臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第235號上 訴 人 朱家縣 ○○○市○○區○○○路○段○○○號2樓訴訟代理人 余淑杏律師
黃思雅律師複代理人 林雍蕙
林雅文被上訴人 賴林春梅
江吳美玉郭俊佳文月英楊新蘭共 同訴訟代理人 顏鳳君律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於本院臺北簡易庭中華民國107 年2 月22日106 年度北簡字第4234號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國107 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：伊等分別為門牌號碼臺北市○○區○○○路○
段○○○ 巷○ 弄○ ○○ ○○ ○○ ○○○號1 樓建物所有權人，上訴人為同路段218 號2 樓之3 建物所有權人（下稱系爭建物），兩造均為臺北市正義國民住宅社區第十棟（下稱系爭正義國宅建物）區分所有權人。正義國宅區分為甲區正義社區（下稱正義國宅甲區）及乙區正義新城（下稱正義國宅乙區），並分設有甲區及乙區管理委員會（下稱甲區管委會、乙區管委會）。
詎上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自在住戶共有之系爭正義國宅建物二樓屋頂平臺上（下稱系爭屋頂平臺），分別以鐵皮及水泥增建如附件土地複丈成果圖編號A 所示面積2 平方公尺、編號B 所示面積5 平方公尺，合計7 平方公尺之二建物（下合稱系爭增建物），將系爭屋頂平臺占為己用，已侵害全體共有人之權利，爰依民法第767 條、第821 條前段規定，訴請拆除系爭增建物，將系爭屋頂平臺返還予伊等及全體共有人等語。
上訴人則以：
㈠正義國宅興建完成迄今已達30年之久，系爭增建物均屬民國83
年12月31日前已存在之既存違建。且依①102 年5 月18日乙區區分所有權人會議（下稱區權人會議）決議：部分2 樓住戶如有更改原建築設計，設置門戶進出平台、露臺，並有實際使用共用部分事實者，必須負擔該區域之清潔維護，如有設施損壞修繕情事，該住戶應負擔維修費用等語；②106 年4 月27日甲區管委會會議紀錄記載：「說明：建議管委會對社區有『屬既存違建』住戶，應請當事人主動向委員會報備並列管造冊備查，則可保留該建物現狀無須拆除…。決議：…本案列入區分所有權人會議報告事項。」等語；③106 年6 月24日甲區（上訴人誤載為乙區，應予更正）區權人會議紀錄記載：「柒、工作報告…政令宣導…既存違建之處理…⒉依臺北市都發局建管處違建處理現階段係依規定辦理：即為83年12月31日以前之既存建物或既存違建在原規模、原材質之修繕行為，得列入分類程序處理，予以拍照存證，暫免查報處分…」等語；④106 年8月16日乙區管委會會議紀錄記載：「案由：有關住戶違建物之問題。說明：本社區是30年前建造的，當時的建築法規與民情，多數住戶都有搭建鐵門鐵窗之情況。關於商家與我區的興訟，乃至商家衍生出非理性之檢舉行為及個案，管委會應如何因應和客觀處理？決議：比照政府處理模式，不告不理。」等語，足證甲區、乙區管委會均同意既存違建之所有權人或事實上處分權人繼續使用其占用部分，且上開會議紀錄均公布於社區佈告欄，以供其他住戶瀏覽周知，然從未有其他住戶為反對之意思表示或於區權人會議中為相反之提案，顯見伊與其他住戶就系爭屋頂平臺由伊專用，確實存在分管契約。
㈡縱認伊與其他住戶並未成立明示之分管契約，仍已成立默示之
分管契約。查臺北市建管處於85年間對系爭屋頂平臺雖有2 筆違建查報紀錄，然此2 次拆除內容為鋼鐵棚架之新違建，顯與本件於76年間興建之系爭增建物無涉，足證檢舉人已默示同意系爭增建物使用系爭屋頂平臺。又系爭增建物自76年間存在迄今已30餘年，從未遭任何住戶反對或有任何檢舉查報紀錄；管委會訴請法院拆除違建時，亦刻意排除系爭增建物；且102 年
5 月18日乙區區權人會議就系爭增建物做成管理維護及清潔修繕之權責劃分決議，而被上訴人均為早期原始住戶，其等更於
102 年1 月間在系爭屋頂平臺上搭建鐵皮頂棚，是被上訴人均明知系爭增建物之存在，綜上足認伊與其他住戶就系爭屋頂平臺由伊專用，應已成立默示之分管契約。另公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第9 條第3 項規定僅為取締規定，尚非效力規定，正義國宅其他住戶既與伊成立分管契約，則縱使系爭增建物違反建築法規，仍不影響分管契約之效力。
㈢本件爭議緣起於被上訴人於102 年1 月間在其等1 樓房屋屋頂
平臺上搭建鐵皮頂棚，經乙區區權人會議決議訴請法院拆除上開違建物，嗣由訴外人曾寶祥對被上訴人提起排出侵害之民事訴訟後，經臺灣高等法院以103 年度上易字第1020號民事判決命被上訴人拆除上開鐵皮頂棚確定，而上開鐵皮頂棚是否拆除，攸關伊的權益甚鉅，故伊於該案訴訟期間曾前往法院旁聽，卻遭上訴人視為代罪羔羊進而提起本件訴訟，顯見上訴人係基於私怨而濫行起訴。又伊已長期使用系爭增建物，系爭增建物若遭判決拆除，將使伊負擔數十萬元或數百萬元之拆除、回復工程費用，且可能造成系爭建物不堪使用或造成樓下房屋漏水，反之系爭增建物搭建在系爭屋頂平臺，並未與其他住戶之建物相鄰，自與其他住戶之通風、採光、消防、逃生均無涉，系爭增建物之存在有利於維護系爭屋頂平臺，反而有助於公益，是系爭增建物縱使遭拆除，被上訴人或其他住戶並未因此獲得任何利益，足認被上訴人提起本件訴訟，應屬權利濫用，且違反誠信原則。退步言之，縱認伊無權占用系爭頂樓平台，然被上訴人於相當期間內不行使權利，足以引起伊之正當信賴而認為被上訴人不欲行使權利，故被上訴人請求排出侵害之權利應已失效等語，資為抗辯。
原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服而提起上訴，並聲明
：㈠原判決及假執行之宣告均廢棄；㈡被上訴人等於第一審之訴均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠被上訴人係臺北市○○區○○○路○段○○○ 巷○ 弄○ ○○ ○○
○○ 號1 樓建物所有權人，上訴人則為同區段218 號2 樓之3建物所有權人，兩造均為正義國宅之住戶，正義國宅共有16棟，每棟樓屋頂平臺均屬正義國宅全體住戶所共有，編定為臺北市○○區○○段○○段0000○號。
㈡上訴人於系爭屋頂平臺上搭建如土地複丈成果圖編號A 、B 所示面積合計7 平方公尺之鐵皮水泥建物。
㈢上開事實為兩造均不爭執（見本院卷第154 頁），並有建物登
記第二類謄本、土地登記第二類謄本、建築改良物登記簿、竣工圖、本院勘驗筆錄、現場照片、臺北市大安地政事務所106年9 月29日北市大地測字第10631668400 號函及附件之土地複丈成果圖、現場照片等在卷可稽（見原審卷第12、13、55、10
4 至107 、112 、117 至128 、147 、至166 、頁），是上開事實均堪認定。
被上訴人主張上訴人以系爭增建物無權占用系爭屋頂平臺，訴
請拆除系爭增建物等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件之爭點為：㈠被上訴人依民法民法第767 條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，有無理由？亦即上訴人就如土地複丈成果圖編號A 、B 所示之系爭屋頂平臺是否享有約定專用權？㈡被上訴人提起本件訴訟是否構成權利濫用？是否構成權利失效？茲分述如下：
㈠被上訴人依民法民法第767 條、第821 條規定，請求上訴人拆
除系爭增建物，有無理由？亦即上訴人就如土地複丈成果圖編號A 、B 所示之系爭屋頂平臺是否享有約定專用權？⒈按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。」，民法第799 條第1 項、第2 項、第4 項分別定有明文。又大樓頂樓平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院78年度台上字第1229號、84年度台上字第2683號民事判決意旨參照）。查正義國宅每棟樓屋頂平臺均屬正義國宅全體住戶所共有，編定為臺北市○○區○○段○○段0000○號，此為兩造均不爭執，且系爭屋頂平臺性質上應由全體住戶共同使用，自屬於正義國宅之共用部分。
⒉復依民事訴訟法第277 條本文規定，當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號民事判決意旨參照）。本件系爭屋頂平臺屬正義國宅各區分所有權人所共有，為兩造均不爭執，上訴人既未否認如附件土地複丈成果圖編號A 、B 所示之系爭屋頂平臺，現設置其所有之系爭增建物，自應就其占用系爭屋頂平臺之合法權源負舉證之責。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨供參）。本件上訴人使用系爭增建物，目的係為擴大其私有系爭建物之使用範圍，且如複丈成果圖編號A 、B 所示之面積分別為2 平方公尺、5 平方公尺，占用面積非微，已破壞系爭屋頂平臺之現狀，顯非依屋頂平台之性質及構造而為使用，難認對於建物結構無影響及合於屋頂平台之使用目的，是被上訴人主張上訴人無權占用如複丈成果圖編號A、B 部分之系爭屋頂平臺，已侵害全體共有人之權利，當屬有據。
⒊依98年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項規定，共有物
除契約另有訂定外，應由共有人共同管理之。按所謂分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管契約使用收益及管理之權。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，其協議成立時間於98年1 月23日民法第820 條第1 項修正前者，自應得共有人全體同意達成協議，始足當之。前開共有物分管約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟仍以表意人之舉動或其他情事，已足間接推知其效果意思者而言，倘單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，尚不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762 號、62年度台上字第1803號民事判例、83年度台上字第1377號、89年度台上字第585 號民事判決意旨供參）。上訴人雖抗辯其與正義國宅全體區分所有權人已成立明示或默示之分管契約云云。依公寓條例第55條第2 項規定，公寓條例於84年6 月30日施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制。查正義國宅係於76年4 月23日建築完成，於同年取得使用執照，並於77年10月26日完成第一次登記，此有建物登記謄本及建築改良物登記簿存卷可查（見原審卷第12、126 頁），可知正義國宅係於84年6 月30日公寓條例施行前已取得建造執照並完成登記之公寓大廈，系爭屋頂平臺固不受公寓條例第7條規定不得為約定專用部分之限制，得約定供區分所有權人中之特定人使用而為約定專用權之客體，然參酌前開說明，仍有修正前民法第820 條第1 項規定之適用，如欲將系爭屋頂平臺約定由某一區分所有權人專用，應經全體區分所有權人同意始成立分管契約。參以上訴人並未舉證正義國宅全體區分所有權人就系爭屋頂平臺有簽訂分管契約；且依甲、乙區住戶規約第2 條第2 項均約定：「本新城法定空地、樓頂及2 樓平臺、露臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。」（見原審卷第202 、211 頁）；且乙區管委會已發函通知上訴人：系爭屋頂平臺即貴住戶後門平臺屬本社區共用部分；應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經住戶規約或區權人會議之決議，不得私自使用；系爭屋頂平臺目前尚未經區權人會議之決議，訂定使用管理方式，即應依公寓條例第9 條第2 項規定保持建物原始狀態；系爭屋頂平臺滲水維修費用中，本社區負擔部分應由擅開後門之上訴人等3 住戶負擔等語，此有乙區管委會101 年7 月24日正管字第1010608 號函（下稱乙區管委會101 年7 月24日函文，見原審卷第200 頁）附卷可考，足認正義國宅全體區分有權人並未以住戶規約或區分所有權人會議決議方式，與上訴人成立由其使用系爭屋頂平臺之分管約定，應屬無疑。
⒋上訴人固抗辯：依102 年5 月18日乙區區權人會議決議、10
6 年4 月27日甲區管委會會議紀錄、106 年6 月24日甲區區權人會議紀錄及106 年8 月16日乙區管委會會議紀錄，足證伊與其他住戶已達成由伊專用系爭屋頂平臺之分管契約云云。惟查：
⑴102 年5 月18日乙區區權人會議紀錄固記載：「部分二樓住
戶」如有更改原建築設計，設置門戶進出平台、露臺，並有實際使用共用部分事實者，必須負該區域之清潔維護，如有設施損壞修繕情事，該住戶應負擔維修費用等語（見原審卷第139 頁背面）。然綜觀該次會議紀錄全文（見原審卷第13
9 至144 頁）可知，乙區區權人於該次會議中係逐條討論乙區住戶規約之修訂，並決議通過第2 條：「專有部分、共用部分、約定專用部分：…二、本新城法定空地、頂樓及二樓平台、露臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。部分二樓住戶如有更改原建築設計，設置門戶進出平台、露臺，並有實際使用共用部分事實者，必須負該區域之清潔維護，如有設施損壞修繕情事，該住戶應負擔維修費用。」之約定，顯見乙區區分所有權人係決議：系爭屋頂平臺之共用部分，非經規約或區權人會議之決議，不得約定為約定專用部分，並非同意由2 樓住戶（含上訴人）專用或管理使用系爭屋頂平臺，僅於訴請上開2 樓住戶拆除增建物前，要求其等負責維護該區清潔及負擔設施損壞維修費用之權宜措施而已，尚難認此次區權人會議有達成系爭屋頂平臺之明示或默示分管約定。
⑵106 年4 月27日甲區管委會會議紀錄雖記載：「六、社區『
屬既存違建』案。（涂委員提案）：說明：⒈經查社區內既有現存違建類型：頂樓加蓋、陽台外推、露台外推、雨遮及天井加蓋建物、鐵門等，依違章建築定義解釋確屬違建，因社區既有違建佔絕對多數，實質未影響他人居家生活，然卻遭有心人士舉報提告，造成鄰里間交惡…⒉目前臺北市建管處將老舊違建列為暫緩拆除之列，如84年前即存在的則是列入緩拆或免拆，…⒊建議管委會對社區有『屬既存違建』住戶，應請當事人主動向委員會報備並列管造冊備查，則可保留該建物現狀無須拆除…決議：⒈有關社區既存違建物乙事，高律師提供擬稿文件建議事項（如附件）；此建議稿建請各委員參考。本案列入區分所權人會議報告事項。」等語（見原審卷第103 頁）。依上開會議紀錄可知，甲區管委會僅決議將律師所擬社區既存違建處理方式之建議文件列入106年5 月20日所召開甲區區權人會議之「報告」事項，並非「討論議案」，且上訴人未舉證上開建議文件有經甲區區分所有權人提案討論或決議通過，自難以此管委會會議紀錄逕認區分所有權人有達成系爭屋頂平臺之明示或默示分管約定。
⑶依106 年6 月24日甲區區權人會議紀錄記載：「政令宣導：
…既存違建：指53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在違建。…⒉依臺北市都發局建管處（下稱北市建管處）違建處理現階段係依規定辦理：即83年12月31日以前之既存建物或既存違建在原規模. 原材質之修繕行為，得列入分類程序處理，予以拍照存證，暫免查報處分…」等語（見原審卷第11頁），可知此次區權人會議中有關既存違建事項之說明，僅為北市建管處之「政令宣導」，並非開會時之「議案討論」，自難以此會議紀錄認定甲區區分所有權人有達成系爭屋頂平臺之明示或默示分管約定。
⑷106 年8 月16日乙區管委會會議紀錄雖記載：「㈡案由：有
關住戶違建物之問題。（管委會提案）說明：本社區是30年前建造的，當時的建築法規與民情，多數住戶都有搭建鐵門鐵窗之情況。關於商家與我區的興訟，乃至某商家衍生出非理性之檢舉行為及個案，管委會應如何因應和客觀處理？提請討論。決議：比照政府處理模式，不告不理。」等語（見原審卷第137 頁）。承前所述，乙區住戶規約第2 條第2 項既約定：系爭屋頂平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區權人會議之決議，不得約定為約定專用部分，則管委會縱然做成不告不理之決議，仍不足以證明乙區區權人會議有達成分管系爭屋頂平臺之約定。準此，上訴人以上開區權人會議或管委會決議，抗辯其與正義國宅其他區分所有權人已達成由伊專用系爭屋頂平臺之分管契約，即屬無據。
⒌上訴人雖抗辯：正義國宅係於76年間完工，系爭增建物使用
迄今已逾30年，各區分所有權人對於其占有、使用、管理系爭屋頂平臺均未加以干涉，上訴人均為1 樓原始住戶，並於
102 年1 月間在系爭屋頂平臺上搭建鐵皮頂棚，自知悉系爭增建物之存在，顯見全體住戶均默示同意壹使用系爭屋頂平臺云云。然查，區分所有建物所有人中之一人或數人，逕就應屬共有部分之共有物全部或一部為排他性之占有使用收益，縱其他共有人前未曾提出異議或訴請排除，或因其法律知識不足，或因鄰居情誼關係而隱忍未發等等，原因不一而足，如占有之共有人未能舉證證明確為有權占有，自難僅因其他公有人單純之沈默，即認已為默示同意而成立協議。本件上訴人所舉上述甲區、乙區區權人會議及管委會決議，均不足以證明上訴人有與其他住戶達成分管系爭屋頂平臺之約定，業經本院認定如前；且系爭屋頂平臺並無獨立出入口，需經由2 樓公共梯廳之窗戶爬進爬出，自整棟建築外觀確不易發現系爭增建物等情，有勘驗筆錄及現場照片附卷可佐（見原審卷第104 、109 至111 、117 至125 頁），輔以現代都市生活忙碌，公寓大廈鄰居多陌生，未必注意系爭屋頂平臺有增建情形，縱區分所有權人未向主管機關檢舉系爭增建物為違建，但此沈默係單純之不作為，並非以舉動或其他情事間接為意思表示，不生默示同意之法律效果，尚難據以認定全體區分所有人間對系爭屋頂平臺有默示分管契約存在。況查，甲、乙區住戶規約第2 條第2 項已明訂系爭屋頂平臺屬正義國宅之共用部分，非經住戶規約或區權人會議之決議，不得約定為約定專用部分；而乙區管委會亦以101 年7 月24日函文通知上訴人應保持建物原始狀態，不得私自使用系爭屋頂平臺，均如前述；尤以系爭大樓之住戶曾於85年間，向北市建管處檢舉及請求拆除上訴人在系爭屋頂平臺上搭建之違建，業經北市建管處於85年4 月22日、同年7 月8 日間拆除鐵棚架、鐵架等情，亦有北市建管處107 年10月19日北市都建違字第1076042991號函及附件之違建拆除相關資料在卷足憑（見本院卷第257 至271 頁），顯見正義國宅其他住戶並未同意上訴人在系爭屋頂平臺上設置建物，始向北市建管處檢舉違建之情。準此，縱然區分所有權人被上訴人未即時提出異議或訴諸法律，依前開說明，仍難認被上訴人已默示同意上訴人以系爭增建物占用系爭頂樓平台。
⒍按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條第1 項前段、第821 條分別定有明文。本件上訴人為系爭增建物之事實上處分權人，而上訴人未能證明已與其他區分所有權人達成由其使用如複丈成果圖編號A 、B 所示系爭頂樓平台之分管約定，即無合法占有此部分系爭頂樓平台之權利；又被上訴人為正義國宅之區分所有權人，自屬系爭大樓頂樓平台之共有人，則被上訴人依上開規定請求具處分權之上訴人將系爭增建物拆除並回復原狀，自屬有據。
㈡被上訴人提起本件訴訟是否構成權利濫用？是否構成權利失效
？⒈有關權利濫用之抗辯部分：
按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。固為民法第
148 條所明定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737號判例參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（同院86年度台再字第64號裁判要旨參照）。查被上訴人為系爭屋頂平臺之共有人，上訴人所有系爭增建物無權占用系爭屋頂平臺，致影響包含被上訴人在內之全體區分所有權人就占用部分行使所有權能，已如前述，則被上訴人訴請上訴人拆除占用部分，乃其正當行使所有權之權能，縱影響上訴人現實使用系爭增建物之經濟利益，要係無權占用土地之上訴人遭所有權人依法主張權利時應接受面對之當然結果。上訴人又抗辯：若拆除系爭屋頂平臺，將造成系爭建物不堪使用或樓下房屋漏水云云，然並未舉證以實其說，尚難採憑；且參以系爭增建物屬原建物外推之鐵皮、水泥1 層建物、占用系爭屋頂平臺面積合計為7 平方公尺，則拆除系爭增建物應不致影響系爭建物之結構安全。至被上訴人雖於另案臺灣高等法院103 年度上易字第1020號民事判決敗訴後，始提起本件訴訟，但被上訴人於本件行使權利之結果，並不發生自己利得極少，上訴人及國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人拆除及返還本件占用部分之系爭屋頂平臺，並非濫用權利，亦無違反誠信原則。
⒉有關權利失效之抗辯部分：
上訴人又抗辯：縱認上訴人無權占用系爭頂樓平台，然被上訴人於相當期間內不行使權利，足以引起伊之正當信賴，認為被上訴人不欲行使權利，故被上訴人請求排出侵害之權利應已失效云云。參以最高法院72年度台上字第2673號民事判決意旨，權利失效之適用，除「權利者在相當期間內不行使其權利」外，另需有「因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利」之情形始足當之。而被上訴人於提起本件訴訟前，除單純沈默外，並無任何舉動或特別情事，足使上訴人信賴其不行使系爭頂樓平台相關權利；況已登記不動產之所有人行使所有物返還請求權，並無民法第125 條消滅時效規定之適用，所有權人仍得隨時請求返還所有物，僅單純未行使權利，尚不足以使他人以為所有權人已拋棄權利，自難僅以區分所有權人被上訴人未行使權利，遽認其等行使權利違反誠信原則或造成權利失效。是上訴人此節所辯，亦不足採。
綜上所述，被上訴人主張上訴人未經共有人同意，擅自於系爭
頂樓平台搭建系爭增建物，無權占有使用系爭頂樓平台，依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求上訴人將系爭頂樓平台上如土地複丈成果圖編號A 、B 所示之系爭增建物拆除，並將占用部分返還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴人具狀提起本件上訴，指摘原審判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，上訴人雖聲請傳訊證人曾寶祥、高國峰2
人作證，欲證明系爭屋頂平臺係由乙區管委會單獨管理，106年8 月16日乙區管委會已決議既存違建之所有權人或事實上處分權人繼續使用其占用部分，及106 年6 月24日甲區區權人會議曾提出高國峰律師所擬之既存違建處置方式建議稿，供區分所有權人充分討論，未有任何人為反對之意見云云；惟查，上訴人已提出106 年8 月16日乙區管委會會議及106 年6 月24日甲區區權人會議之完整會議紀錄（見本院卷第107 至121 、12
3 至137 頁），足以明瞭上2 會議之開會情形，而上2 會議紀錄及決議事項均不足以證明上訴人有與其他區分所有權人達成系爭屋頂平臺之分管約定，業經本院認定如前，自無傳訊曾寶祥、高國峰2 人作證之必要。上訴人另請求傳訊證人劉延輝作證，欲證明甲區、乙區全體區分所有權人就系爭屋頂平臺存有明示或默示之分管契約，及被上訴人係基於私怨而提起本件訴訟云云；然查，上訴人僅稱劉延輝為1 樓住戶，自90年間辦入正義國宅，其配偶曾擔任管委會副主任委員等語，並未說明劉延輝得證明全體區分所有權人就系爭屋頂平臺存有分管契約之具體事證，且上訴人主張被上訴人提起本件訴訟構成權利濫用乙節，尚不足採，亦經本院認定如前，即難認有傳訊劉延輝作證之必要。又被上訴人固請求傳訊證人萬修明、黃鳳蓮作證，欲證明甲區、乙區全體區分所有權人就系爭屋頂平臺無約定專用之事實，然上開待證事實與本院之認定相符，自無再進行調查之必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。
另上訴人於本件言詞辯論終結後，始補提107 年11月26日民事
聲請重開辯論暨辯論意旨續㈠狀1 份，依法不生提出效力，本院自無從審酌；且上訴人於上開書狀中係主張：正義國宅將於
107 年12月8 日召開區權會，其已向管委會提出「既存違建之處置管理」議案，希望待該議案通過後，兩造能成立和解以解決本件爭議等語。然查，被上訴人於本件審理期間稱：上訴人即使於開區權會時提出議案，但區權會是否通過上訴人之提案仍屬未定，且上訴人應補償伊另案遭拆除遮雨棚之成本，但上訴人無回應，故無和解之意願等語（見本院卷第222 頁），並以民事答辯五狀表示反對再開辯論之意，是本件尚無再開辯論之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 何佳蓉法 官 羅立德以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 林奕瑋