臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第983號原 告 吳薏文訴訟代理人 呂偉誠律師複 代理人 游聖佳律師被 告 世達建設股份有限公司法定代理人 林錦雲被 告 杰林建設有限公司法定代理人 邱文玲共 同訴訟代理人 陳豪杉律師複 代理人 羅元秀律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國107 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查，本件原告起訴時，原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）16,821,910元，及自民國
106 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第4 頁）。嗣於107 年9 月3 日以民事辯論意旨狀變更請求金額為17,045,706元（見本院卷第242 頁）。經核原告所為係擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：兩造前於96年10月18日簽定預定土地合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由原告提供其所有臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（應有部分1/4，下稱系爭土地），由被告出資合作興建地上12層以上及地下3 層以上大樓。嗣兩造於99年6 月11日簽定「協議書」（下稱系爭協議書），約定就系爭合建契約部分內容修正如系爭協議書條款，後兩造又於99年11月25日簽定分屋協議書，約定原告分得9 樓F 區1 戶。其後被告辦理變更大樓設計為地上15層及地下4 層，並於104 年6 月間取得使用執照，但被告遲未辦理交屋，且有房屋室內坪數不足、房屋瑕疵未修補、逾期完工、積欠土地差價補貼款等違約情事，經原告催促後，被告雖分於105 年1 月3 日及8 月13日辦理初驗及複驗，惟仍有諸多缺失未改善，原告已多次催告被告履約及協商賠償，被告雖曾指派代表與原告進行協商，然事後卻未再回應。被告登記與原告之房屋為臺北市○○區○○段○○段0000000000號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 號9 樓之7 及9 樓之8 ，以下合稱系爭房屋）。系爭協議書第1 條約定，室內實際面積（主建物）至少為40坪、露台至少8 坪，惟系爭房屋主建物面積（不含附屬建物面積）僅
39.7553 坪，不足0.2447坪，露台面積為2.66坪，不足5.34坪；另系爭合建契約第2 條約定公設上限為30 %，因系爭房屋登記總面積（含主建物、露台、雨遮、公設）為67.9195坪，其中公設面積合計20.9436 坪，超過系爭合建契約第2條約定之30% 上限即16.8坪，超過面積為4.1436坪。就前開面積不足部分，依系爭合建契約第2 條第3 項約定，被告應依第一次出售單價（約每坪80萬元）9 折即每坪72萬元計算，找補暨賠償原告合計4,020,984 元；就公設超過約定比例部分，依系爭合建契約第2 條第2 項約定，原告因此增加房屋稅、大樓管理費用及將來交易相關稅賦之損害，應由被告負擔，暫以上開找補賠償金額1/ 2計算為1,491,696 元，合計被告應找補暨賠償原告5,513,680 元。系爭協議書第3 條約定1100個日曆天完工，依使用執照顯示，由100 年9 月23日申報開工日起算至申報竣工日103 年12月24日止，為1189個日曆天，被告逾期89個日曆天，復依使用執照記載，工程造價為215,159,653 元，而原告占全部合建土地比例0.0000
000 ，則被告應給付原告逾期違約金1,991,797 元。依系爭協議書第4 條約定，被告應每月提供原告土地差價補貼款至「房屋興建完成交屋日止」，惟被告自104 年11月起即未給付，而兩造迄於106 年7 月21日方合意完成交屋，則被告應給付自104 年11月起至106 年7 月21日止之土地差價補貼款，合計588,000 元（計算式：28,000元×21＝588,000 元）。依系爭合建契約第8 條約定，地價稅應由被告負擔，被告應給付原告系爭土地100 年至105 年之地價稅，合計31,223元。系爭房屋於105 年8 月13日進行複驗時，仍有多項缺失未改善完成，經原告委請廠商估價，修繕費用初估為809,94
0 元，此部分先一部請求被告賠償342,053 元。鑑定報告書確認系爭房屋之橫樑加大，未經被告合法申請變更設計，而屬違法施作，並因此造成系爭房屋之空間高度不足，價值及使用功能均有損害，減損價值金額至少112,100 元。綜上，被告有多項違約情形，原告除得依合建契約關係為請求外，尚得依瑕疵擔保規定及不完全給付規定，請求被告賠償損害，總計被告應賠償原告8,522,853 元。復依系爭合建契約第17條約定，原告得加倍請求賠償共17,045,706元。為此，本於合建契約、瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，起訴請求被告賠償損害等語，並聲明：㈠、被告應給付原告17,045,706元，及自106 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於96年10月18日簽訂系爭合建契約，於99年
6 月11日簽訂系爭協議書，嗣被告依約完成大樓興建，並於
104 年6 月取得使用執照，且自104 年7 月間起陸續通知交屋，惟原告經被告多次通知辦理交屋，卻不斷拖延，被告乃於104 年10月18日以存證信函通知原告辦理交屋驗收，若不點交房屋，不得將未點交房屋之責任歸於被告，並自此不再按月支付補貼款給原告。後原告雖與被告辦理驗屋程序，卻一再提出個人主張之缺失，且要求被告給付鉅額款項，故原告迄至106 年6 月間方受領系爭房屋，不得歸責於被告。依系爭協議書第1 條約定，原告應分得室內面積至少40坪，而原告實際分得主建物39.8059 坪，僅不足0.1941坪，且找補單價應以被告與信義房屋約定代銷底價每坪61萬元之9 折計算，原告計算建物坪數方式及主張之單價均有誤。原告實際分得建物68.006坪，公設30% 上限之面積為20.4018 坪，對照所有權登記公設為20.9703 坪，故超過比例之公設面積為
0.5685坪，此部分依約由被告自行負擔，不列入找補計價範圍。又原告實際分得建物面積68.006坪，超過其依約應分得56坪，多分得11.4375 坪，依系爭合建契約第2 條第3 款約定，按代銷底價每坪61萬元之9 折計算，原告應找補被告6,279,188 元。而主建物不足0.1941坪，被告應找補原告106,
561 元，互相抵銷後，原告應再找補被告6,172,627 元。依建物所有權第一次登記法令補充規定第11-3點，露台不得辦理登記，原告分得之露台面積依鑑定結果為5.5 坪，僅不足
2.5 坪，不容原告再以有無欄杆區隔為爭執，且露台依法不得登記，亦不得加入總面積銷售，故原告以建物銷售單價計算找補並無理由，而鑑定報告以露台價值為室內價格1/3 ，亦屬過高。被告以整戶分屋為原則，將系爭房屋依所登記坪數分配予原告，系爭建案全部區分所有建物之公設面積配賦比例均一致，被告無法擅自變更，被告對於公設面積超逾30% 並無故意過失。系爭建案於99年11月10日獲准建造執照時，原告所有系爭土地尚未列入合建基地，係於101 年1 月16日申請第一次變更設計獲准時，系爭土地方納入合建基地，原告無從主張早於此前之開工日期，本件開工日應係102 年
1 月31日，即被告就變更設計後之大樓申報開工放樣勘驗同意備查之日，而後系爭建案於103 年12月24日申請使用執照，未超過1100日曆天，原告主張被告逾期完工無理由。況原告計算逾期違約金之基準有誤，被告得依民法第252 條規定，請求酌減違約金，並得以對原告之找補款債權主張抵銷。被告於104 年10月18日函催原告辦理交屋，依系爭合建契約第12條約定，被告自斯時起即無須再給付土地差價補貼款，且被告並得對此主張抵銷。被告已於104 年11月12日將系爭房屋登記予原告，而完成合建契約之義務，被告對於105 年地價稅並無給付義務，其餘100 年至104 年地價稅，被告以找補款主張抵銷。系爭房屋橫樑加大部分雖未經合法變更，然業經原告表示同意，原告不得再主張此為瑕疵。至原告所主張之其餘瑕疵亦非瑕疵，業經鑑定報告書確認無誤，原告所為非基於契約或法令，非屬被告之契約義務。至於被告並無違約或不建之情事，而房屋分配面積不足部分已有找補約定，不適用系爭合建契約第17條約定，原告請求加倍賠償損害，並無理由，退步言，被告得請求酌減及主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，兩造於96年10月18日簽定系爭合建契約，約定原告提供所有系爭土地，由被告出資合作興建大樓；復於99年6 月11日簽定系爭協議書，約定同意就系爭合建契約部分內容，修正如系爭協議書條款；被告於99年11月10日取得合建大樓之建造執照，兩造並於99年11月25日簽定分屋協議書，約定原告同意合建分得9 樓F 區1 戶，分屋圖樣及房屋面積僅供參考，以主管機關核准之使用執照及總登記面積為準。被告嗣辦理合建大樓之變更設計，增加原告所有之系爭土地為建築基地，於101 年1 月16日獲得核准，惟仍援用被告於99年11月10日取得合建大樓之建造執照，被告於104 年6 月1 日取得合建大樓之使用執照。被告於104 年10月13日以存證信函通知原告，合建大樓已可辦理交屋驗收，原告若不點交房屋，不得將點交房屋之責任歸於被告，從此被告將不再按月支付補貼款給原告，該存證信函經原告於104 年10月19日收受。原告於104 年11月16日以存證信函回覆被告，其迄未收悉被告交屋驗收之書面通知，請被告就有關兩造權益事項，依約以書面掛號通知原告知悉。兩造於105 年1 月3 日就系爭房屋進行初驗；於105 年8 月13日進行複驗。系爭房屋於10
4 年11月12日以買賣為原因登記為原告所有，兩造於106 年
7 月21日合意完成交屋。系爭土地100 年至104 年之地價稅總計15,889元；105 年之地價稅為15,334元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第134 至135 頁、第138 至139 頁），並有預定土地合作興建房屋契約書、協議書、分屋協議書、使用執照存根、初驗修繕單、複驗修繕單、104 年11月16日螢橋郵局第190 號存證信函、建物登記第一類謄本、地價稅繳款書、建造執照、變更設計申請書、104 年10月13日臺北光武郵局第607 號存證信函暨掛號郵件收件回執、投遞記要在卷可稽（見本院卷第12至33頁、第39至40頁、第45至51頁、第90至94頁、第98頁），堪信此部分之事實為真實。
四、兩造之爭點及論述原告主張被告交屋有如前所述之瑕疵與不完全給付，依民法及契約約定請求被告負賠償責任之情，為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭點析述如下：
㈠、原告依系爭協議書第1 條、系爭合建契約第2 條第3 項約定，請求被告就面積不足為找補，有無理由：
⒈系爭協議書第1 條約定：「甲方（即原告，下同）分得地上
建物之坪數為56坪【室內實際面積（主建物）至少為40坪，不含附屬建物面積】，外加露台至少8 坪、地下平面車位（250cm ×600cm ）壹位。…」；系爭合建契約第2 條第3 項約定：「…分屋以整戶為原則，如不足或超出一完整使用單位時，則雙方同意按乙方（即被告，下同）公開銷售之第一次表列單價之九折為找補依據。」。
⒉系爭房屋室內面積不足坪數為若干？又被告應找補之金額為
若干？⑴觀諸原告分得系爭房屋之登記資料，原告實際分得總面積68
.006坪，主建物面積39.806坪（計算式詳附表）之建物。原告依約應分得主建物面積40坪，實際分得39.806坪，不足部分為0.194 坪（計算式：40-39.806=0.194 ），則原告依系爭合建契約第2 條第3 項約定，請求被告找補不足部分，自有理由。
⑵查，原告雖主張被告公開銷售之價格約為80萬元，應以之計
算找補單價，卻未舉證以實其說，自無足採。被告則辯稱其與代銷公司簽訂之每坪均價為61萬元，並提出代銷委託書、備忘錄為證（見本院卷第104 、109 頁），堪可採信，是兩造間依契約約定之找補價格應以每坪549,000 元計（計算式：61萬元*0.9 =549,000 元）。據此，則被告應找補原告不足之室內面積共106,506 元（計算式：0.194*549,000 元=106,506元），惟被告就此不足部分既願給付原告找補金額106,561 元（見本院卷第254 頁），自應以被告願給付找補金額106,561 元計。
⒊系爭房屋露台面積不足坪數為若干？又被告應找補之金額為
若干？⑴依系爭協議書約定，原告配得房屋，應至少有露台8 坪。而
依建築技術規則建築設計施工編第1 條第20項「露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。」之規定，可知僅要直上方無任何頂遮蓋物之平臺即符合建築技術規則中露台之定義。
⑵系爭房屋無任何頂遮蓋物之平台，經計算後約5.5 坪乙節，
有新北市建築師公會107 年5 月4 日新北市建師鑑字第147號鑑定報告可參（見鑑定報告第14頁），揆諸前開規定，則系爭房屋露台為5.5 坪，可以認定。又關於露台面積減少所造成之價值減損部分，經送鑑定後認露台價值約為市價1/3（見鑑定報告第15頁），衡酌露台之效用不如建物室內空間使用頻繁，然有其一定之觀景、增加生活空間之效用，則鑑定報告認露台價值為市價1/3 ，可以採憑。從而，原告主張露台價格等同市價，聲請就露台價值部分再送鑑定云云，即非可採且無必要。又兩造既已於系爭合建契約約定找補價格之計算，則就被告短少給付露台2.5 坪之價值減損部分，同應依此計算。據此，被告應找補原告不足之露台面積共457,
500 元（計算式：〈8-5.5 〉*549 ,000 元*1/3=457,500元）。
⑶原告雖主張：依系爭協議書文義，露台當然指具使用功能之
空間，上開無任何頂遮蓋物之平台遭一欄杆阻擋，原告無從跨越該欄杆而使用欄杆範圍外之部分，該範圍外之部分顯無欄杆範圍內之價值與功能，不應計入露台面積，況對照系爭房屋竣工圖，該欄杆範圍內之部分載為露台，而欄杆範圍外之部分則載為8F雨遮，足徵欄杆範圍外部分不屬露台云云。
惟露台定義既已規範於建築技術規則建築設計施工編，鑑定報告同為此說明（見鑑定報告第14頁），則原告主張需具使用功能即欄杆範圍內部分方屬露台，且執竣工圖未將欄杆範圍外記載為露台云云，即非可採。
㈡、原告依瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被告就公設過高部分賠償損害，有無理由：
⒈對照系爭合建契約第2 條第1 項：「乙方承諾合建大樓之公
設比最高為百分之三十，超過部分由乙方負擔，公設若未達百分之三十時，乙方承諾以室內面積補足」，以及系爭協議書第1 條（取代系爭合建契約第2 條2 項）：「二、甲方分得地上建物之坪數為56坪【室內實際面積（主建物）至少為40坪，不含附屬建物面積】，外加露台至少8 坪…」。系爭契約既將公設比、原告應分得之坪數分列於契約，顯見兩造間係約定將來實際分得建物面積之30% 為公設上限，而原告應分得至少主建物面積40坪以上，總面積56坪以上之建物。
至原告主張：公設面積應以兩造「原約定分得坪數」56坪之30% 即16.8坪計算找補云云，除未考量現行實務法令規定公共設施之面積應按各專有部分面積所佔比例而據以計算其應分配共有比例面積，且兩造既於系爭合建契約第2 條第1 項約定公設30% 之上限及負擔方式，足見兩造可預見實際配得房屋之面積會有更動，方無法逕於系爭協議書第1 條約明應配得之公設坪數，而係以系爭合建契約第2 條第1 項約定計算比例，此由兩造嗣簽訂之分屋協議書約明：「…二、本分屋圖樣及房屋面積僅供參考，以主管機關核准之使用執照及總登記面積為準，雙方同意甲方分得房屋與合建應分得之面積有差額時，依合建契約規定，互為找補，各無異議…」（見本院卷第23頁），更可證明。從而，兩造之真意顯不可能以系爭協議書第1 條約定分得之坪數計算公設面積據為找補，原告此部分之主張，無足採信。
⒉如前所述，原告實際分得總面積68.006坪，則公設應為20.4
018 坪（計算式：68.006*0.3=20.4018）。而原告所有權狀記載之公設為20.9703 坪（計算式：4216.74*〈465/100000+1179/1 00000 〉*0.3025=20.9703 ，小數點後四位數以下四捨五入，下同）。據此，原告獲得超過約定之30% 公設面積0.5685坪（計算式：20.9703-20.401 8=0.5685 ），依前開系爭合建契約第2 條第1 項之約定，超出部分由被告負擔，並無找補問題。
⒊系爭合建契約第2 條第1 項約定原告實際配得建物公設之上
限，兩造並約明以30% 作為上限，本件原告嗣分得之建物公設面積超過30% ，故超出部分由被告負擔，俱如前述。而觀諸系爭合建契約第2 條約文之始已載明「本大樓建築完成其土地及房屋分配如下：…」，參以兩造本可預見實際配得房屋面積會有更動，則無論是超過部分或不足部分，兩造已同意依同條第3 項作為找補之依據。易言之，原告除依系爭合建契約第2 條約定請求被告找補外，對於短少或超出部分，不得主張瑕疵或不完全給付。從而，原告以其所配得之公設面積超出約定為由，依瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被告就公設過高部分賠償損害云云，並無理由。
㈢、原告依系爭協議書第3 條約定，請求被告給付逾期完工賠償，有無理由：
⒈系爭建案於99年11月10日取得99建字第425 號建造執照，該
建造執照記載之建築地點不包含原告所有之315 地號土地，嗣被告於100 年4 月26日提出第一次變更設計申請書，變更說明與理由並記載建築基地地號變更為河堤段六小段313-1等20筆地號（含原告所有之315 地號），經都發局於100 年
9 月20日同意，並於101 年1 月16日獲准第一次變更設計申請之情，有建造執照、都發局函及變更設計申請書可參（見本院卷第90至93頁、第111 至112 頁）。是系爭建案於100年9 月20日前既未納入原告所有系爭土地，自無起算開工日期之可能，本件應以都發局同意變更設計後之開工日作為被告有無逾期完工之依據。是原告主張以使用執照上所載開工日100 年9 月23日起算，即難逕採。
⒉被告雖提出都發局102 年1 月31日同意被告申報放樣勘驗之
函文，而認本件開工日應以該日起算云云。惟所謂開工，係指起造人取得建造執照或雜項執照，向主管機關申報開工後，在現場實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程而言（最高法院92年度台上字第1313號判決意旨參照），與其後進行之放樣勘驗實屬有別，自不能以之為開工日，而為有利於被告之認定。
⒊原告主張以使用執照上所載開工日100 年9 月23日起算，被
告辯稱應以都發局102 年1 月31日同意被告申報放樣勘驗一事作為開工日，俱無足採。惟如前所述，本件應以都發局同意變更設計後之開工日作為被告有無逾期完工之依據，如以對原告最有利之日期，即都發局同意變更設計之101 年1 月16日作為開工日，計算至完工日103 年12月24日，仍未逾兩造約定之1100個日曆天。是以，被告並無逾期完工情事，則原告請求被告給付逾期完工賠償，為無理由。
㈣、原告依系爭協議書第4 條約定，請求被告給付土地差價補貼款，有無理由？又數額為若干：
⒈系爭協議書第4 條：「四、第十二條：甲方自原有房屋搬遷
日起至房屋興建完成交屋日止，乙方應提供甲方每月土地差價補貼款新台幣貳萬捌仟元整…。」。是被告至完成交屋日止應給付原告每月土地差價補貼款28,000元。
⒉原告主張兩造於106 年7 月21日始完成交屋一事（見本院卷
第247 頁），為被告所不爭執，參以被告自承其自104 年11月起即未給付土地差價補貼款，則原告請求被告給付104 年11月起至106 年7 月止之土地差價補貼款588,000 元（計算式：28,000元*21 個月= 588,000 元），核屬有據，應予准許。
⒊被告辯稱：其於104 年10月18日以存證信函通知原告辦理交
屋，該函於同年月19日送達原告，依系爭合建契約第12條約定，被告自斯時起即無須再給付原告土地差價補貼款，原告不願辦理交屋受領給付，並非可歸責被告云云。惟查，本件系爭房屋有㈥⒈（即橫樑加大部分，詳後）所指減少房屋價值之瑕疵，是被告提出之給付未符債之本旨，則原告執此拒絕辦理交屋，自有理由。被告以其已寄發存證信函通知原告辦理交屋，因認其無須再給付原告土地差價補貼款，與上開同條約定以交屋日為基準，尚有未合，無從採信。
㈤、原告依系爭合建契約第8 條約定，請求被告給付105 年地價稅，有無理由？系爭合建契約第8 條：「本合約應繳之地價稅、土地增值稅、工程受益費等及簽約後增加之增值稅均由乙方負擔。」。系爭契約既為合建契約，原告提供土地，被告負責興建，原告則獲得興建完成之房屋，是自應以系爭房屋移轉登記與原告之時點，作為前開稅賦繳納之區分時點。查，原告請求被告給付100 年至104 年之地價稅15,889元部分，為被告所不爭執（見本院卷第257 頁），原告此部分之請求，自有理由。至原告請求被告給付105 年地價稅部分，本件系爭房屋業於104 年11月12日移轉登記與原告，依現行法令，房地應併同移轉，堪信系爭房屋坐落之土地亦併同移轉登記與原告。據此，土地既已於104 年移轉登記與原告，原告自應負擔10
5 年地價稅。是原告請求被告給付105 年地價稅15,334元，要無理由，應予駁回。
㈥、原告依瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被告就系爭房屋之瑕疵負賠償責任，有無理由？⒈系爭房屋橫樑加大是否經原告同意變更？如否，因此減損系
爭房屋之金額為若干？⑴合建契約會因當事人約定內容不同而異其性質，或為互易，
或為互易與承攬之混合契約，然就標的物之權利移轉而言，均適用互易而準用買賣之規定，是本件就系爭房屋一事，係準用民法買賣之規定，先予敘明。次按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。又按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360 條亦定有明文。
⑵本件被告交付與原告之系爭房屋，經送新北市建築師公會鑑
定：該屋頂橫樑之實際寬度及深度與使用執照核准之結構尺寸不符，且未經合法變更設計。建築物係為空間使用而設計，該橫樑有「擴樑增打」情況，系爭房屋之價值會因使用空間變小而受限，但整體建物結構樑柱仍存在而不致影響結構效用與功能。系爭房屋價值的減損計算基礎，以空間可使用的比例乘房屋價值等情，有新北市建築師公會107 年5 月4日新北市建師鑑字第147 號鑑定報告書可參（見鑑定報告第
8 至10頁）。是系爭房屋有因橫樑加大影響原告使用空間，致系爭房屋價值減少之瑕疵，可以認定。又就該橫樑加大所致之價值減損部分，減損價值金額為112,100 元（計算式見鑑定報告第9 至10頁，被告雖爭執已獲原告同意，惟未爭執鑑定報告之計算式）。則原告依民法第360 條之規定，請求被告賠償系爭房屋價值減損112,100 元，即屬有據。至原告另依民法第227 條不完全給付所為同一請求部分，本院即不予審酌。
⑶被告雖辯稱：原告已於被證9 變更設計之設計圖上簽名，該
設計圖標註木作天花板界線，故原告主張有前述之瑕疵，並無理由云云。惟觀諸被證9 ，其上記載「9 樓平面圖」，圖中有插座、封窗、改為1 米高鋁板等字，圖之左上方並有「安裝木作天花板界線」之文字，原告係於「變更隔間及用料如上圖，煩請依圖施做」等語後簽名。據此，足認被證9 為客變圖，屬建設公司與客戶間就系爭房屋得以客製化之隔間與用料部分所為之合意更改，核與原告是否同意橫樑加大無涉。況被證9 平面圖僅以虛線表明木作天花板界線，至多僅有深度或寬度其一變更，然此與系爭房屋之橫樑加大為寬度、深度俱加長之情有別，自無從以原告同意木作天花板界線，遽謂原告同意橫樑加深、加寬之情。是被告此部分所辯，難為有利於被告之認定。
⑷至原告主張：鑑定報告認定該橫樑為填實且無設計人孔之橫
樑，10樓糞管、排水管埋設於該橫樑內，如該處有堵塞、破損、滲漏時，會有較難修繕之情形，因認此部分亦有價值減損之情，並請求送鑑定減損之價值云云。惟原告主張10樓事後必產生滲漏水之瑕疵，而有修繕之必要，為其主觀之猜測，尚難認有所憑。況依鑑定報告所載，係指稱將來10樓如發生糞管、排水管堵塞等情時，有難以修繕之情（見鑑定報告第8 至9 頁），則縱有價值減損，亦屬被告與10樓所有權人間之問題，而與原告無涉。是原告此部分主張，無足採憑，亦無送鑑必要。
⒉系爭房屋是否有複驗修繕單所載之瑕疵存在？修繕費用為若
干？原告主張系爭房屋有原證6 複驗修繕單所載之缺失，經原告委請廠商估價，修繕費用至少809,940 元，故請求被告賠償此部分房屋瑕疵修繕費用云云。惟對照原證6 複驗修繕單各項目與原證15估價單，原證15估價單上之項目俱與原證6 複驗修繕單所載無涉，則是否有複驗修繕單所載之瑕疵存在，實有可疑。此外，原告未舉證證明系爭房屋確有複驗修繕單所載之瑕疵存在，則原告主張系爭房屋有複驗修繕單所載之瑕疵存在云云，無從採憑。
㈦、原告依系爭合建契約第17條約定，請求被告加倍賠償損失，有無理由？又有無過高而須予以酌減之情？⒈系爭合建契約第17條約定：「本約成立後，甲乙雙方應本誠
信原則，互相合作履行，…如乙方違約或不建時，乙方應加倍賠償甲方因此之損失…」。是如被告有違反系爭合建契約之情，原告自得依本條約定請求懲罰性損害賠償。又按，約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號、96年度台上字第107 號判決意旨參照）。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。本件原告固可依上開約定，請求被告就違約部分給付懲罰性違約金，惟審酌被告對原告所負之主要契約義務包括：出資規劃興建系爭合建房屋、就原告分得之房屋辦理登記、交付原告分得之房屋等，而被告已依約完成上開事項，僅就系爭合建契約約定之稅賦、土地差價補貼款及交付房屋價值減損部分未為履行，足見其依系爭合建契約所負債務已為一部履行，參酌上開約定未區別被告違約情節輕重而一律約定加倍賠償，於被告已一部履行之情況下，自屬過高，並非合理，本院得依民法第
252 條之規定減至相當之數額。爰斟酌被告有上述之違約情事，而上開約定為懲罰性違約金，係確保被告按約履行之強制罰，原告縱有其他損害，亦得另行依法請求損害賠償以獲填補，本院認被告上開違約情節，其違約金應核減為約定之1/ 5，即可達制裁被告上開違約情節之目的。從而，原告可請求被告給付土地差價補貼款588,000 元、地價稅15,889元、系爭房屋價值減損112,100 元，共715,989 元，則原告於原約定違約金1/5 範圍內請求被告給付143,198 元（計算式：715,989元/5=143,198元 ），核屬適當。
⒉原告雖主張就室內、露台坪數不足及公設超過約定上限部分
，亦得依系爭合建契約第17條之約定請求損害賠償云云。惟如前㈡⒊所述，兩造本可預見實際配得房屋面積會有更動，方於系爭合建契約第2 條約定找補依據及至少應配得之坪數，且無論是超過部分或不足部分，兩造已同意依同條第3 項作為找補之依據。據此，自難認原告實際配得之房屋坪數與約定坪數不同時，構成違約之情。從而，就室內、露台坪數不足及公設超過約定上限部分，原告不得依系爭合建契約第17條請求懲罰性違約金，原告此部分之主張，為無理由。
㈧、被告以其對原告有找補款債權6,279,188 元，與原告前揭債權主張抵銷，有無理由？⒈如前㈠⒉⑴、㈡⒉所述，本件原告實際配得68.006坪之房屋
，於扣除兩造約定原告應分得之56坪，與原告無償取得之超過30% 部分之公設面積0.5685坪後，原告應依約找補被告11.4375 坪（計算式：68.006-56-0.5685=11.4375）。則以前述兩造約定每坪549,000 元計算，本件原告應找補被告6,279,188 元（計算式：549,000 元*11.4375=6,279,188元）。
⒉本件被告應賠（補）償原告室內面積不足106,561 元、露台
面積不足457,500 元、土地差價補貼款588,000 元、地價稅
15 ,889 元、橫樑加大致系爭房屋價值減損112,100 元、懲罰性違約金143,198 元，共計1,423,248 元（計算式：
106,561 元+457,500元+588,000元+15 ,889元+112,100元+143,198=1 ,423,248 元）。
⒊據上，被告應給付原告1,423,248 元，經被告以原告應找補
被告之價款6,279,188 元主張抵銷後為0 元（計算式：1,423,248 元-6,279,188元=0元），則原告對被告已無任何債權存在。
六、綜上所述，原告依系爭合建契約、系爭協議書、民法瑕疵擔保之法律關係，請求被告給付室內面積不足106,561 元、露台面積不足457,500 元、土地差價補貼款588,000 元、地價稅15,889元、橫樑加大致系爭房屋價值減損112,100 元、懲罰性違約金143,198 元，共計1,423,248 元，為有理由，原告逾此範圍之請求，為無理由。又被告依系爭合建契約、系爭協議書之約定，請求原告應找補超出約定坪數之價款6,279,188 元，並主張以之與被告前開應給付之款項抵銷，同有理由。是經抵銷後，原告對被告已無債權存在，則原告本件之請求，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
書記官 林立原附表
一、2338建號（見本院卷第39頁）：㈠層次面積（即主建物面積）：38.14平方公尺㈡陽台：3.59平方公尺、雨遮：2.28平方公尺㈢共有部分：4216.74 平方公尺（權利範圍465/100000）
二、2339建號（見本院卷第40頁）㈠層次面積（即主建物面積）：93.45平方公尺㈡陽台：8.17平方公尺、雨遮：9.86平方公尺㈢共有部分：4216.74 平方公尺（權利範圍1179/100000 ）
三、原告實際分得總面積68.006坪（1 平方公尺= 0.3025坪計；計算式：{38.14+3.59+2.28+93.45+8.17+9.86+4216.74* 〈465/ 100000+1179/100000 〉}*0.3025=68.006 ）。
四、原告實際分得主建物面積共39.806 坪（計算式：〈38.14+93 .45 〉*0.3025=39.806）。