。雙方合意以乙方銷售（第一次銷售底價）時之每坪單價九折為計算基礎，以現金互相找補（找補面積以伍坪以內計算之）（見本院卷卷一第55頁背面），可見兩造業已合意於交屋時以原告第一次銷售底價之九折為單價，並以5 坪為最多找補面積，以現金互相找補；又坐落於系爭640 號土地（應有部分77/10000 ）及其上05180建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0 段00號15樓（下稱系爭房屋），層次面積103.31平方公尺、陽台面積14.40 平方公尺、雨遮面積
6.11平方公尺、共有面積（扣除車位）65.41 平方公尺（計算式12506.38平方公尺×523/100,000＝65.41平方公尺，小數點2位以下四捨五入）於106年7月17日以買賣為登記原因，所有權登記予被告，有建物登記第一類謄本可按（見本院卷卷一第147頁），是原告業已依系爭合建契約、選屋單約定，將被告所選定之15樓建物所有權移轉登記予被告，據此計算被告分得之房屋坪數為57.24坪（計算式103.31平方公尺＋14.40平方公尺＋6.11＋55.41平方公尺＝189.23平方公尺，189.23平方公尺×0.3025＝57.24坪），與被告可得分配坪數38坪相差19.24坪（計算式57.24坪－38坪＝19.24坪），已超過系爭合建契約第4條第4項之約定，是原告僅得請求找補之面積為5坪；另原告第一次銷售底價為449,000元，有外放明暘開發巴黎皇宮合約書可按，且原告亦同意以兩造於106年2月9日合建戶許金文結算會其回覆第一點坪差單價可由9折調為8折計算之，是原告依系爭合建契約第4條第4項於交屋時得請求被告給付之找補金額為1,796,000元（計算式449,000元×0.8×5坪＝1,796,000元）。
㈡原告主張依系爭合建契約第9 條第1 項、第13條及土地信託
契約第3 條、第11條第3 款約定被告應給付土地增值稅找補417,061元（已扣除被告預付187,836元），是否有據？⒈依系爭合建契約第9 條第1 項約定「地價稅、工程受益費、
土地增值稅：合建土地之地價稅、工程受益費、土地增值稅，移轉登記前由甲方負擔；移轉登記後按甲乙雙方持分比率負擔之」、第6 條第5 項約定「於本大樓第六層結構體工程完成同時，甲方應負責由信託之受託人將有關土地移轉登記證件及印鑑證明書交予乙方指定之地政士，就乙方應分得土地持分辦理移轉登記予乙方或乙方指定人。…」、第13條第
1 項約定「本工程於接通水電，甲方接到乙方書面通知交屋後，應完成本約應負之義務，並辦理交屋手續」（見本院卷卷一第57頁至第58頁），是系爭合建案所興建之大樓於第6層結構體工程完成同時，被告應負責就原告應分得之土地應有部分移轉登記予原告或其指定之人，土地增值稅在所有權移轉登記前由被告負擔，所有權移轉登記後則依持分比例各自負擔之。
⒉又系爭合建案經新北市政府於98年12月16日核發系爭99年建
照，後系爭合建案基地所有人楊偉琦等訴請撤銷系爭99年建照，由高等行政法院以100 年度訴字第482 號判決原處分撤銷，原告不服提起上訴，經最高行政法院以101年度判字第
373 號判決上訴駁回確定。原告乃另行申請建造執照，經新北市政府於102 年12月19日核發系爭102 年建照，業經本院依職權調閱系爭99年建照行政訴訟事件全卷核閱無誤，並有系爭99年建照、系爭102 年建照可按（見本院卷卷一第133頁至第134 頁）。而系爭99年建照遭撤銷之緣由乃係肇因，楊偉琦、訴外人羅春梅及鄭滿月之前手張福全與鄭文隆等48人及訴外人文普建設股份有限公司（下稱文普建設公司）為共同起造人（下稱原52名起造人），於86年7 月16日就改制前系爭26筆土地向新北市政府工務局（改制前為為臺北縣政府工務局，下稱工務局）申請建造執照（下稱原建照申請案），因工務局未釐清該案得否免捐贈20% 土地作為公共設施，復遲未為准駁之處分。嗣後由原告以其業經周盧雙美等49人同意以周盧雙美等49人所有系爭21筆土地為基地範圍之建造執照申請案件（下稱新建照申請案），經工務局以續審方式同意核發系爭99年建照。惟共同起造人提出建造執照之申請後，如其中之部分起造人於未經全體起造人同意之情況下，即以原建築基地之一部變更原建築設計申請變更原申請案，主管建築機關倘未通知該部分起造人補正經全體起造人同意之證明文件，即遽予准許，則屬損害其餘起造人公法上請求權之違法處分。新建照申請案，以「續審」原建照申請案之作業程序，逕依申請原建照時即容積率管制實施前之法令，核發系爭99年建照予原告，並置楊偉琦等12名原建照申請案起造人於不顧，顯係割裂原建照申請案而針對原52名起造人為不同之處置，造成實質「分照」之結果，已違背法理及中央主管建築機關之函釋等情，因而認工務局以原處分核發系爭建造執照予原告自有違誤等事實，有系爭建照行政訴訟判決可稽；足認系爭99年建造遭撤銷無法繼續興建，實係因原告於97年間重新申請建造執照時，非以原52名起造人之名義及26筆基地範圍申請；惟參以新北市政府95年11月6 日北府工建字第0950779562號函說明三略為「…本案因本府未釐清是否需辦理捐地事宜，導至88年之行政處分確有瑕疵，上開部分責任屬本府，緣此，擬同意續審本申請案，惟為避免日後爭議，請台端日後來府辦理續審本申請案時由原申請時之起造人共同為之」、原告97年4 月10日97興字第0970410002號函主旨「民等申請坐落於新店市○○段○○○ ○號等26筆土地建照乙案，為保障共同起造人周盧雙美等人權益，懇請協調排除其中新店市○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地，另案依原申請掛號時之法令申請建照，先行核發段等23筆土地建築執照，以保障其他共同起造人權益。」、新北市工務局97年10月28日北工建字第0970792265號函主旨「檢送本局於97年10月17日召開為文普建設股份有限公司等52人於新店市○○段○○○ ○號等26筆土地申請建造執照，於程序未終結前，原基地內部分土地所有權人另同意明暘開發資產管理股份有限公司申請建造執照，至產生私權糾紛後續執行方式協調會」會議紀錄乙份及新北市工務局97年11月12日北工建字第0970826374號函主旨「檢送本局於97年10月30日召開為文普建設股份有限公司等52人於新店市○○段○○○○號等26筆土地申請建造執照，於程序未終結前，原基地內部分土地所有權人另同意明暘開發資產管理股份有限公司申請建造執照，至產生私權糾紛後續執行方式第2 次協調會」會議紀錄乙份（見高等行政法院100 年度訴字第00482 號卷卷一第105 頁至第106 頁、第114 頁至第122 頁），可知原建造申請案之共同造人為52人，因工務局未釐清是否需辦理捐地事宜，因而致88年行政處分有瑕疵，經工務局同意原建造申請案以原共同起造人重新申請並以續審方式為之，惟因嗣後由原告接手處理新建造申請案，卻因原52名起造人間無法協調全部起造人申請建造執照，遂由原告另行徵得23筆土地之所有權人（含被告）同意另行提出申請，並請工務局依原申請建照時之法令為之；工務局並因事涉私權爭議，召開2次協調會，會議紀錄更發給原申請建照案之52名起造人，被告亦為收受前揭會議紀錄之受文者。顯見被告於97年間已知悉系爭合建案原合建基地26筆範圍，因全部地主無法協議由原告為名義人申請建造執照；況第二次協議會之結論一後段、二已明列「
一、…為使本案各起造人保有相同權益，應以原申請建築執照基地範圍（新店市○○段○○○○號等26筆）於收到會議紀錄起算6個月內由各原申請人以一照提出申請…一旦逾6個月期限未提出申請之起造人則失其保留之權益，應以現行規定另行辦理…。二、如起造人6個月內分別於不同時間，逕自提出建造執照申請時，應同意提供其他地號土地之起造人於6個月內提出變更設計申請建築所需之相關文件配合辦理變更設計，且核准後，該執照之起造人、土地所有權人、建築師、營造廠如不提供相關變更設計之文件配合鄰地辦理變更設計時，本局得逕行註銷所核准之建造執照以示公平」，可見原申請建造執照案雖仍以原申請人一照提出為原則，但因原告已提出無法協調之爭議，遂保留無庸得全部起造人共同申請，但亦有配合變更設計之義務，足認被告於97年間已知悉系爭合建案無法由全部之起造人共同申請建造執照，而仍同意交由原告以系爭21筆土地申請系爭99年建造執照，有系爭99年建照副本通知書、系爭99年建照檔可按（見本院卷卷二第210頁至第219頁），益徵被告已同意原告以系爭21筆基地所有權人為系爭合建案基地範圍，申請建造執照。
⒊再者，觀諸新北市政府工務局107 年3 月26日新北工建字第
1070515179號函所附原申請建照案（86年7 月16日掛件86A3
374 號）原52名起造人權利移轉協調變更易動相關資料，工務局於102 年10月29日就原告因系爭建照行政訴訟事件判決確定撤銷系爭99年建照後，重新協商其餘起造人扣除陳梅紅、鄭添發、林佑慶等3 人拋棄86年7 月16日掛號申請建造起造人權利，並排除惠國段667、668號土地，餘49名原起造人（含被告）將本案尚存之24筆土地為範圍（合併後為惠國段
640、658、659、660地號等4 筆，系爭640 號土地該筆土地合併為系爭640 號土地），委由原告為起造人申請建造執照案，並附上起造人移轉同意書（含被告），由工務局函覆請原告依建築法相關規定申請申請建造執照，並將副本送達被告（見本院卷卷二第272 頁至第332 頁）；及臺灣土地銀行股份有限公司107 年3 月22日總信產字第1070006517號函暨所附信託事物指示函，該指示函於101 年8 月6 日由被告簽署，內容略為被告前與貴行為辦理新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等21筆土地有關土地及專戶資金信託管理事務簽訂信託契約，因最高行政法院判決工務局應撤銷系爭99年建照之處分，被告同意於全體委託人與受託人合意時，後續原告為辦理原申請建照由原起造人與惠國段
640 等26筆土地向工務局申請建照續行審查相關事宜等語（見本院卷卷二第249 頁至第250 頁），由前揭工務局函覆文、起造人移轉同意書及信託事物指示函內容，均足認被告於系爭99年建照經最高行政法院撤銷，原告重新辦理系爭合建案申領建造執照時，已知悉原同意以變更之21筆基地範圍申請建照為不合法，且同意後續建造執照申請仍授權原告處理；而衡以系爭99年建造變更原建造執照案（86年7 月16日掛件86A3374 號）原52名起造人、26筆基地範圍為21筆基地範圍，業經被告及其他21筆土地所有權人同意，據以申請建造執照，且經主管機關之工務局核發在案，嗣後因最高行政法院以工務局核發置系爭99年建照，置楊偉琦等12名原建照申請案起造人於不顧，顯係割裂原建照申請案而針對原52名起造人為不同之處置，造成實質「分照」之結果，已違背法理及中央主管建築機關之函釋等情，因而認工務局以原處分核發系爭建造執照予原告自有違誤為由，應予撤銷之，顯屬不可歸責於兩造之事由致系爭99年建照之行政處分遭撤銷，是被告辯稱因可歸責於原告之事由，致系爭99年建照遭撤銷，而無法於101 年度移轉所有權予原告，致增加土地增值稅，經重新核計此部分土地增值稅應為187,836元云云，即屬無據。
⒋至被告辯稱本件土地增值稅尚有移轉面積計算錯誤、未適用
自用住宅稅率云云。就移轉面積有誤部分，依系爭合建契約第4 條第5 項約定扣除汽車停車位應分攤之土地持分後，按本大樓建物總面積之比例分配土地持分，則被告分得之建物依比例保留土地持分，其餘之土地應移轉予原告。本基地如因分割、合併，雙方同意依新地號、新面積辦理登記（見本院卷卷一第55頁背面），查被告原為惠國段644 地號土地共有人（面積98.20平方公尺，應有部分1/4），而系爭99年建照、系爭102 號建照後將惠國段641-652、661-666、669、670等筆土地合併為系爭640 地號土地，面積為2,274.72平方公尺，被告之應有部分為124/10000 ，後於106 年7 月17日塗銷信託後登記，被告為系爭640 號土地共有人（應有部分77/10000），有土地登記謄本可稽（見本院卷卷一第180 頁至第181 頁、卷二第64頁至第65頁），是系爭合建案土地既經合併，依系爭合建契約第4 條第5 項約定應以合併後面積計算應移轉之面積。據此，原告在合併後系爭640 號土地應有部分為124/10000 ，而於106 年7 月17日塗銷信託登記後應有部分為77/10000，則被告移轉土地所有權予原告之面積即為10.69 平方公尺【計算式2,274.72平方公尺×（124/00000－00/10000）＝10.69平方公尺】，核與新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書上移轉持分面積相符（見本院卷卷一第138 頁），是被告此部分所辯，不足為採。另就未適用自用住宅稅率部分，按本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地；土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之；超過三公畝或七公畝者，其超過部分之土地漲價總數額，依前條規定之稅率徵收之，前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定。土地稅法第9 條、第34條第1、2項分別定有明文；而參以新北市政府稅捐稽徵處105 年8 月2 日新北稅店四字第1053515304號函說明三略為「次按財政部77年12月14日台財稅第000000000號函略以，土地稅法第34條第2 項所稱出售前1年內之認定標準，拆除改建中出售之土地，應以核准拆除日起前往推算之1 年期間為準」（見本院卷卷一第184 頁）。準此，遍觀系爭合建契約內容，僅在第1 條第1 項後段約定兩造應共同負責將土地及地上物全部騰空交原告拆除整地、合建大樓；第8 條第5 項約定分屋完成後3 個月內，原告應拆除整地興建，其拆除費用由原告負擔，原告於通知住戶搬遷7 日前，每戶補貼30,000元作為拆遷補貼；第9 條第1 項就土地增值稅規範移轉登記前由被告負擔，移轉登記後按雙方持分比例負擔（見本院卷卷一第54頁至第64頁），並未有約定負有通知被告核准拆除日之義務，亦未負有通知被告適用自用住宅稅率之要件義務；甚且，前揭約定內容被告亦須履行將土地及地上物全部騰空交原告拆除，且原告在拆遷系爭合建案之地上物前，會通知被告搬遷，並給予拆遷補償，堪認被告於斯時應知悉參與系爭合建案之基地於何時拆遷；況，依前述，系爭99年建照申請前，兩造及其他地主業已對於原建造執照申請案是否需全部52名起造人一起共同申請有爭執，因而由工務局招開2 次協調會，嗣後並因系爭99號建照遭最高行政法院以系爭建照行政訴訟事件判決撤銷確定，益徵被告早已知悉系爭合建案於何時拆除，則對於合建土地之土地增值稅以自用住宅稅率課徵自應自行查明，而非課以他人義務；至被告提出被證11原告105 年3 月28日通知函（見本院卷卷一第182 頁），雖記載土地增值稅暫依確認產權過戶土地增值稅率表勾選自用稅率計算，足額部分會匯款返回給所有權人，不足抵扣的金額部分，請於105 年5 月20日前匯款予公司等語。然該函說明四、五亦記載差額的金額請盡速繳納，若逾時造成無法符合使用土地增值稅自用稅率，只能用一般稅率時，恕與原告無責；待實際稅額（由稅捐機關人員核定後的稅單金額為準），屆時原告將以此核定稅單金額於交屋時做找補核算等語，可見原告對於是否適用住用住宅稅率僅以暫定方式計算之，並約定多退少補，顯非就此可認原告負有使地主參與土地依自用住宅稅率計算土地增值稅，是本件被告移轉部分系爭640 號土地予原告，因未於核准拆除日起前往推算之1 年期間，於該地辦竣戶籍登記，而遭新北市政府稅捐稽徵處以前揭105 年8 月2 日函文認應以一般用地稅率課徵土地增值稅604,897元，核與原告無涉。
⒌從而，新北市政府稅捐稽徵處既已核定土地增值稅為604,89
7 元，且被告亦已先行匯款187,836 元，且系爭合建契約第13條第1 項約定被告在接獲原告通知交屋後，應完成系爭合建契約應負之義務，再依系爭合建契約第9條第1項移轉登記前由原告負擔，則新北市政府稅捐稽徵處既於105 年8 月2日核課土地增值稅，而被告所有系爭640 號土地又於106 年
7 月17日塗銷信託登記移轉原告應分得之應有部分47/10000予原告，顯見前揭土地增值稅604,897 元依約應由被告自行負擔，然此稅款業經原告繳納，亦有土地增值稅繳款書可稽（見本院卷卷一第138 頁），扣除被告已繳納之187,836 元，被告尚需負擔417,061 元（計算式604,897元－187,836元＝417,061元）。
㈢原告主張依系爭合建契約第9 條第4 款、第13條、建物信託
契約第2 條第2 項、第12條第3 款約定被告應給付契稅（含車位）203,868元，是否有據？稽之原告、系爭合建案地主（含被告）就系爭合建案委託訴外人中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）為受託人，辦理有關建物起造人名義信託管理事務，並依信託管理目的及原告與融資銀行即土地銀行樹林分行之約定，於建物完成所有權第一次登記時，辦理建物追加第一順位抵押權設定予土地銀行樹林分行等，而簽署之信託契約書（下稱建物信託契約），第2 條第1 項第2 款約定委託中國建經公司辦理不動產物權相關之登記、移轉事宜；第12條第3 項系爭合建案之契稅、房屋稅等均由地主負擔，中國建經公司收到繳稅通知時，即應通知原告於一週內以現金或即期支票交由中國建經公司繳付，或依信託專戶之約定資金支付等語（見本院卷卷一第217 頁、第220 頁），足見因系爭合建案有關不動產物權所生之契稅由被告負擔之。再佐之新北市政府稅捐稽徵處106 年契稅繳款書固就系爭房屋核定契稅稅率為買賣6%、稅款201,480 元（見本院卷卷二第25頁）；然經本院函詢地主與建商合建分屋有關契稅課徵疑義，新北市政府稅捐稽徵處新店分處於106 年11月15日以新北稅店二字第1063760401號函說明三（一）略為：參照契稅稽徵作業手冊第二章特殊案例稽徵作業四、（二）（2） 土地所有權人提供土地與興建人合建分屋者；建築物之建造執照起造人除出資興建人合建分屋者，尚有其他起造人，該起造人為土地所有權人，經向建商訂有合建分屋契約者，此種契約，地主分配取得房屋，係以持有土地部分與建商交換取得，實質上屬交換行為，地主得就取得房屋申報繳納全額之交換契稅」、及新北市政府稅捐稽徵處新店分處106 年11月23日新北稅店二字第1063761680號函說明二（二）略為如以106 年為核定年度，房屋評定現值為3,358,000 元（持分全部），土地公告現值2,394,560元（持分47/10000），其交換現值2,394,560元核以稅率2% 計課，另差額現值963,440 元按買賣稅率6% 課徵，經估算建物移轉契稅共105,697元。2,394,560×2%＋（3,358,000－2,394,560）×6%＝105,697 元等語（見本院卷卷二第66頁及背面、第70頁）。是本件為地主即被告與興建商即原告出資興建房屋，而以被告之土地持份與原告交換房屋，核與新北市稅捐稽徵處新店分處前揭函文內容相符，則被告自得以就取得房屋申報繳納全額之交換契稅，據以計算出之契稅金額為105,697 元，被告自僅需依此金額繳納；至中國建經公司所提出之106 年契稅繳款書，恐係位於申報時提出本件為合建案，而得以交換契稅申報之，尚不能亦此繳款書要求被告負擔依法非應由其繳納之稅款。
㈣原告主張依系爭合建契約第3 條、第13條、土地信託契約第
11條第1 項、建物信託契約第12條第1 項約定被告應給付合建信託費189,262元？⒈揆以系爭合建契約第3 條約定「甲乙雙方同意於完成全部地
主簽約，取得原告名義之建造執照同時，被告將合建土地交付信託，由信託受託人負責履行本契約，並代收、代付合建保證金及租金補貼等，信託契約書內容並應經原告同意。…有關信託管理費用由甲方負擔」（見本院卷卷一第55頁）、土地信託契約第11條第1 項約定「本契約甲（即地主等人）、乙方（即原告）應支付之費用，包括丙（即土地銀行）、丁方（即中國建經公司）之信託報酬、建築經理服務費、工程營建費用、利息費用、保險費用、設計監造費用、廣告費用、公寓大廈管理基金、地政士代辦費用、稅賦、規費、其他因丙、丁方處理信託事務所支付之必要費用等，前開費用依甲、乙雙方簽訂之合建契約書約定方式及約定比例分別負擔之」（見本院卷卷一第210 頁），及建物信託契約第12條第1項約定「本契約委託人（即地主）應支付之費用，包括丙（即中國建經公司）、丁方（即土地銀行）之信託報酬、建築經理服務費、工程營建費用、利息費用、保險費用、設計監造費用、廣告費用、公寓大廈管理基金、地政士代辦費用、稅賦、規費、其他因丙、丁方處理信託事務所支付之必要費用等，前開費用依甲、乙雙方簽訂之合建契約書約定方式及約定比例分別負擔之，該費用得由信託專戶支付」（見本院卷卷一第220 頁），可見系爭合建案所支付之建物信託費用、土地信託費用均由兩造負擔。而建物信託契約、土地信託契約前揭內容雖均約定依系爭合建契約約定之方式、比例負擔之，然系爭合建契約第3條僅約定有關信託管理費用由被告負擔，並未約定各地主負擔之比例；而參之系爭合建案之信託費用總計為9,841,667 元，業據原告提出中國建經公司、土地銀行發票為佐（見本院卷卷二第10頁至第21頁），審酌系爭合建案之24筆（即惠國段641-652、661-666、66
9、670等筆土地）合併為系爭640 號土地後，被告應有部分為124/10000 ，且土地銀行出具不動產信託101 年度財產目錄清冊所載，被告權利範圍亦為124/10000 （見本院卷卷一第191 頁），則信託費用由各地主以應有部分比例分攤應屬合理，據此計算被告應分擔之費用為122,037 元（計算式9,841,667元×124/10000＝122,037元，元以下四捨五入）。
⒉至被告辯稱信託費用明細表中信託費展延費用乃係因可歸責
於原告事由導致系爭99年建造撤銷，重新申請系爭102 年建照所生之費用，應由原告自行負擔云云，依前述，系爭99年建照申領前業經被告同意以系爭21筆土地為範圍，申請建造執照，且經主管機關即工務局核准後發給，嗣後並因最高行政法院認工務局發給系爭99年建照顯係顯係割裂原建照申請案而針對原52名起造人為不同之處置，造成實質「分照」之結果，已違背法理及中央主管建築機關之函釋等，亦即認工務局發給系爭99年建照為有瑕疵行政處分予以撤銷，難認可歸責於原告事由所致；甚且，嗣後被告亦同意重新申請系爭
102 年建照，並以24筆土地為基地範圍申請建照，是信託費用表中104 年1 月1 日起至105 年10月21日止土地銀行信託費展延手續費仍屬系爭合建契約第3 條約定之合建信託費，自應由被告負擔，被告前揭所辯，自不足採。
㈤原告主張依系爭合建契約第9 條第5 項、第13條約定被告應
給付建築物土房互易稅599,078元，是否有據？按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第1 條、第
2 條第1 款定有明文。故對於國家之公法關係，營業人為營業稅之納稅義務人，並非買受人。又營業人銷售貨物或勞務，應開立統一發票交付買受人；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅；營業人依第14條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立二聯式統一發票，營業稅法第32條第1 項前段、第2 項、第3 項，統一發票使用辦法第7 條第1 項第2 款亦有明定。是買受人非營業人者，營業人應以定價開立二聯式統一發票，使稅額內含於定價內（參照營業稅法第32條於77年5 月27日修正之立法理由），此等立法與我國交易習慣及一般認知相符，有助於交易之迅速明確，並杜爭議。故在買受人非營業人之情形下，除契約當事人已約定買受人應支付契約價金並負擔該契約價金之營業稅予營業人外，應認買受人於支付契約價金予營業人時，所給付之價金已包含營業稅在內，營業人自不得另請求買受人額外給付未約定之營業稅。查系爭合建契約係於96年1月10日訂立，可見兩造就系爭建案簽約約定合建條件時，營業稅法關於營業稅之計徵，已由「外加型」改為「內含型」，依上說明，契約當事人自得特別約定由買受人負擔營業稅。稽之系爭合建契約第9 條第5 項約定「本件合建分屋乃是甲方以換出之土地，交換乙方換予之房屋互易辦理。雙方應按稅賦規定開立等值憑證交付對方收執。房地互易營業稅由甲方負擔；印花稅由立據人負擔」（見本院卷卷一第57頁），足認兩造已特別約定房地互易營業稅由被告負擔，此部分亦據原告提出發票為佐，是原告主張被告應負擔599,078 元之營業稅，即屬有據。
㈥被告抗辯同時履行抗辯、抵銷，是否有據？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。準此，查⑴被告辯稱本件原告應分得之房屋面積應為58.7坪，卻僅給付
38坪，應補足20.7坪，如無法補足而給付不能，應賠償8,364,870 元，就此抵銷之云云。依前述，兩造於簽署系爭合建契約時，業已就原建造執照申請案系爭26筆土地為範圍，依容積率法實施前可建最高面積申請可建容積率及建蔽率規定計算出之樓地板總面積後，以被告所有土地之面積計算，可得分配之面積即為38坪，且系爭合建案亦非約定僅得興建地面14層、地下2 層建物，而係授權由原告自行決定申請之樓高等，理由如前，自無被告所辯稱有分配比例，且未分配足額之面積，是被告此部分所辯，不足為採。
⑵被告又辯稱本件有逾期完工違約金之賠償2,259,515 元，亦
得抵銷云云。按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230 條規定自明。查依前述，系爭99年建照撤銷乃係不可歸責於兩造之事由所致，則原告於系爭99年建照經撤銷，再由被告等地主同意重新申請系爭102年建照，期間原興建至第6層樓地板即101年6月28日後停工，再行於103年7月24日復工（見本院卷卷二第133頁），該停工期間即非屬可歸責於原告之事由所致，揆諸前揭說明，原告自無庸負遲延責任，則被告辯稱本件有逾期違約金，即屬無據。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第26
4 條定有明文。被告辯稱原告未依債之本旨交付系爭房屋、完成驗屋手續，並將所有權狀交付被告，有同時履行之適用云云。查參以選屋單說明第4 點記載本選屋圖僅供選屋用，實際完工圖以建照為準，暨所附選屋圖上亦記載「本圖僅供選屋參考實際仍以核准後之建照圖為準（見本院卷卷一第44頁至第45頁），及佐之系爭99年建照申請案、系爭102 年建照申請案均係經由被告同意由原告以其為起造人名義申請，而前揭2 建照申請案亦均有各樓層平面圖，則原告依核准之系爭102 年建照興建系爭合建案之大樓，並分配系爭房屋予被告，難認有未依債之本旨給付之情。
⒊至被告辯稱系爭房屋未完成驗收，並將所有權狀交付予被告
，有同時履行抗辯之適用云云。查系爭合建契約第13條第1、2 項約定「一、本約工程於接通水電，甲方接到乙方書面通知交屋後，應完成本約應負之義務，並辦理交屋手續。二、自乙方通知交屋日起七日內，甲方仍未出面點交房屋及車位，則視同乙方履行契約完成，自第八日起乙方不負保管責任；…」(見本院卷卷一第58頁），是由前揭約定可知，被告於原告通知交屋後，負有先行履行契約應負之義務，並辦理交屋，堪認被告就系爭合建契約自己有先為給付之義務，而無民法第264條規定之適用；況原告業已於105年11月30日以書面通知被告交屋，此業據被告以105年12月15日以新店存證號碼001287號回覆在案（見上開第9508號卷第40頁至第44頁），兩造並於105年12月15日辦理驗屋，交付系爭房屋鑰匙予被告，經被告認有缺失而另行約定106年1月9日複驗，亦有驗收單可稽（見本院卷卷一第201頁），是系爭房屋固有如被告所稱之缺失，然因系爭合建契約業已約定被告有先為給付之義務，縱使系爭房屋尚未經被告驗收，被告仍不得主張拒絕給付依系爭合建契約約定應給付之找補款。至於系爭房屋之所有權狀部分，系爭房屋業於106年7月17日移轉所有權登記予被告，而按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第第758條第1項、第759-1條第1項規定自明，準此，不動產物權既以登記為生效要件，系爭房屋又已登記為被告所有，所有權狀僅係表彰權利之文件，而非不動產物權變動之要件，自難認為系爭合建契約之主債務，實難因原告未交付所有權狀據以拒絕給付找補款。
㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203 條所明定。本件原告依契約關係請求被告給付找補款，為未約定利率之債務，是原告請求自支付命令送達翌日起即106 年6 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
五、綜上，原告主張依系爭合建契約第13條、第3 條、第4 條第
4 項、第5 條第2 項、第9 條、系爭說明書、管理公約第4條第6 項約定請求被告給付如附表所示找補款項8,826,642元，及自支付命令送達翌日起即106 年6 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中如附表一所示之找補款項3,546,238 元，及自支付命令送達翌日起即106 年6 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，茲酌定相當之擔保金額准許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第七庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 鄭雅雲附表┌───┬──────────┬─────────┐│編號 │項 目│金 額││ │ │（新臺幣） │├───┼──────────┼─────────┤│ 1 │合建分屋找補坪差（應│6,911,008元（計算 ││ │分得38坪，所有權登記│式每坪449,000×80%││ │坪數為57.24坪，坪差 │×19.24＝6,911,008││ │為57.24-38＝19.24） │） │├───┼──────────┼─────────┤│ 2 │樓層價差 │285,000元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 3 │應收回第三期保證金 │99,066元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 4 │土地增值稅 │417,061元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 5 │契稅 │203,868元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 6 │過戶規費印花稅 │7,136元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 7 │合建信託費 │189,262元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 8 │過戶代書費 │13,000元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 9 │105年度地價稅 │8,624元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 10 │瓦斯管線設計費 │68,249元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 11 │管理基金 │10,762元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 12 │建築物土地互易稅 │599,078元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 13 │貸款設定代書費 │4,000元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 14 │貸款抵押設定規費 │10,028元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 15 │謄本雜費 │500元 │├───┴──────────┼─────────┤│ 總 計 │8,826,642 │└──────────────┴─────────┘附表一┌───┬──────────┬─────────┐│編號 │項 目│金 額││ │ │（新臺幣） │├───┼──────────┼─────────┤│ 1 │合建分屋找補坪差 │1,796,000元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 2 │樓層價差 │285,000元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 3 │應收回第三期保證金 │99,066元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 4 │土地增值稅 │417,061元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 5 │契稅 │105,697元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 6 │過戶規費印花稅 │7,136元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 7 │合建信託費 │122,037元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 8 │過戶代書費 │13,000元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 9 │105年度地價稅 │8,624元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 10 │瓦斯管線設計費 │68,249元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 11 │管理基金 │10,762元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 12 │建築物土地互易稅 │599,078元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 13 │貸款設定代書費 │4,000元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 14 │貸款抵押設定規費 │10,028元 │├───┼──────────┼─────────┤│ 15 │謄本雜費 │500元 │├───┴──────────┼─────────┤│ 總 計 │3,546,238元 │└──────────────┴─────────┘