臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第292號上 訴 人 童信忠訴訟代理人 邱昱宇律師被 上訴人 胡祥球上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國107 年2 月14日本院新店簡易庭105 年度店簡字第1060號民事簡易判決提起上訴，本院於民國107 年9 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人應將坐落於新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號B 部分，面積二公尺之棚架拆除，將該部分土地返還予被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落於新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭14-11 號土地）所有權人。上訴人於民國102 年5 月20日以買賣為登記原因，登記為相鄰之同小段17-15 地號土地（下稱系爭17-15 號土地）及其上建號207 號建物即門牌號碼新北市○○區○鄉路○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭17-15 號土地合稱系爭房地）所有權人，系爭房屋無權占用系爭14-11 號土地中如新北市新店地政事務所函所附土地複丈成果圖（下稱附圖）編號B 所示棚架部分（面積為2 平方公尺，下稱系爭棚架）及編號C 所示建物部分（面積2 平方公尺，下稱系爭建物），依民法第767 條第1 項規定，上訴人自應將占用部分拆除並返還土地予被上訴人，並依民法第179 條規定請求上訴人應返還自102 年5 月20日起至105 年5 月19日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）30,480元予被上訴人等語。為此，依民法第767 條第1 項及第179 條規定提起本件訴訟，求為判命：㈠上訴人應將如附圖編號B、C所示占用之系爭棚架、建物拆除，將該部分土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人30,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：系爭房地為上訴人向訴外人莊順義所購買，並未有任何增建或擴建之情形，莊順義亦未告知有任何侵害被上訴人權利之事，且於另案訴訟中即臺灣高等法院105 年度上字第1624號判決中（下稱系爭1624號事件）已認定無法推論系爭房屋結構有何增建或修建，不足認定系爭房屋有越界建築占用系爭14-11號土地之事實；系爭14-11號土地前為訴外人雲鄉社區建商李希愈與訴外人即地主黃萬生合建之土地中，並自同小段14-1地號分割，嗣後因建商經營不善遭拍賣，而由被上訴人取得，縱使有越界建築，應係建商當時之越界或測量誤差有關，非上訴人或上訴人前手所興建，是原始興建之建商自有默示同意建物所有人使用越界土地之概括同意，應有民法第796 條之適用或類推適用。另因系爭房地為整棟水泥建築，自72年存在已逾30年，占用之系爭建物為系爭房屋之主體一部分，自上而下須拆除2 平方公尺，對於整棟建物結構及經濟價值有重大影響，亦恐造成系爭房屋漏水等問題，且拆除費用甚鉅；再者，系爭棚架業已拆除，僅於系爭建物部分，而上訴人所有系爭土地面積僅70平方公尺，地目為林，系爭建物占用範圍又為防火巷，無從為利用，對於被上訴人之利益及影響甚低，拆除該部分卻嚴重影響上訴人利益，是本件亦有民法第796 條之1 之適用；況上訴人曾表示願意購買占用之土地，被上訴人卻擬以高價出售，是其提出本件訴訟，亦有損害他人為目的之權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部分勝訴一部分敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭14-11 號土地上如附圖編號B、C所示部分面積4平方公尺之棚架及建物拆除，將該部分土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人829 元，及自105 年7 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，且就被上訴人勝訴部分為假執行及供擔保免為假執行之宣告（原審駁回命上訴人給付被上訴人逾829 元部分，未據被上訴人就此敗訴部分聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍，以下茲不贅述）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行宣告均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查，系爭14-11 號土地於70年9 月11日由同小段14-1地號土地（下稱系爭14-1號土地）分割，現為山坡地保育區丙種建築用地。被上訴人於84年7 月14日因拍賣而登記為系爭14-1
1 號土地所有權人；上訴人則於102 年5 月20日因買賣登記為系爭房地所有權人等情，有建物、土地登記謄本及土地登記簿可按（見原審卷第12頁至第13頁、本院卷第71頁）；而系爭棚架、建物於原審時占用系爭14-11 號土地等事實，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄、新北市新店地政事務所106年12月4 日土地複丈成果圖足稽（見原審卷第167 頁），是前揭事實，應信屬實。
五、其次，被上訴人主張系爭棚架、建物無權占用系爭土地，依民法第767 條第1 項規定請求上訴人拆除並返還該部分占用土地予被上訴人，及依民法第179 條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌㈠被上訴人主張依民法第767 條第1 項規定請求上訴人拆除系爭棚架、建物，並返還該部分土地予被上訴人，是否有據？㈡被上訴人主張依民法第179 條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有據？如有，金額若干？茲分述如下：
㈠被上訴人主張依民法第767條 第1 項規定請求上訴人拆除系
爭棚架、系爭建物，並返還該部分土地予被上訴人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段規定自明。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨參照）。準此，上訴人既未爭執系爭14-11號 土地為被上訴人所有，且系爭棚架、系爭建物確實位於系爭土地上，僅辯稱本件有民法第796 條、第796 條之1 規定之適用等，自應由上訴人對於其占用有正當權源之事實負舉證責任。
⒉上訴人固辯稱系爭房地為原始建商李希愈及地主黃萬生合建
雲鄉社區土地中之一部分，應係當時越界或測量有誤，並默示同意使用系爭14-11 號土地云云，並提出雲鄉社區開發許可文件等為佐。然按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796 條第1 項定有明文，是民法第796 條所稱不即時提出異議者，應以建築房屋已否完成為準。若建築完成後，始知悉有越界建築之事，縱未異議，亦與該條規定不合。查，稽之上訴人所提出之雲鄉社區開發許可等文件（見本院卷第59頁至第69頁），新北市00000000000000000000000000○○○鄉○○段○○○段0 地號等53筆土地整地水土保持計畫部分之核可，並記載核可面積、完工日期、施工等注意事項，該函文後所附之土地雖有記載系爭14-1號土地，惟該函文係確認水土保持計畫之核可實施，並未敘及前揭土地之使用情形；另參以新北市深坑區公所107 年6 月28日新北深工字第1072318813號函所附72北縣深財經字第2605-10 號相關證明文件（見本院卷第145 頁至第155 頁），亦僅得證明李希愈等71戶申請（含系爭房地）為未實施建築管理地區之建築物，並通知補辦水土保持計畫；再佐之新北市新店地政事務所107 年7 月10日新北店地資字第1074020663號函暨所附系爭房地相關資料（見本院卷第191 頁至第205 頁），建築改良物登記簿上係記載系爭房地於72年12月15日為所有權第一次登記，基地坐落為系爭17-15 號土地，地面層面積為43平方公尺，備註記載72北縣深財經字第2605-10 號、本登記簿僅證明產權之所屬，至系爭房地是否為合於建築法令之規定仍應受建築法及都市計劃法之限制等語，建物位置圖則位於系爭17-15 號土地，前臨系爭14-11 號土地，是由前揭函文內容可知系爭房地為與其他70戶一起開發，並申請為未實施建築管理地區之建築物，並未就使用系爭14-11 號土地之權源為記載，亦未於斯時認定系爭房地有越界建築或測量有誤，致分割前原系爭14-1號土地所有權人有同意系爭房地可使用系爭14-1號土地的情形；況揆之前揭72年6 月29日建物測量成果圖及建物位置圖（見本院卷第203 頁至第204 頁），系爭房地地面層面積為43平方公尺，均位於系爭17-15 號土地上，並未有逾越系爭17-15 號土地興建之情形，且建物位置圖上系爭14-11 號土地上並未有任何建物或地上物，益徵系爭房地於72年6 月29日為測量時並未有越界建築至系爭41-11 號土地之情形，亦無證據可佐當時建物測量成果圖測量有誤，尚難遽認系爭房地於興建時有逾越建築之事實；甚且，被上訴人係於84年7 月14日因拍賣而登記為系爭14-11 號土地所有權人時，系爭房地業已完成建築，亦無從知悉系爭房地是否於被上訴人取得系爭14-11 號土地所有權時增建或改建，被上訴人嗣後知悉有越界建築情事，自無前開規定適用之餘地。上訴人執該條規定或辯稱原地主默示同意系爭房地可使用系爭14-11 號土地，認被上訴人不得請求其拆除系爭建物，並不可取。
⒊另上訴人辯稱本件有民法第796 條之1 規定之適用，且提起本件訴訟為權利濫用云云。然查：
⑴按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，此觀民法第796 條之1 第1 項本文固明。系爭房屋屋齡高達35年，另如附圖所示A 部分雖為建物，但依前揭建物測量成果圖所繪製之建物，地面層前後方均為平台、二層前後方則均為陽台（見本院卷第203 頁），系爭建物之範圍難認為主體之建物，及占用面積僅2 平方公尺，占系爭房屋地面層建物（面積43平方公尺）之比例甚少各等情，足認縱拆除系爭建物，系爭房屋仍保有大部分磚造牆壁及樑柱得以支撐，倘適為補強再進行拆除工作，應不影響該建物之整體結構安全。況拆除部分建物返還土地之強制執行事件，於實施拆除行為前，執行法院均先命建築師或結構技師等專業人士到場履勘，並製作補強及拆除計畫，而後始為執行，當不致改變該建物之整體安全結構，則將系爭建物拆除並不影響上訴人使用系爭房地。又系爭14-11 號土地使用分區雖為山坡地保育區，且為雜草叢生之地，有現場照片可按（見原審卷第79頁至第81頁），但系爭14-11 號土地使用地類別為丙種建築用地，面積為72平方公尺，約21.78 坪，依非都市土地使用管制規則第9 條規定，丙種建築用地建蔽率百分之四十，容積率百分之一百二十，為供建築之用地，堪認系爭建物拆除後，被上訴人得就系爭土地為有效之利用，可獲相當之利益。上訴人縱使提出報價單稱拆除系爭建物花費高達843,150 元（見本院卷第81頁），然衡以此僅為上訴人之詢價結果，且上訴人亦無從佐證被上訴人因拆除後因可使用收益等所受之利益低於上訴人所受之損害，是上訴人之舉證未能證明其將系爭建物拆除所受之損害，大於被上訴人所受之利益，或有違反公共利益情事，則上訴人逕依上開規定，抗辯應免除其拆除系爭建物之義務，為不可採。
⑵次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。民法第148 條第1 項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。依上訴人所陳曾向被上訴人表明購買占用之系爭14-11 號土地範圍，被上訴人提出高價出售等語，惟系爭14-11 號土地為被上訴人所有，其於法令限制範圍內，本得自由使用收益該土地，而系爭建物現狀為上訴人無權占用，是於排除侵害前，被上訴人使用系爭14-11 號土地之價值實受影響，由是可知，被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物，尚難謂其所得之利益甚小，而以損害上訴人為主要目的。基此，被上訴人提起本件訴訟，要屬行使權利之正當行為，尚無權利濫用之情事，應可認定。
⒋至上訴人辯稱系爭1624號事件已認定無法推論系爭房屋結構
有何增建或修建，及越界建築之情云云。按學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。準此，系爭1624號事件之當事人為胡祥球、莊順義，而系爭房地有無越界建築、或增建、修建等爭點，經前案訴訟判決理由認定：上訴人提出照片為104 年間無法認定莊順義於100 年5 月間至102 年5 月間有增建或修建，或越界建築，所附拆除大隊通知亦為莊順義出售系爭房地後，因而無從認定莊順義有越界建築或增建、改建，因而無侵權行為之適用等為有理由乙情，業經本院依職權調閱系爭1624號事件全卷核閱無誤。然系爭1624號事件之當事人與本件之當事人非同一，且上開判決理由係以莊順義是否有增建、修建或越界建築為基礎，亦與系爭房屋是否無權占用有異，是故，應認系爭1624號事件之上開判決理由，對本件訴訟並無爭點效。
⒌另上訴人現已將系爭棚架拆除，並提出拆除前、後之照片為
證（見本院卷83頁至第85頁、第251 頁），且為被上訴人所不爭執，有本院公務電話記錄可佐（見本院卷第221 頁），可見系爭棚架已不存在，是被上訴人就此部分主張依民法第767條第1項前段請求上訴人拆除，並返還該部分占用之土地予被上訴人，洵屬無據。
⒍綜上，系爭建物既無權使用系爭14-11號土地，被上訴人主
張依民法第767條第1項前段規定，請求拆除系爭建物，並將所占用土地部分返還予被上訴人，即屬有據。
㈡被上訴人主張依民法第179 條規定請求上訴人給付相當於租
金之不當得利，是否有據？如有，金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、
105 條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80% 為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條亦有明定。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
⒉查系爭14-11 號土地102 至104 年申報地價為每平方公尺3,
360元、105年申報地價為4,080 元，有新北市政府新店地政事務所申報地價資料可參（見原審卷第108 頁至第109 頁）。另系爭棚架、建物於102 年5 月20日起至105 年5 月19日止確實占用系爭14-11 號土地，且系爭棚架係於原審判決後始拆除，已如前述，尚不致影響系爭棚架於於102 年5 月20日起至105 年5 月19日止確實占用系爭14-11 號土地之事實。衡以上訴人占用之面積甚少，且僅供其自用，所受之利益有限，並斟酌系爭14-11 號土地之坐落位置、繁榮程度、交通狀況、利用土地之經濟價值及所受利益等一切情狀，認被上訴人請求上訴人給付無權使用如附圖編號B、C所示土地自
102 年5 月20日起至105 年5 月19日止，按月應按當年度土地申報地價年息2%計算相當於租金之不當得利方為適當，是被上訴人可得請求之相當於租金之不當得利為如附表所示之金額。至上訴人辯稱系爭14-11 號土地為防火巷，無法為利用，被上訴人應無受有損害云云，然依前述，系爭14-11 號土地為丙種建築用地，可供建築使用，縱使現狀未依編訂用途使用，亦無損於系爭建物無權占用系爭14-11 號土地致被上訴人無法使用土地所受之損害，是上訴人前揭所辯，亦不足採。
六、綜上，被上訴人主張依民法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人拆除如附圖C 所示系爭建物，並將如附圖C 所占用土地返還予被上訴人，及依民法第179 條規定請求上訴人給付
892 元，及自105 年7 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回即命上訴人拆除系爭棚架及返還該部分土地部分，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，並無違誤，應予維持，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴一部為有理由、一部為無理由，第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第45
0 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
民事第七庭 審判長法 官 徐千惠
法 官 許勻睿法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
書記官 鄭雅雲附表：
┌─┬──────┬────────┬─────┬─────────────────────┬────┐│編│占用面積 │期間（民國） │應返還相當│備註（計算式，元以下四捨五入） │總計（新││號│（平方公尺）│ │於租金之價│ │臺幣） ││ │ │ │額（新臺幣│ │ ││ │ │ │） │ │ │├─┼──────┼────────┼─────┼─────────────────────┼────┤│1 │4平方公尺 │102年5月20日至 │703元 │4平方公尺*3,360元*2%÷12月*（31月＋11日/30│829元 ││ │ │104年12月31日 │ │日）=703元 │ │├─┤ ├────────┼─────┼─────────────────────┤ ││2 │ │105年1月1日至105│126元 │4平方公尺*4,080元*2%÷12月*（4月＋19日/30 │ ││ │ │年5月19日 │ │日）=126元 │ │└─┴──────┴────────┴─────┴─────────────────────┴────┘