臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第290號上 訴 人即變更之訴原告 胡祥球被 上 訴人即變更之訴被告 蘇雪鈴
陳庭毅張金銀曾妍潔高銘長童信忠童苡容高維澤陳韻如高鈺茹上 十 人訴訟代理人 曾萬華被 上 訴人即變更之訴被告 劉品潔上 一 人訴訟代理人 王价民上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國107年4月9日本院新店簡易庭106年度店簡字第1079號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於民國108年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由變更之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。此規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審程序亦有準用。本件上訴人於原審係以新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人地位，依民法第767條第1項中段及後段規定，請求被上訴人應立即將車輛駛離同段13-5、14-16、14-17、16-1、16-2、17-41、18-50地號土地上之私人停車場（下稱系爭停車場土地；單筆土地則各以地號簡稱），並請求如被上訴人再有進出系爭停車場土地之行為，應先提民事訴訟，依法排除14-16地號土地上之「土石磚頭，階梯一層」（原審卷第209、212頁反面），原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並變更聲明如後述第貳之一點所述（本院卷第299至300頁）。查上訴人所為訴之聲明變更，亦係基於系爭土地所有權人地位，依民法第767條第1項後段規定，請求被上訴人不得妨害上訴人於14-16地號土地興建「土石磚頭，階梯一層」，並請求被上訴人不得駕駛汽機車進入系爭停車場土地，與變更前之原訴均係本於系爭土地所有權人地位，請求排除被上訴人對系爭土地所有權之侵害，堪認原訴與變更之訴請求之基礎事實同一，揆諸前開法律規定，應准許變更。又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，其在第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審判決之上訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照），準此，本院僅就上訴人變更後之新訴為裁判，並改列上訴人為變更之訴原告，被上訴人為變更之訴被告（以下依序簡稱原告、被告），合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，欲在系爭土地興建「土石磚頭，階梯一層」，因恐遭被告妨害，遂請求被告應容忍且不得阻止原告興建。且因系爭停車場土地之使用分區為農牧用地及林業用地，不得作停車場使用，被告使用系爭停車場土地作為停車使用，違反土地使用分區之使用方法，被告應不得駕駛汽機車進入系爭停車場土地。為此，爰依民法第767條第1項後段規定提起本件訴訟。並聲明：被告應容忍原告在原告所有之系爭土地上建築「土石磚頭，階梯一層」，被告不得駕駛汽機車進入系爭停車場土地。
二、被告則以：系爭土地業經本院106年度店小字第621號判決認定為新北市○○區○鄉路○○巷巷底袋地之一，且為周圍其他袋地通行所必須，被告均有袋地通行權，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、原告為系爭土地、14-17地號土地之所有權人，有土地登記公務用謄本可稽（原審卷第190至191頁），自堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）按「所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項後段定有明文。次按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
（二）原告固為系爭土地之所有權人，有新北市新店地政事務所107年2月5日新北店地資字第1074011936號函附之土地登記謄本可證（原審卷第188、190頁）。惟查，原告自陳：
原告於系爭土地上之「土石磚頭，階梯一層」尚未興建，原告想要興建因此起訴請求判決被告不能阻止原告興建云云（本院卷第300頁）。是原告尚未在系爭土地上開始興建「土石磚頭，階梯一層」，且原告亦未具體說明及舉證欲在系爭土地上興建該「土石磚頭，階梯一層」之位置為何、被告有何妨害原告興建之行為。綜此，難認被告有何妨害原告系爭土地所有權之虞之行為，原告請求被告應容忍原告在原告所有之系爭土地上建築「土石磚頭，階梯一層」，自不可採。
（三）至原告請求被告不得駕駛汽機車進入系爭停車場土地，就系爭停車場土地除系爭土地、系爭14-17地號土地以外之土地部分，原告並非所有權人，有上開新北市新店地政事務所函附土地登記謄本可稽（原審卷第189頁、第192至201頁），揆諸前揭規定，原告就除系爭土地及14-17地號土地以外部分土地，自不得行使所有物妨害防止請求權。而就系爭土地及14-17地號土地部分，原告固為所有權人，業如前述，然被告童信忠、童苡容2人停放車輛位置係在系爭停車場土地中之17-15地號土地，其餘被告停放車輛位置係在系爭停車場土地中之17-41、16-1地號土地，業據被告陳明在卷（原審卷第155頁、第171頁正反面），原告除陳述被告童信忠停放車輛位置應在系爭停車場土地中之17-41地號土地外，對於被告上述其餘陳述並不否認（原審卷第155頁、第171頁反面），是被告停放車輛位置係在系爭停車場土地中之17-15、17-41、16-1地號土地範圍，足堪認定，而此3筆土地均非原告所有，為原告所不爭執，且有上開新北市新店地政事務所函附土地登記謄本可稽（原審卷第192頁、第198頁），是被告停放車輛於非原告所有土地上，並未對原告所有之系爭土地、14-17地號土地構成所有權之妨害，則原告請求被告不得駕駛汽機車進入系爭停車場土地中之14-16地號即系爭土地、14-17地號土地部分，亦無理由。
五、綜上所述，原告變更之訴依民法第767條第1項後段規定，請求被告應容忍原告在原告所有之系爭土地上建築「土石磚頭，階梯一層」，被告不得駕駛汽機車進入系爭停車場土地，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 林修平法 官 許峻彬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 李真萍