臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第84號上 訴 人 鄭翔駿訴訟代理人 詹豐吉律師（法扶）複代理人 曾冠潤律師
張瑋玲被上訴人 中華民國不動產仲介經紀商業同業公會聯合會法定代理人 林正雄訴訟代理人 蔣美龍律師上列當事人間請求確認營業保證金債權等事件，上訴人對於民國106年12月28日本院臺北簡易庭105年度北簡字第12629號第一審判決提起上訴，本院於107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文，上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1準用第463條所明定。查本件上訴聲明原以：「一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分：㈠被上訴人應給付訴外人林口大地主不動產經紀有限公司新臺幣（下同）535,765元之金額並由上訴人代為收受。㈡確認林口大地主不動產經紀有限公司（下稱林口大地主公司）對被上訴人之營業保證金返還債權535,765元存在。」上訴人則於本院107年5月23日言詞辯論期日當庭表示撤回上訴聲明第2項第1款，即有關上訴人依民法第242條代位林口大地主公司向被上訴人請求返還營業保證金之聲明：「被上訴人應給付訴外人林口大地主公司535,765元之金額並由上訴人代為收受。」被上訴人當庭表示：「同意上訴人撤回。」此有當日言詞辯論筆錄、民事聲請撤回暨準備狀在卷可稽（見本院卷第44、47頁），依上開規定，被上訴人前開所為訴之一部撤回，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人對訴外人林口大地主公司有538,082元本息之工資債權存在，經臺灣高等法院104年度勞上易字第118號和解筆錄認定在案，復經臺灣新北地方法院核發債權憑證（下稱系爭債權憑證），而林口大地主公司有繳存750,000元之營業保證金（下稱系爭營業保證金）予被上訴人。經上訴人向本院執行處聲請強制執行，經本院以105年度司執字第99100號（下稱系爭強制執行事件）受理，並於105年9月10日核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），在系爭扣押命令未經撤銷前，仍屬有效，林口大地主公司既受到系爭扣押命令，在此一範圍已喪失對於系爭營業保證金債權之處分權及受領權，林口大地主公司已不得再行使權利。被上訴人於105年10月20日對林口大地主公司為任意清償，已有違反強制執行法第115條規定，而依同法第51條規定，此對上訴人不生效力，上訴人自得請求確認系爭營業保證金債權535,765元存在。原審似以上訴人本得請求繼續執行，惟本件被上訴人業已就系爭扣押命令而依強制執行法第119條第1項提出異議，姑且不論上開異議是否有理由，惟民事執行處無法審認法律上真實權利義務狀態，是以，強制執行法第120條乃規定提起收取訴訟，法院自應就系爭權利之有無而為判決等語。
二、被上訴人則以：依不動產經紀業管理條例第9條第1項規定，林口大地主公司所繳納的營業保證金屬於依法不得扣押之財產，本不得為強制執行之標的，執行法院所為之扣押命令因違反法律禁止扣押之規定而自始當然無效；又新北市政府於104年9月14日始發文准予備查林口大地主公司申請解散乙案，並於同年9月15日送達林口大地主公司，最快於105年9月16日以後，始符合上開條例第9條第2項規定，則系爭扣押命令到達被上訴人時，尚無可得扣押之債權；再者，上訴人與林口大地主公司之間屬給付工資之強制執行事件，與營業保證金立法宗旨顯然無涉，被上訴人自得於接獲系爭扣押命令後依法聲明異議。上訴人雖援引某些實務見解，主張應類推適用強制執行法第51條之規定對於上訴人不生效力云云更屬無據，理由在未依強制執行法第120條第3項之規定聲請撤銷執行命令而類推適用強制執行法第51條之規定等見解，系建立在第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在或於數額有爭議或其他可對抗債務人請求之事由而提出異議，但本件屬於執行法院對於不得扣押之財產而為執行，係違法而無效之執行行為，故林口大地主公司於被上訴人聲明異議後之105年9月21日提出申請退還營業保證金，被上訴人將其退還當然是於法有據。訴外人林口大地主公司於105年10月20日領回支票乙紙，林口大地主公司對被上訴人現已無任何債權，至於該退還營業保證金之支票其發票日記載為105年9月14日，只是依據作業慣例以地政局發文核准日約滿一年的日期作為支票之發票日而已，並無其他特別之意思等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認林口大地主不動產經紀有限公司對被上訴人之營業保證金返還債權535,765元存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與訴外人林口大地主公司因他案給付工資事件104年
12月30日於臺灣高等法院民事庭和解成立，上訴人取得對林口大地主公司有538,082元工資債權。復經臺灣新北地方法院105年7月6日就是案核發債權憑證。有臺灣高等法院104年度勞上易字第118號和解筆錄、臺灣新北地方法院105年度司執字第45726號債權憑證（見原審卷第6至7頁反面）在卷可稽。
㈡上訴人執上開執行名義向本院聲請強制執行，經本院民事執
行處於105年9月10日核發系爭扣押命令，禁止林口大地主公司於535,765元之範圍內，收取對被上訴人（即系爭執行事件之第三人）之保證金債權或為其他處分，並於105年9月12日送達被上訴人，被上訴人則於105年9月21日聲明異議。
㈢被上訴人於105年10月20日將系爭營業保證金返還林口大地主公司。
五、得心證之理由：㈠按不動產經紀業管理條例第9條第1項規定「營業保證金獨立
於經紀業及經紀人員之外，除本條例另有規定外，不因經紀業或經紀人員之債務債權關係而為讓與、扣押、抵銷或設定負擔。」同條例第29條第4項則規定「受害人取得對經紀業或經紀人員之執行名義、經仲裁成立或基金管理委員會之決議支付後，得於該經紀業繳存營業保證金及提供擔保總額內，向中華民國不動產仲介經紀業或代銷經紀業同業公會全國聯合會請求代為賠償；經代為賠償後，即應依第八條第四項規定，通知經紀業限期補繳。」，可見「營業保證金」之目的，係為保障交易對象，於註銷營業之日滿一年以前，非屬於債務人得請求退還之債權，亦非屬於債務人責任財產。且既已明定不得讓與、扣押，尚不因本院民事執行處已核發系爭扣押命令，而異其性質。上訴人主張系爭營業保證金得為扣押標的云云，核無可採。
㈡按不動產經紀業管理條例第9條第2項規定略以：經紀業因申
請解散者，得自核准註銷營業之日滿1年後2年內，請求退還原繳存之營業保證金。復按同條例施行細則第13條之2規定：「經紀業依前條規定請求退還原繳存之營業保證金者，應檢附直轄市或縣（市）主管機關核發之核准註銷營業證明文件及其他經中央主管機關規定之文件。經紀業向直轄市或縣（市）主管機關申請核准註銷營業者，應檢附公司或商業登記主管機關核發之公司解散、商號歇業或公司、商號營業項目變更登記證明文件。直轄市或縣（市）主管機關於核准註銷營業後，應通知該經紀業所屬之同業公會轉知其全國聯合會。」揆諸上開規定可知，經紀業應先向公司或商業登記主管機關申請公司解散、商號歇業或公司、商號營業項目變更登記後，始得向直轄市或縣（市）主管機關（地政單位）申請核准註銷營業，並轉知受理繳存營業保證金之全國聯合會知悉經紀業註銷營業之情事。基於落實經紀業動態管理之考量，經紀業依同條例第9條第2項等相關規定請求退還原繳存之營業保證金之時點應以經直轄市或縣（市）主管機關（地政單位）核准註銷營業之日起算。查訴外人林口大地主公司向新北市政府申請組織解散備查，經新北市政府地政局於104年9月14日以新北地價字第1041750294號函准予備查。是以林口大地主公司自斯時起算滿1年後，即105年9月14日以後，始得請求退還營業保證金。而系爭扣押命令於105年9月12日送達被上訴人，此為兩造所無爭執，復據本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，是以扣押命令送達時，林口大地主公司尚無請求被上訴人退還所繳營業保證金之權利，即對被上訴人無得請求退還營業保證金之債權存在，上訴人請求確認營業保證金返還債權存在，自無理由。
㈢林口大地主公司既於105年9月14日後，始得請求被上訴人退
還原繳營業保證金，故自斯時起對被上訴人始有債權存在，惟被上訴人並未於此債權發生後向本院執行處聲請核發扣押命令，自非屬經扣押之債權。被上訴人於105年9月21日受理林口大地主公司申請退還營業保證金（參見原審卷第67頁），並於同年10月20日退還予林口大地主公司，尚非違反執行命令之行為，難謂其清償不生效力。被上訴人既已退還林口大地主公司之營業保證金，上訴人請求確認此部分債權存在，自無理由。
六、綜上所述，被上訴人對林口大地主公司應退還之營業保證金，已因被上訴人於105年10月20日清償而不存在，上訴人請求確認林口大地主公司對被上訴人之營業保證金返還債權535,765元存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 李子寧法 官 薛嘉珩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 劉庭君