臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第807號原 告 陳建亨訴訟代理人 何燈旗律師被 告 陳彥全訴訟代理人 陳俊宏律師上列當事人間給付不動產買賣預約定金事件，本院於民國107 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告為籌措資金以清償私人借貸，就門牌號碼為臺北市○
○區○○路0 段000號1樓房地（下稱系爭房地）以售價新臺幣（下同）2億3,000萬元之條件委託訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）仁愛直營店仲介銷售，並將系爭房地上有抵押權設定、借款及原告售屋係為清償債務等情，詳實告知永慶房屋仁愛直營店，並由永慶房屋仁愛直營店製作不動產說明書，供買方知曉系爭房地現有之債務負擔。原告先於民國106年3月14日電話委託永慶房屋仁愛直營店銷售系爭房地，嗣因被告於同年月19日出價，原告即於該日親赴永慶房屋仁愛直營店補簽委託契約書，並與被告討論買賣事宜達4、5小時，最終原告考量為及早清償借款，同意將買賣價金降為1億7,888萬元，被告則主動簽發2,000 萬元之支票1紙（付款銀行為台北富邦銀行安和分行、票據號碼EA0000000）作為定金交予永慶房屋仁愛直營店保管，同日並簽訂買賣定金收據（下稱系爭定金收據），被告亦提出增補契約，由雙方簽名其上。嗣於翌（20）日兩造赴永慶房屋簽約中心，由房仲人員居中傳達彼此意見以討論如何撥付買賣價金時，被告竟透由房仲人員傳達表示系爭定金收據第2 條所載之「若賣方原有貸款需買方代為清償時，買方願配合辦理」，僅指銀行貸款與該設定抵押部分，不包含私人借貸，雙方因此陷入僵持而未簽約。惟因原告已與債權人協調倘先還款1,500 萬元，債權人願配合塗銷抵押權設定，以利系爭房地移轉過戶，原告乃表示待被告同意先行就定金中撥用1,500萬元，再約雙方簽約時間。兩造復於同年月24日、27日再次進行簽約事宜，均未達成共識。此後原告已放棄先行撥動定金1,500 萬元清償債務之想法，但為保障買賣價金將如期清償債務，並考量台北富邦銀行係被告習慣往來且信任之銀行，原告欲就本件不動產買賣辦理台北富邦銀行履約保障，遂洽由永慶房屋仁愛直營店人員於106年3月28日事先將富邦銀行履約保障契約書提供雙方先行審閱。經永慶房屋仁愛直營店告知被告關於原告欲就本件不動產買賣辦理台北富邦銀行履約保障乙節，並約於同年月30日於永慶房屋簽約中心簽約。詎料，該日原告竟獲房仲人員傳達被告因原告遲到5 分鐘而先行離去。嗣經兩造書函往來均表示不願再由永慶房屋仁愛直營店人員居中傳達，遂約定於同年4月7日直接由兩造見面簽約。兩造遂於106 年4月7日在永慶房屋簽約中心首次會面討論，席間原告僅提出由台北富邦銀行辦理履約保障之意見，被告則提出原告應於簽訂不動產買賣契約前先行塗銷系爭房地第二順位私人借貸抵押權、簽訂不動產買賣契約後未能塗銷第二順位私人借貸抵押權應賠償、原告出賣系爭房地後應以每月45萬元向被告回租（兼要求原告按月開具10年份租金金額本票等條件）之要求，當日原告除被告所提簽約前先行塗銷系爭房地第二順位私人借貸抵押權之條件無法直接允諾外，原告皆予正面肯定之回應，並以交易習慣於「完稅前」階段進行塗銷抵押權登記向被告說明，惟當日雙方仍未完成簽約。兩造復約於同年月10日於永慶房屋簽約中心簽約，原告已放棄以台北富邦銀行作為履約保障機制之想法，並同意以永慶房屋為履約保障機制辦理交易，詎被告竟突堅持原告應於簽約前先行塗銷第二順位抵押權，並以原告不願配合為由拒簽離去。嗣於106年4月13日原告為確認被告簽約意願，乃委請律師以台北復興橋郵局79號存證信函限期被告出面簽訂不動產買賣契約，被告竟以存證信函解除契約。原告乃於台北復興橋郵局79號存證信函所載期限屆至後，於106年4 月20日以台北復興橋郵局83號存證信函解除契約及沒收定金，被告並於106年4月21日接獲該函。
㈡原告既於委託房仲銷售系爭房地時即表明出售系爭房地目的
係為還款，且於不動產說明書詳載房地抵押權狀況，兩造亦未將「原告應於不動產買賣契約簽訂前自行塗銷第二順位抵押權登記」之內容約定為本件買賣條件，佐以系爭定金收據第2 條約定「賣方原有貸款需買方代為清償時，買方願配合辦理」之內容，足見關於原告是否應於簽約前塗銷第二順位抵押權之爭執雖非不動產買賣契約必要之點，然原告得有權與被告討論尋求共識，不得據此認定未能簽訂買賣契約係可歸責於原告。況原告就被告要求之條件，已盡量配合，兩造協商過程中原告再再退讓，甚至於106年4月10日原告已無任何條件及要求，永慶房屋履約保障機制亦足以保障被告從原告處移轉權利無瑕疵之房地所有權，被告卻以原告不願於簽約前塗銷第二順位抵押權為由拒絕簽約，顯見被告係藉故推辭，實無簽訂不動產買賣契約之真意，是兩造未簽訂買賣契約應屬可歸責於被告。又依被告簽立之不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）第3條第1項之約定，被告交付之斡旋金轉定金時直接成立買賣契約，故系爭定金收據所示應為買賣契約本約定金，而非預約定金性質，兩造於106年3月19日即已成立系爭房地買賣契約關係而非預約之契約關係，原告自得依民法第249條第2款、系爭定金收據第4 條前段約定請求被告給付定金。縱認系爭定金收據屬預約性質，原告亦得類推適用民法第249條第2款規定沒收定金。惟永慶房屋基於代理關係保管定金票據，無法逕行交付，原告爰訴請被告給付定金2,000 萬元，及自被告於106年4月21日接獲原告解除契約函（即台北復興橋郵局83號存證信函）翌日起算之法定遲延利息。並聲明：⒈被告應給付2,000萬元予原告，及自106年4月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房地不動產說明書乃係永慶房屋提出由雙方確認之文件，其中產權調查表第4 頁「四、提醒事項」記載：「本案抵押權有私人借貸，賣方應於簽約前自行清償並辦理塗銷手續，或於簽約時備齊清償證明等文件，以利辦理塗銷手續，若賣方未能完成上述事項，買賣方應於合約約定後續處理方式」。而系爭房地除於103年3月設定最高限額抵押權予上海商業儲蓄銀行1億1,400萬元外，另有私人借貸設定第二順位抵押債權共9,000 萬元，原告卻未依前開提醒事項約定，於簽立不動產買賣契約書前，自行清償並塗銷該抵押權登記，或於簽約時提出清償證明等文件，雙方對於後續處理方式亦無法達成合意，被告自可拒絕簽立不動產買賣契約。又兩造於定金收據上預定買賣價金為1億7,888萬元，原告於系爭房地設定之抵押債權卻高達2億400萬元，遠逾買賣價金數額，即被告給付全部價金，尚不足以塗銷全部抵押權登記而取得無權利瑕疵之房地，且第二順位抵押債權總額近約定價金之半數，自屬買賣契約必要之點，故於簽約前原告應塗銷第二順位抵押權登記，不僅是雙方所同意之不動產說明書中提醒事項之約定，亦係被告於洽談過程中，不斷向永慶房屋及原告表明之重點，唯有如此方足以確保被告付款後能取得無權利瑕疵房屋之交易安全，並非伊惡意拒不簽約。再者，本件交易磋商過程中，除前述私人借貸抵押問題外，尚有標的物部分遭鄰人占用之情形，原告竟勸說被告將來繼續讓他人占用，以及伊希望售後租回但租賃條件屢有更動等節，被告多次向永慶房屋仲介人員表明堅持自己立場，為求慎重，亦委任代書及律師陪同前往永慶房屋公司洽談，均未能解決問題，並無原告所指被告已接受原告要求，嗣後卻藉故拒簽之情形。倘原告欲解除買賣預約契約，被告亦表同意，然雙方無法完成不動產買賣契約簽立，非可歸責於被告，原告自不得沒收被告定金等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
三、經查，兩造於106年3月19日就系爭房地簽訂系爭定金收據，被告並開立支票乙紙（發票日為106 年4 月1 日、付款銀行為台北富邦銀行安和分行、票據面額2,000 萬元、票據號碼EA0000000 ；下稱系爭支票）由永慶房屋保管。其中系爭定金收據第2 條載明：「若賣方原有貸款需買方代為清償時，買方願配合辦理」、第3 條載明：「106年3月24日兩造應於永慶房屋簽約中心簽訂不動產買賣契約書」。同日雙方並先後簽訂增補契約。嗣原告於106年4月13日以台北復興橋郵局第79號存證信函限被告函到5 日內出面簽約，被告於同年月14日接獲該存證信函，並於同日以三重中山路郵局第408 號存證信函解除買賣預約。原告再於106年4月20日以台北復興橋郵局第83號存證信函予被告，以被告逾期未簽訂不動產買賣契約為由，解除買賣預約，被告並於同年月21日接獲該函。另不動產說明書為永慶房屋製作並經兩造同意，其中產權調查表第4 頁「四、【提醒事項】」記載：「本案抵押權有私人借貸，賣方應於簽約前自行清償，並辦理塗銷手續或於簽約時備齊清償證明等文件，以利辦理塗銷手續，若賣方未能完成上述事項，買賣方應於合約約定後續處理方式。」等情，有系爭定金收據、增補契約、存證信函、回執、不動產說明書等件為證（見本院卷第10至42頁、第45至63頁），並為兩造所不爭執，堪認為事實。
四、原告主張兩造簽訂系爭定金收據後，約定於106年3月24日簽訂不動產買賣契約，被告並開立面額2,000 萬元之系爭支票交由永慶房屋保管，而成立定金契約，詎被告竟一再推託拒不簽訂本約，爰依系爭定金收據第4 條前段約定，及適用或類推適用民法第249條第2款規定請求被告給付定金，為被告所否認，並以前詞置辯。則本件爭點厥為：㈠系爭定金收據之性質為何？㈡本件未簽訂不動產買賣契約，可否歸責於被告？原告請求被告給付定金2,000 萬元及利息，有無理由？茲分別析述如下：
㈠系爭定金收據之性質為何？⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例參照）。
而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（同院80年度台上字第1883號裁判要旨參照）。尤其預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（同院79年度台上字第1357號裁判要旨參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之（同院85年度台上字第2396號裁判要旨參照）。再按定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅能證明預約成立之「立約定金」（亦名猶豫定金），在成立契約前交付定金，其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，與以主契約之存在為前提之證約定金（證明契約成立）、成約定金（以交付定金為契約成立要件）、違約定金（以定金為契約不履行之損害賠償擔保）有間。惟若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（同院93年度台上字第441 號裁判要旨參照）。
⒉觀諸兩造於106年3月19日所簽立之系爭定金收據前言明確記
載：「茲因買方陳彥全委託永慶房屋居間仲介承購賣方陳建亨所有下列標示之不動產，今買方同意交付定金新臺幣貳仟萬元整（票據號碼：EA0000000 ；付款銀行：台北富邦銀行安和分行；發票日：106 年4月1日）以成立買賣契約」等語，而第1條記載買賣標的物即系爭房地；第2條記載付款方式；第3 條記載有效期限，約定買方即被告應於106年3月24日至永慶房屋簽訂不動產買賣契約；第4 條記載損害賠償，約定沒收買賣定金之情形（見本院卷第41頁）。是依前揭約定內容，兩造須於106年3月24日另行簽訂不動產買賣契約，即係以將來成立契約為目的而簽立系爭定金收據，縱兩造就將來成立買賣契約之價金、標的，甚或增值稅、契稅、代書費、印花稅、登記規費之負擔有所約定（見系爭定金收據第6條記載），然依不動產說明書之記載，系爭房地於簽立買賣契約前，即已為上海商業儲蓄銀行股份有限公司設定債權額1億1,400萬元之第一順位最高限額抵押權，及為段姓、謝姓之債權人設定債權額為9,000 萬元之第二順位最高限額抵押權，有不動產說明書中產權調查表、土地、建物謄本（見本院卷第13、14頁、第32至37頁）可參，則被告得否取得無權利瑕疵之標的物，實存有相當之風險，且系爭房地之交易價格高達1億7,888萬元，就權利保障、付款方式、產權移轉、違約處理等均屬本件買賣契約重要之點，猶須兩造訂立買賣契約確立，是系爭定金收據應僅係預約性質，而其上所載定金2,000 萬元，僅係擔保本約成立為目的之「立約定金」。
⒊原告雖主張兩造就買賣契約之標的、價金之要點已達成一致
，依被告簽立之系爭意願書第3條第1項之約定，斡旋金轉定金之際，買賣契約已成立云云。惟查，依系爭意願書前言記載：「茲因買方陳彥全委託永慶房屋居間仲介，擬承購賣方陳建亨所有下列標示之不動產，現因承購條件與賣方之出售條件有所差距，經買方審閱永慶房屋提供之『要約書』及『不動產買賣意願書』後願交付斡旋金予永慶房屋據以代為斡旋…」；並載明不動產買賣標的即系爭房地；第1 條載明房地承買價款為1億6,000萬元；第2 條為斡旋金支付，並預付斡旋金2,000萬元支票；第3條為斡旋有效期間、撤回權，該條第1 項：「買方同意永慶房屋可為買賣雙方之代理人，自簽立本意願書至106 年4 月1 日止為有效斡旋期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權永慶房屋可代為收受買方支付之定金時，永慶房屋得全權代理買方將斡旋金視同訂金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書，若買方之承買價款及本意願書條款於此期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後內由永慶房屋無息退還買方」等內容（見本院卷第169 頁）觀之，系爭意願書之性質，於賣方（即原告）簽字同意出售前，屬買方（即被告）與仲介公司（即永慶房屋）間之契約關係，即由買方先交付仲介公司一筆款項，委託仲介公司以約定之買賣條件向賣方斡旋議價，若斡旋不成，即由仲介公司無條件返還，本與一般之「斡旋金契約」相同。惟若經賣方於此買賣承諾書簽章同意後，買賣雙方始成立買賣預約而非買賣本約。復衡諸被告於106年3月18日簽訂系爭意願書後，翌日即簽訂系爭定金收據，並有增補契約詳列售後回租條件、氯離子含量及輻射含量檢測、申請竣工平面圖等條件（見本院卷第42頁），益徵系爭意願書關於兩造就系爭房地買賣關係之成立顯有不足，兩造無法僅依系爭意願書即履行買賣契約之所有重要事項，必須另訂買賣契約始克成立。是原告主張依系爭意願書第3 條第1 項，兩造間已成立買賣契約之本約云云，自無足採。本件定金既如前所述已定性為「立約定金」，而買賣本約最終未能成立，系爭定金收據之效力自應類推適用民法第249 條之規定。
㈡本件未簽訂不動產買賣契約，可否歸責於被告？原告請求被
告給付定金2,000 萬元及利息，有無理由？⒈原告已收受定金，成立定金契約（預約）：
⑴按定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，
交付他方之金錢或其他代替物。故定金之交付為契約行為，因以擔保主契約之履行為目的。又定金之客體通常金錢，但不以金錢為限，即以其他代替物充之，亦無不可，至於不代替物不得用以充當定金。另定金契約之成立應經當事人合意，並以交付定金為要件，是定金契約為要物契約。次按支票係發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據（票據法第4條第1項規定參照），是金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券。然發票人簽發支票後，支票是否兌現，視發票人帳戶之存款餘額或付款人允許墊借金額而定，且國人在交易習慣上又常開立遠期支票作為付款工具，用以支付將來到期之款項。是支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金之交付，以支票未獲兌現為解除金錢給付效果之條件，或雙方均有代物清償之意思，契約仍得認為成立（司法院71年3 月13日司法業務研究會第一期研究意見參照）。
又支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許，且交付支票以為定金交付之交易形式既為一般社會大眾所使用，而為公眾週知之事實，以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，倘經雙方合意，即應認有代物清償之合意。
⑵查本件兩造簽立之系爭定金收據，係擔保將來於106年3月24
日成立本約為目的而簽立之立約定金契約。而依系爭定金收據前言約定被告應交付定金2,000 萬元，惟被告並未實際交付現金，而係交付其所簽發面額2,000 萬元之系爭支票，經原告收訖後再交由永慶房屋保管，此由系爭定金收據第2 條付款方式之備註載明「買方以票據付定時，請指明賣方為票據受款人，並記載禁止背書轉讓，如以現金支付時，現金之金額以新台幣壹拾萬元為原則。賣方同意訂金暫存受託人，待簽訂買賣契約書後存入履保專戶」，原告並於「賣方同意依本收據上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」之欄位簽名可證（見本院卷第41頁），足見兩造有以系爭支票之兌現為解除金錢給付效果之條件，而有以支票給付代物清償定金給付之意思至明。雖原告未收受系爭支票，而係由永慶房屋保管中，然應認永慶房屋僅係基於居間仲介受託人之身分保管系爭支票，待兩造間不動產買賣契約成立後存入履保專戶，抑或依系爭定金收據第4 條之約定視可歸責買方或賣方之事由而未簽約時以為處理。是被告既將系爭支票交付永慶房屋，以代現金2,000 萬元交付，應認兩造間成立立約定金契約。
⒉惟本件未能簽訂不動產買賣契約（本約），不可歸責於被告：
⑴按訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，故不發生契約
履行或不能履行之情形，惟本契約如未成立，則應以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸責於雙方當事人之事由所致，分別類推民法第249條第2款至第4款之規定。另依系爭定金收據第4條損害賠償約定：因可歸責於買方之事由致無法於前條約定之日期簽訂買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金，雙方並須另支付受託人服務報酬等語，僅係依民法第249 條規定，約明定金契約之法律效果，是其約定買、賣方不履行簽約時，即得由賣方沒收定金，或賣方給付定金加倍金額以為賠償等，亦須分別有可歸責之付定金、受定金之買方、賣方事由，致不履行簽約時，始得為之。
⑵本件兩造就系爭房地成立買賣預約，並約定應於106年3月24
日至永慶房屋簽訂不動產買賣契約，已如前述，惟被告辯稱因兩造就系爭房地1 樓法定空地增建、現況平台遭鄰人（名士館洋服）占用、1 樓增建占用鄰地之處理方式、氯離子含量及輻射含量檢測、系爭房地售後回租、二胎私人貸款抵押權塗銷時間、價金履約保證銀行之選定等事項無法達成共識，始致未能簽約等語。經查，被告與負責系爭房地買賣居間事務之永慶房屋仁愛直營店經紀人石立維，自106年3月18日簽訂不動產意願書至原約定簽立買賣本約之106年3月24日止，持續就系爭房地售後回租條件、抵押權設定塗銷之日期、氯離子、輻射之結構檢測、鄰人占用平台之處理等事項為討論，並多次修改增補契約，有被告與石立維通訊軟體對話紀錄截圖畫面附卷可稽（見本院卷第171至194頁），並經證人石立維證稱：「簽立系爭定金收據後，發現平台的部分有被占用。兩造雙方解決方式是交屋前拆除鐵柵欄跟洗手台的部分，返還給買方。當時協調屋主同意這個方案。雙方未能簽立買賣合約，印象中是第二順位抵押權塗銷的時間雙方無法達成共識，原告希望在用印前，被告希望在簽約前」等語（見本院卷第260 頁反面）。顯見被告嗣經協調後雖同意部分履約條件，惟就私人借貸部分之抵押權塗銷時點、售後回租的契約條款等交易重要事項仍有歧異，且迄至106 年4月5日時，被告仍向石立維之主管余沛政表示就付款條件與塗銷第二順位最高限額抵押權等交易條件存有疑義，亦有通訊軟體對話紀錄截圖畫面可參（見本院卷第204 頁）。
⑶再依雙方就永慶房屋提供106 年4月7日、106年4月10日在簽
約中心會談過程之錄影光碟譯文以觀，兩造仍就價金履約保證銀行之選定及塗銷第二順位抵押權互有歧見，且討論未果（見本院卷第115至133頁、第148至151頁），復參酌證人即永慶房屋仁愛直營店店長陳俊佑證稱：「兩造之所以沒有簽立買賣契約，是因雙方都有一些增補的特約或條件，無法達成共識，例如買方要求簽約前要拿掉第二順位的抵押權設定」、證人即永慶房屋法務人員吳維川證稱：「我參與的兩次協調，就何時塗銷第二順位抵押權是討論的重點之一，雙方有討論怎麼做比較好，但沒有書面共識，印象中最後被告有寄存證信函要求原告在簽約前塗銷」等語（見本院卷第140頁反面、第141 頁反面），益徵，被告於簽訂系爭定金收據前雖知悉系爭房地有第二順位抵押權，然兩造就塗銷前開抵押權之時點卻遲未達成合意。又依證人陳俊佑雖證稱：「通常不動產買賣交易中，是在過完戶後塗銷原有的不動產抵押權設定，但若有其他約定事項就依雙方約定」（見本院卷第
139 頁），可知雖不動產交易慣例上係於簽約後塗銷抵押權設定，然衡情仍悉以雙方意願、買賣價格、風險負擔等主客觀條件為本，查原告於系爭房地上設定抵押權金額高達2 億
400 萬元，已逾約定買賣之價款甚多，即使僅算雙方主要爭執之私人借貸所設抵押權部分，亦將近億元之譜，是被告因而審慎考慮此交易重要之點，應符常情，尚難期待本件依通常交易習慣進行，對於抵押權塗銷之時點自應認仍俟雙方商議而定。
⑷既系爭房地就產權得否順利移轉以及其上之負擔可否適時解
除、回租條件得否履行、現狀平台遭鄰人占用應如何處理等買賣重要事項，確實存有不確定性，則被告考量系爭房地具有上揭影響買賣契約履行之變數、風險存在，而未於約定日期立即訂約，已難認有可歸責之事由，況兩造多次與永慶房屋、債權人開會協調，被告亦均有出席雙方調解場合，並曾於106 年4月5日以台北光復郵局橋郵局第83號存證信函予被告請原告履行簽約義務（見本院卷第52頁反面），可認其係欲待上開疑慮解決後再完成系爭房地之買賣交易，自難率論其係藉故拒絕簽約而認其可歸責。況依上揭證人之證詞，顯見就系爭房地塗銷抵押權登記之時點兩造意思遲至原告提起本件訴訟止均無法合致（原告希望簽約後再行塗銷；被告則希望於簽約前應解決私人借貸問題而塗銷第二順位最高限額抵押權），而此事項涉及被告就系爭房地究否取得無權利瑕疵之狀態，自為買賣契約之重要事項，兩造就此必要之點無法達成合意致無法簽立買賣契約，且亦據原告發函解除兩造間之買賣預約，足徵雙方嗣後均已無簽立買賣契約意願，而不可歸責於被告。揆諸前揭說明，原告自不得依系爭定金收據第4 條、類推適用民法第249條第2款規定請求被告給付定金2,000 萬元及利息。
五、綜上所述，兩造簽定之系爭定金收據為立約定金契約，雖有約定簽訂買賣契約期日，然因系爭房地設定抵押權之債權金額超過買賣金額而具交易風險，且該原告私人借貸之抵押權部分得否塗銷、何時塗銷等實有疑義之情況下，致兩造無法簽立買賣契約，應認不可歸責於被告。從而，原告依系爭定金收據第4 條約定、適用或類推適用民法第249條第2款規定，請求被告給付2,000 萬元，及自106年4月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
民事第五庭 法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 蕭欣怡