臺灣臺北地方法院民事判決
107年度簡上字第578號上 訴 人 丁莉莉被 上訴人 楊琳敏訴訟代理人 賴忠明律師上列當事人間請求所有權妨害除去等事件，上訴人對於民國107年9月28日本院新店簡易庭106年度店簡字第443號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但被告同意、請求之基礎事實同一者或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1第
3 項、第446條第1項、第255條第1項第1至3款規定即明。經查，上訴人於原審依民法第767條、第776條、第148條、184條、第186條、第185條規定，請求被上訴人除去對上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號房屋（下稱系爭3號建物）及附屬車庫（下稱系爭車庫）所有權之妨害，及請求被上訴人與吳佳薇、吳佳育、吳彥慧連帶賠償損害新臺幣（下同）36萬672元，經原審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人依主管機關核發予上訴人之原證9、22增建建照位置圖、使用執照竣工圖，拆除原證21新北市認一字第1000030679號查報認定書範圍違法駁崁及其上加載之違建花台回復原狀，俾減輕載重，以符合建築法第77-1條保護他人之法律，建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，除去對上訴人之所有權妨害。㈢命被上訴人，本山坡地水土保持義務人善良管理義務，於拆除違建駁崁後之系爭土地上設置排水溝，連結社區排水系統，回復社區原依法審核合格之水土保持計畫之排水計畫（原證1、13、15、29、29-2、32），除去對上訴人之所有權妨害。㈣被上訴人及吳佳薇、吳佳育、吳彥慧應連帶賠償上訴人36萬672元（本院卷一第87頁）。嗣於民國108年2月26日撤回對吳佳薇、吳佳育、吳彥慧之上訴，並數次變更訴之聲明（本院卷一第195、199、20
5、306頁、卷二第77、109、399頁、卷三第83頁、卷四第13、40、45、71至72頁），最終聲明為㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應拆除新北市新店地政事務所（下稱新店地政事務所）107年7月25日複丈成果圖（原審卷二第40頁）所示坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱1268地號土地）上A部分2.63平方公尺駁崁（下稱系爭A駁崁）。㈢被上訴人應賠償上訴人36萬0,672元。㈣被上訴人應依原證1台北縣○○市○○路0段000巷0號結構補強暨排水設計計畫書（原審卷一第11至13頁，下稱99年計畫書）施作。上訴人追加之訴與原訴之爭點均為系爭違建擋土牆是否造成系爭車庫裂損、漏水，阻礙社區排水，基礎事實均屬同一，訴訟資料及證據亦均共通，宜於同一訴訟程序解決，且經被上訴人同意（本院卷四第40頁），核與前開規定相符，應予准許。又上訴人於本院就上開聲明㈢部分，請求變更聲明為命被上訴人就上訴人建物地基下陷之門牆斷裂及車庫鐵捲門損害部分回復原狀，然查，上訴人就請求被上訴人給付36萬0,672元部分，係主張受有上訴人因延宕執行94年鑑定後新增之損害費用，內容為原損害車庫修復費用之增加、車庫頂建物及基地新增加損害、車庫屋頂水泥軟爛鐵捲門懸吊支撐損壞修繕之損害（原審卷一第3頁正反面、第116頁），而上訴人據以主張之強制執行名義，係指臺灣高等法院（下稱高院）97年度上字第282號確定判決（下稱系爭282號判決）命被上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○○段00000○00000○00000地號如判決附圖1所示B、F、J部分面積各3平方公尺土地上之駁崁，及同小段99-45地號如該判決附圖1所示C部分面積10平方公尺土地上之駁崁（下合稱系爭B、C、F、J駁崁）拆除，就有關拆除系爭B、C、F、J駁崁部分，性質上除排除侵害，亦有回復未修築上開駁崁前狀態之性質，則就有關所主張延宕系爭282號判決執行新增費用之損害賠償，自難想像有何回復原狀而新增費用可言。再者，上訴人就其在本院二審所主張之原狀，亦未經上訴人陳明，上訴人就此部分亦未提出以確保其可予執行，復未經被上訴人同意，且有礙訴訟之終結，是上訴人此部分變更聲明，於法未合，不應准許。
二、上訴人起訴及上訴主張：㈠系爭3號建物及系爭車庫，因為被上訴人所有門牌號碼新北市
○○區○○路0段000巷0號房屋（下稱系爭9號建物）下方之違建擋土牆駁崁（下稱系爭駁崁）增加載重及漏水不修繕之管理欠缺，導致系爭3號建物大門地基下陷及系爭車庫裂損及漏水，上訴人乃對被上訴人提起損害賠償訴訟，經高院97年度上字第282號確定判決（下稱系爭282號判決）命被上訴人應將系爭B、C、F、J駁崁拆除。惟被上訴人現僅拆除B、C駁崁，迄今未依判決內容全部履行完畢，持續以鄰為壑放任建物用水及地表水亂流，此外參酌系爭282號判決、本院106年度簡上字第160號判決（下稱系爭160號判決）、爭點效理論，系爭A駁崁及其上增建物增加荷重，致使系爭3號建物及系爭車庫損害擴大，妨害上訴人對系爭3號建物及系爭車庫之所有權。
㈡臺灣省結構技師公會鑑定報告、臺灣省大地工程技師公會92
年10月31日鑑定報告、馬一龍土木結構技師94年3月損害鑑價報告、楊式昌技師105年12月損害鑑定報告書，均已表示系爭駁崁與系爭車庫損害有直接關聯，亦有系爭282號判決、系爭160號判決為相同認定。排水系統未依水土保持法第4項、行政院農委會水土保持技術規範第163條、第164條設置，有山坡地住宅106、107、108年檢查紀錄表可證（原審卷一第88至92頁、卷二53至55頁），系爭9號建物排水設施出口未與系爭車庫前排水溝及陰井銜接，導致排水濫流，被上訴人違反保護他人之法律，上訴人依民法第767條、第776條、第184條規定，請求排除所有權妨害，解決山坡地水土保持問題。系爭駁崁設置違反內政部建築技術規範第13章山坡地建築第二節設計原則第263、264條山坡地擋土牆退縮規定、系爭駁崁違反台北縣（新北市）山坡地建築設置擋土設施處理維護距離基準第4項，原審限縮該條適用範圍限於建築行為，顯有違誤。被上訴人一再爭執因地籍圖重測，兩造土地界址有爭執，系爭駁崁遭認定為違建顯有錯誤等，惟系爭駁崁是否為違建，業經系爭160號確定判決、系爭282號判決確定判決效力所及，被上訴人應受既判力拘束，關於土地界址已有本院104年度簡抗字第45號裁定認定，被上訴人於本件訴訟不得重複爭執。且系爭駁崁未與道路及系爭3號建物界址保持應維護之安全距離，亦造成其自有聯外道路受阻，包括兩造及相鄰之建物所有人，只能通行系爭車庫頂樓梯通行，妨害上訴人之所有權。被上訴人為阻止強制執行，屢以上訴人與訴外人林逸謙之和解書為證據，提起再審之訴、聲請停止執行，經本院109年度再易字第39號判決、110年度聲字第507號裁定等案件駁回被上訴人之起訴、聲請，被上訴人非和解書之當事人，且該和解書為債權契約，上訴人起訴並無違反既判力，且被上訴人為系爭駁崁之事實上處分權人，自負有所有權除去妨害之責等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院擴張聲明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應拆除新店地政事務所107年7月25日複丈成果圖（原審卷二第40頁）所示坐落1268地號土地上A部分2.63平方公尺駁崁（即系爭A駁崁）。㈢被上訴人應賠償上訴人36萬672元。㈣被上訴人應依原證1台北縣○○市○○路0段000巷0號結構補強暨排水設計計畫書（原審卷一第11至13頁）施作。
三、被上訴人則以：㈠依新北市工務局67店使字第3063號使用執照竣工圖所附照片
、建築圖、地盤圖、70年間航照圖、系爭社區建築圖所示，系爭9號建物之花台、圍牆含系爭駁崁已於67年10月30日建造完成，並非違章建築，反係系爭車庫完工日期為67年11月24日，晚於系爭駁崁，系爭車庫係於社區完工，二次施工始興建。且新北市政府工務局109年5月12日新北工施字第1090857341號函載明，依67店使字第3063號使用執照之地盤圖及C型平面圖，該址無車庫。新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）109年6月11日新北拆認二字第1093254098號函載明，系爭車庫上方標示為樓梯，應屬樓梯構造之一部分，可知社區建商就系爭車庫未按圖施工，系爭車庫不具所有權登記資格，不得主張所有權妨礙除去請求權。
㈡新北拆認一字第1000030679號函，係依據錯誤之建築圖進而
認定系爭駁崁為違章建築，上訴人提出的建築圖樣，與建築師所繪建築圖、完工建築圖均不相同，依據建築師所繪建築圖及完工建築圖顯示，系爭駁崁於系爭9號建物完工時即已存在，且依建照圖說水土保持工程設計平面圖內標示土襯砌塊石與使照地盤圖標示混凝土襯砌塊石相同，均與系爭駁崁現狀相同，系爭駁崁現雖為磚面，此僅為就原有駁崁為修繕，上訴人所稱原有駁崁與系爭車庫存在安全距離一事並非事實。拆除大隊應以重測前地籍圖為基準，確認原合法駁崁與違建駁崁位置，以保護被上訴人合法建物之權利。系爭駁崁均位於被上訴人所有土地上，對系爭3號建物、車庫並未構成妨害，亦無妨害上訴人土地所有權，上訴人無權主張拆除，且被上訴人認為新店地政事務所進行複丈時應該以重測前的地籍圖為參考依歸，依照重測後之地籍圖無從確認系爭3號、9號建物原來的距離，因為重測後兩造的地籍圖及土地面積都有變更。
㈢系爭9號建物係被上訴人自林逸謙處輾轉取得，買受後未有任
何增建擋土牆之行為，且上訴人與林逸謙於81年7月20日就包括系爭9號建物3樓增建、擋土牆增建部分，以100萬元達成和解，約定上訴人不再追究違建拆除責任，則今上訴人就林逸謙所增建部分一再興訟要求賠償，核屬權利濫用，違反民法第148條規定。
㈣系爭282號判決及系爭160號判決係認定系爭B、C、F、J駁崁
及該判決附圖B、C之柱子及D之花臺造成系爭車庫之裂損，妨害上訴人對系爭車庫之所有權，應予拆除，其餘駁崁則非在上揭確定判決認定範圍内，上訴人復未提出其他證據證明系爭A駁崁對系爭車庫有致損害之虞，是上訴人請求拆除系爭A駁崁於法無據。實則，系爭車庫係負載上方山坡地即全體社區重量、排水問題亦為山坡地改善問題，與系爭A駁崁無關等語置辯，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第112至120頁、卷四第126頁）：
㈠上訴人曾對被上訴人提起損害賠償等訴訟，主張林逸謙原為
系爭9號建物所有權人，林逸謙增建系爭9號建物3樓違建，而被上訴人現為系爭9號建物所有權人，系爭B、C、F、J駁崁造成伊所有系爭車庫之主結構樑、柱、板有明顯裂痕、損害及滲水現象，又系爭9號建物之家庭污水及庭院雨水均灌入伊所有系爭車庫，造成系爭車庫混凝土有膨脹及劣化現象，伊所有系爭車庫強度無法承受上方之靜載重及活載重而有安全疑慮，系爭車庫之裂損乃系爭駁崁增加載重所致，據此請求被上訴人應賠償伊所有系爭車庫損害、拆除上開駁崁並恢復建立截流及疏導等排水設施、給付通行伊所有土地之損害等，經本院以95年度訴字第9378號判決被上訴人應給付上訴人通行土地之損害金額2萬1,960元本息外，駁回上訴人其餘請求（即請求系爭車庫之損害賠償及拆除系爭B、C、F、J駁崁並恢復建立截流及疏導等排水設施部分），判決理由為系爭B、C、F、J駁崁為林逸謙所營建，系爭B駁崁部分下方仍有水泥管可以排放從上往下之流水，因駁崁外水溝位置較高，道路地勢較低，縱如上訴人所稱雨勢大時車庫淹水，係地勢高低造成，與B 部分駁崁設置無關，F、J部分駁崁係為穩住上方增建建物所設置，設置當時並未損害系爭車庫，系爭B、C、F、J駁崁增加重量雖造成上訴人所有系爭車庫有牆面裂痕、損害及滲水現象，係88年間921大地震後產生，上訴人所有系爭車庫受損非上開駁崁設置或管理有欠缺，且系爭F、J駁崁部分與上方建築安全性具有連動關係，拆除系爭B、C、F、J駁崁恐發生上方建物倒塌危險。上訴人不服上開判決提起上訴，經高院於98年4月14日以系爭282號判決被上訴人應將系爭B、C、F、J駁崁拆除，而駁回其餘上訴確定，判決理由係以上訴人請求系爭車庫損害金額部分，因系爭車庫發生損害時，被上訴人尚未取得系爭9號建物所有權，且上訴人未能證明被上訴人取得系爭9號建物所有權後，系爭車庫有新損害發生，是上訴人請求損害賠償部分並無理由，至於系爭B、C、F、J駁崁拆除部分，法院曾囑託臺灣省結構技師公會鑑定，鑑定結果為系爭車庫之強度無法承受上方系爭9號建物（包括3樓增建）載重，系爭車庫之裂損，經綜合研判，主要為駁崁（系爭F、J駁崁）所增加之載重所致，至於系爭車庫之漏水，則因系爭車庫上方（系爭B、C駁崁）滲漏水致混凝土膨脹劣化所致，且證人即受新北市政府委託進行山坡地社區普查技師楊維和亦證述系爭F、J駁崁壓在系爭車庫上方，對系爭車庫外加載重，應注意其安全性，系爭車庫右側駁崁（指系爭B、C駁崁）漏水對系爭車庫而言是不好的等語，據此認定系爭B、C、F、J駁崁已妨害上訴人系爭車庫之所有權，上訴人請求拆除系爭駁崁為有理由等語。上訴人於98年9月21日持本院95年度訴字第9378號判決、系爭282號判決為執行名義，聲請對被上訴人強制執行，經本院以98年度司執字第85194號拆除還地事件受理在案，有關金錢債權部分，被上訴人於98年11月12日繳清給付完畢。
又本件有關系爭282號判決命被上訴人拆除所有系爭B 、F、J 、C駁崁部分，經上訴人聲請強制執行，上開駁崁已於111年8月間拆除完畢。
㈡上訴人另對被上訴人請求拆除系爭B 、F 、J 、C駁崁上方花
台及水泥柱，經本院於106年2月7日以105年度店簡字第577號判決被上訴人應將1268地號如該判決附圖編號B所示柱子（面積0.12平方公尺）、編號C所示柱子（面積0.13平方公尺）及編號D 所示花台（面積15.29 平方公尺，含B 、C 柱子面積）拆除，被上訴人不服提起上訴，業經本院以系爭160號判決駁回上訴確定。
五、法院之判斷：㈠上訴人請求被上訴人拆除系爭A駁崁部分：
1.上訴人前執系爭282號判決為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請拆除上訴人所有如系爭282號判決附圖1所示之系爭
B、F、J、C駁崁，經本院執行處以109年度司執字第25456號執行事件（下稱系爭執行事件）受理。被上訴人以其所聲請強制執行之範圍，包含系爭執行名義所不及之被上訴人庭院圍牆與樹木，侵害其財產權為由提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，並於上訴後更正聲明為：系爭執行名義所示債權主體之標的物為系爭B、F、J、C駁崁，前述駁崁為新北市政府違章建築大隊依法查報之違章建築等情，有高院112年度上易字第185號判決在卷可憑。
2.上訴人主張被上訴人持續放任建物用水及地表水亂流，參酌系爭282號判決、系爭160號判決、爭點效理論，系爭A駁崁及其上增建物增加荷重，致使系爭3號建物及系爭車庫損害擴大，妨害上訴人對系爭3號建物及系爭車庫之所有權等語，已為被上訴人否認。按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年台上字第911號判決參照）。查，本件上訴人請求被上訴人拆除之系爭A駁崁部分，上訴人自陳系爭A駁崁範圍與系爭282號判決所認定之系爭B、C、F、J駁崁不同，二者事實即有不同，而系爭282號判決所命被上訴人拆除之系爭B、C、F、J駁崁，主要係經委託臺灣省結構技師公會鑑定結果，及參酌證人楊維和之證言所為之認定；又系爭160號判決係上訴人就系爭B、F、J、C駁崁上方花台及水泥柱請求被上訴人拆除，已如前述。是系爭282號判決部分認定之事實並不包含系爭A駁崁，就有關系爭A駁崁及其上增建物有其主張之增加荷重，致使系爭3號建物及系爭車庫損害擴大，妨害上訴人對系爭3號建物及系爭車庫之所有權，仍應由上訴人就此部分予以舉證，尚難僅憑系爭282號判決判命被上訴人拆除上開駁崁，及系爭160號判決命被上訴人拆除花台及水泥柱，即認對系爭A駁崁部分亦有理由，此與爭點效理論尚屬有別，上訴人逕引爭點效理論作為其論據，顯有誤會。
3.至上訴人提出新北市政府工務局函及新北市政府山坡地社區安檢報告（原審卷一第87至92頁、卷二第52至55頁、本院卷一第501至508頁），僅係新北市政府工務局依內政部營建署加強山坡地住宅安全維護執行要點規定所為安全檢查作業結果。又證人即107年度山坡地住宅檢查紀錄表（原審卷二第53至55頁）之製作人李中證稱：（問：現場觀看系爭不動產9號跟11號上邊坡是否無排水設施？）伊記錄裡記載漫流應該是現場會看到一些水流的痕跡或是裂縫，才會認為水沒有設置排水設施排到安全的地方，當天是在檢查整個社區，依照現場的現況，來做記錄及建議，就我們的專業意見，如果水沒有設置安全的排水，可能會造成鋼筋鏽蝕或是地表掏空。伊今年度（108年度）去看的時候，水痕很嚴重，報告中提到9號及11號上邊坡無排水設施導致漫流情形就是記錄編號1、2的照片，照片中下方的車庫印象中裂痕很嚴重，但混凝土會產生裂痕的原因很多，也有可能是混凝土的品質，系爭車庫混凝土裂縫產生的原因伊並未鑑定認定，報告只是認為若水流沒有依排水設施導到安全的地方，水流經由裂縫進入建物結構，會導致鋼筋的鏽蝕。現場因看到水流漫延的痕跡很嚴重，至於如建議設置排水的位置，仍要經過鑑定或進一步的規劃後才能決定，上開檢查記錄表當初只是受託檢查整個社區，所以沒有很細緻的記錄及概括的建言，這個比一般鑑定的初勘還要再粗略，若要進一步詳細的指出位置，要針對特定的問題點，再做進一步的勘查或鑑定。當時檢查時沒有下雨，是看水痕，至於水流來源為何要透過進一步的鑑定。（問：就上開水流漫延問題，如果你的建議是要把駁坎拆掉還是另設置排水設施？）這個要進一步的勘查才能了解等語（本院卷一第489至491頁）；證人即106年度山坡地住宅檢查紀錄表（原審卷一第88至92頁）之製作人李榮珍證稱：
當時現場沒有勘查到被上訴人所有之9號房屋排水設施有違反水土保持規範，這個檢查記錄表只紀錄現場的狀況跟建議社區改善的情形，並沒有認定現場有何違反水土保持法規之情形。當時是做社區的檢查，檢查記錄中有寫到幾個問題，是社區反應有問題的地方，社區人員帶伊們到那個地點，我們依據現場的情況做一些陳述及建議。有關邊坡漫流的水源部分，我們現場那個記錄只做現場的觀察及記錄，並沒有做任何的鑑定去判斷。（問：若鑑定後，水流漫延的原因可以判斷是雨水造成的或是地下水造成的，就你的專業，實務上的處理方式是否會不同？）解決方式應該會有所不同，工法會有不同，水流的來源有可能是單一原因，也有可能是複合原因。社區駁坎滲水原因部分，每個滲水的原因不一定相同等語（本院卷一第492至493頁），依上開證人證言，現場雖有水流漫延嚴重之痕跡，但證人李中、李榮珍依現場情形亦無法判斷水流之水源為何，李中亦稱未鑑定系爭車庫裂痕產生之原因為何；又就水流漫延問題之解決，究係應如何處理，亦需進一步勘查鑑定。另依證人李榮珍證言，亦無法認定被上訴人有違反水土保持規範等情。是依新北市政府工務局函及山坡地住宅檢查紀錄表，參酌證人李中、李榮珍之證言，均不足證明被上訴人所有建物或土地有水流漫延而侵害上訴人之系爭車庫。上訴人就有關系爭A駁崁及其上增建物增加荷重一節，除系爭282號及160號判決部分外，並未提出足以信其為真實之證據證明，則其主張被上訴人持續放任建物用水及地表水亂流，系爭A駁崁及其上增建物增加荷重，致使系爭3號建物及系爭車庫損害擴大，妨害上訴人對系爭3號建物及系爭車庫之所有權一節，自難逕予採信。
4.又上訴人就系爭A駁崁部分主張應予拆除，並提出拆除大隊函、違章建築認定通知書、會勘紀錄（原審卷一第135至136、138至139、211至212頁、本院卷二第87至89頁）等為證；另本院函詢拆除大隊有關上開違章建築認定通知書認定標準，經該大隊110年11月17日新北拆認二字第1103274897號函覆系爭駁崁現況與原建築物合法申請建造之相關核准圖說不符，涉有未經許可擅自建造情事，依法以原處分認定屬違章建築在案等語（本院卷二第481至495頁），固屬實在。然此僅為行政機關針對違章建築之認定，與系爭A駁崁對上訴人系爭車庫所有權有無妨害之認定無關，尚不能據為上訴人此部分主張之佐證，併此敘明。
5.此外，上訴人就其上開主張，除表明本件不送鑑定（本院卷一第494頁）外，復未提出其他可信之證據，足以證明系爭A駁崁及其上增建物增加荷重，或有排水漫流，致使系爭3號建物及系爭車庫損害擴大，妨害上訴人對系爭3號建物及系爭車庫之所有權，則上訴人此部分主張，自無足取。
㈡上訴人請求被上訴人依99年計畫書施作部分：
1.上訴人另主張被上訴人應依其自提之99年計畫書施作一節，被上訴人則陳稱：當時提出99年計畫書的前提是如和解，若上訴人撤回執行，被上訴人可增加地下水排水系統，補強擋土牆，但上訴人不願意，後經鑽探，地下水位很低，沒有排水的問題等語（原審卷一第115頁反面）。查，兩造就有關上訴人持系爭282號判決為執行名義，聲請執行拆除系爭B、
C、F、J駁崁，已於111年8月間拆除完畢一節不爭執。而上訴人主張之99年計畫書，係上訴人持系爭執行名義聲請強制執行（本院98年度司執字第85194號）之執行程序中，被上訴人於99年3月2日提出聲請狀並附有99年計畫書，內容略為：「……茲因債權人丁莉莉女士於99年1月26日勘驗現場期日在場表示，其與本人訴訟之目的係為改善駁崁排水問題，可以本人為其進行改善駁崁排水工程，作為代替拆除駁崁義務之方案，本人考量拆除駁崁之安全顧慮，且有無法取得補強執照之困難，願以此立基與債權人丁莉莉女士進行協商」等語。是被上訴人提出本院執行處表示願依99年計畫書施作之目的，在於代替系爭執行名義有關拆除系爭B、C、F、J駁崁之執行，即係以系爭B、C、F、J駁崁不拆除為條件所提之替代方案。然本件有關系爭執行名義即系爭282號判決所命被上訴人拆除之系爭B、C、F、J駁崁，既經上訴人聲請強制執行而於111年8月間拆除完畢，已如前述，而上訴人復未證明被上訴人表示願以99年計畫書之施行與上訴人已達成協議；況縱有協議，其條件顯已不成就。
2.上訴人另主張系爭社區經新北市政府辦理山坡地住宅檢查，系爭9號建物排水邊坡漫流，致上訴人所有系爭車庫損害一節，提出新北市政府工務局函及山坡地住宅檢查紀錄表（原審卷一第87至92頁、卷二第52至55頁、本院卷一第501至508頁）為證。然參酌前開證人李中、李榮珍之證言，均不足證明被上訴人所有建物或土地有水流漫延而侵害上訴人之系爭車庫，且施作99年計畫書得解決上訴人所有系爭車庫所受損害。
3.此外，上訴人就系爭9號建物及系爭A駁崁，除系爭282號判決及160號判決外，未提出其他確實可信之證據，證明已對上訴人系爭車庫之所有權有所妨害或有妨害之虞，需以被上訴人99年計畫書之施行，以排除對其所為侵害，上訴人復表明本件不送鑑定（本院卷一第494頁），是上訴人僅憑被上訴人上開99年3月2日之聲請狀及99年計畫書，據以請求被上訴人依99年計畫書施行，即屬無據。
㈢被上訴人應賠償上訴人36萬672元部分：
1.系爭282號判決係於98年4月14日宣判，上訴人並於98年9月21日持上開判決具狀聲請強制執行（本院98年度司執字第85194號卷一第1頁），而依系爭282號判決所載，被上訴人係於94年4月26日始買受系爭9號房屋，上訴人先稱此部分係請求被上訴人延宕執行所新增損害，後又稱係指94年鑑定後新增的損害，前開陳述與上開上訴人係於98年9月21日始聲請強制執行一節，已有不符。而上訴人於系爭282號判決之事件中，曾訴請被上訴人給付95萬2,382元（其中系爭車庫修復費用93萬5,424元，通行費1萬6,958元），並於二審擴張聲明請求被上訴人自96年4月起至判決之日止，按年給付1萬0,980元本息，惟除經一審判決命被上訴人給付通行費損害賠償2萬1,960元本息因被上訴人未上訴而確定外，上訴人其餘金錢賠償請求部分則經以「系爭車庫因駁崁發生損害時，被上訴人尚未取得系爭9號房屋建物所有權，無從採取防免上訴人受到損害之措施，難課以民法第191條所有人之侵權行為責任。又上訴人所有系爭車庫受到損害時，被上訴人既非系爭9號房屋建物所有人，無從採取防免上訴人受到損害之措施，難認被上訴人應就上訴人因系爭車庫所受損害，負違反保護他人法令之侵權行為責任。上訴人復不能證明於被上訴人取得系爭9號房屋所有權後，有新損害發生，則其主張被上訴人應依民法第184條第2項、第191條規定，負損害賠償責任，自非有理」為由，駁回確定在案。另上訴人於105年間以被上訴人所有坐落新北市○○區○○段0000地號如系爭160號判決附圖編號B所示之水泥柱面積0.12平方公尺、編號C所示之水泥柱面積0.13平方公尺（下合稱系爭水泥柱）及編號D所示花台面積15.29平方公尺（含B、C柱子面積）（下稱系爭花台）拆除，並負擔技師製作拆除花臺及水泥柱規劃費用6,000元，經本院新店簡易庭以105年度店簡字第577號判命被上訴人應拆除系爭水泥柱及系爭花台，駁回上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分提起上訴，仍經系爭160號判決於108年3月20日駁回其上訴確定。其判命被上訴人應拆除之理由略為：「系爭花台及支撐花臺之水泥柱坐落於上開坡崁上方，更加重坡崁及被上訴人（按指本件上訴人）車庫之載重，已妨害被上訴人對車庫之所有權，上訴人（按指本件被上訴人）就系爭花台及柱子之權利行使以損害被上訴人車庫所有權為主要目的，依前揭規定，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除如附圖所示B、C之柱子及D所示之花台，核屬有據。……參酌臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）於94年11月22日就系爭車庫損壞原因出具鑑定報告書認定：『…車庫為獨棟無地下室地上一樓之鋼筋混凝土建築物…其上覆蓋回填土及樓梯使用，靠近新店市○○路○段000巷0號位置其上方部分承受坡崁重量…部份樑、樑柱接頭及頂版出現裂痕及滲水損壞現象…進行目視檢查，主結構樑、柱、版有明顯裂痕、損壞及滲水現象…本鑑定標的物位於社區邊坡上，三側立面皆有擋土牆與土壤相接，僅留設正面開口供車輛進出，上方為覆土及人行樓梯，並有部份坡崁重量壓置車庫上方…本標的物之強度無法承受上方之靜載重及活載重，應有安全疑慮。』等語……再依上開鑑定報告書標的物外觀照片所示……，結構技師公會技師於94年間前往系爭車庫現場時，系爭花臺與柱子皆已存在，可徵系爭車庫因承受系爭花臺、柱子、坡崁及RC檔土牆之重量而出現裂痕、損壞及滲水現象，系爭車庫之損壞與系爭花臺、柱子有相當因果關係。」，是除系爭282號、160號判決外，上訴人就除此部分主張有新增損害發生，自應由上訴人就此提出證據證明該部分損害係屬新增之損害。
2.上訴人主張被上訴人所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁，因增加載重及漏水致其所有系爭3號建物大門地基下陷及系爭車庫裂損及漏水一節，已為被上訴人否認。依系爭282號判決理由略謂：經法院囑託臺灣省結構技師公會鑑定，鑑定結果為系爭車庫之強度無法承受上方系爭9號建物（包括3樓增建）載重，系爭車庫之裂損，經綜合研判，主要為駁崁（F、J駁崁）所增加之載重所致，至於系爭車庫之漏水，則因系爭車庫上方（B、C駁崁）滲漏水致混凝土膨脹劣化所致，且證人即技師楊維和證述F、J駁崁壓在系爭車庫上方，對系爭車庫外加載重，應注意其安全性，系爭車庫右側駁崁（指B、C駁崁）漏水對系爭車庫而言是不好的等語，而認定系爭B、C、F、J駁崁已妨害上訴人對系爭車庫之所有權，並據以判決被上訴人應將上開駁崁拆除確定。至上訴人其餘之訴部分，因上訴人未能舉證對系爭車庫造成損害，且經本院囑託新店地政事務所測量原其主張拆除之駁崁，均非位於上訴人所有之土地，亦無妨害上訴人所有土地所有權問題。且查本件經原審於107年4月20日到場勘驗結果為：上訴人主張應拆除的檔土牆現況如照片一、二，並請求測量拆除位置及面積等情（原審卷一第231頁勘驗筆錄），該筆錄後附之照片一、二（原審卷一第233頁）僅為擋土牆現況，無從逕以認定此部分之損害係屬系爭282號判決後新增之損害；而新店地政事務所於107年4月20日會同原審法官及兩造所繪測之複丈成果圖（原審卷一第252頁），及原審嗣後依上訴人主張應增列測量範圍（原審卷二第9、13、32頁）後，請新店地政事務所補測並繪製之複丈成果圖（原審卷二第40頁），僅係依上訴人主張之測量結果，仍需上訴人就其主張提出其他證據證明係屬新增損害，是上開複丈成果圖自亦不足逕為有利上訴人之認定。又本院前於108年11月21日依上訴人聲請會同拆除大隊到場勘驗（本院卷二第7至11頁），並請上訴人指出欲測量位置及面積，及拆除大隊指出違建位置，經新店地政事務所測繪成複丈成果圖（本院卷二第51頁）；復經本院於110年1月7日會同兩造及新店地政事務所人員請上訴人指出測量時指界位置供地政人員確認，有勘驗筆錄可憑（本院卷二第384頁）；再經本院於110年11月19日會同兩造、拆除大隊到場勘驗，勘驗結果為：走道下稱即系爭車庫，沿著樓梯往上旁駁崁右側延伸至承重柱及上方花台已被撬除（本院110年10月間強制拆除），原有花台下方駁崁有龜裂，沿著樓梯上來579巷9號右側駁崁有龜裂等情（本院卷二第499至504頁），然有關是否屬新增損害及其損害原因，應以具科學方法予以鑑定比對，自上開勘驗之結果亦無從據以認定上訴人主張系爭車庫或系爭3號建物有因被上訴人系爭9號建物及其駁崁致有新增損害。
3.至上訴人提出新北市政府山坡地社區安檢報告，僅係新北市政府工務局依內政部營建署加強山坡地住宅安全維護執行要點規定所為安全檢查作業結果，與上開上訴人應證明之新增損害無涉。此外，上訴人就上開新增損害發生部分，並未提出其他可信為證據，是上訴人此部分主張自屬不能證明。又上訴人於本院另提出之中天及東森新聞報導影音光碟，僅為新聞報導，尚難認足以證明上開事實。另上訴人提出之照片（本院卷四第49至67頁），僅係駁崁裂損、車庫牆面、鐵捲門、地樑結構、門牆結構等照片，均不足證明係屬新增損害，參酌上訴人自陳92年10月間委請臺灣省大地工程師會勘，系爭車庫因增建之擋土牆荷重，致樑、頂板、大門等有裂紋；94年間委請馬一龍土木結構技師就系爭車庫受損情形進行鋼支撐、裂縫修補、排水溝、地盤水泥灌漿等工程估價（本院卷一第90頁），並提出上開初勘紀錄表、初勘報告、台北市土木技師公會函及鑑定報告書節本（本院卷一第111至138頁）為證，顯見系爭車庫於92年、94年間即有受損情形，尚難僅憑該等照片即認照片所示情形係屬新增損害。是上訴人據以請求被上訴人賠償36萬672元，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人拆除系爭A駁崁及賠償36萬672元，非屬正當，不應准許。原審就此所為上訴人敗訴之判決，並無不合上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加請求被上訴人應依系爭計畫書施作亦無理由，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人請求訊問證人即新北市政府工務局建照科科長廖瓊華、拆除大隊大隊長陳德儒確定其訴之聲明訴訟標的及裁判範圍（本院卷一第299、301頁），本件上訴人原係針對拆除大隊認定違建範圍部分為請求，然上訴人請求之範圍業經本院闡明後確定，已無傳訊之必要。另上訴人雖請求再至現場勘驗及測量部分（本院卷四第45至47頁），然此部分業經原審及本院於108年11月21日到場勘驗並測量，上開本院108年11月21日測量結果係依上訴人會同拆除大隊到場，並請上訴人指出欲測量位置及面積，及拆除大隊指出違建位置，經新店地政事務所測繪成複丈成果圖（本院卷二第51頁），上訴人對此仍稱該測量結果與拆除大隊查報拆除位置面積不符云云（本院卷二第77至80頁），再經本院於110年1月7日會同兩造及新店地政事務所人員請上訴人指出測量時指界位置供地政人員確認，其後復經本院於110年11月19日會同兩造、拆除大隊到場勘驗，再者，上訴人就其主張不能證明而遭駁回上訴及追加之訴，已如前述，是上訴人此部分調查證據，自無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第463條，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
民事第七庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 黃珮如法 官 蔡政哲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 王緯騏