臺灣臺北地方法院民事裁定 107年度事聲字第74號異 議 人 吳翊正相 對 人 瓏山林建築經理股份有限公司法定代理人 蔡孝宜代 理 人 王台生、王玟蘋、陳瀅如上列異議人對於本院司法事務官於民國107年3月2日所為106年度司聲字第1683號之裁定，聲明異議，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
其餘聲請駁回。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之；法院認第一項之異議為有理由者，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項前段、第2項、第3項定有明文。本件相對人（即聲請人）瓏山林建築經理股份有限公司（下稱瓏山林公司）代位異議人吳翊正，聲請通知對受擔保利益人鄭美蘭、鄭漢忠等行使權利事件，經本院司法事務官准以106年12月25日北院隆民譯106年度司聲字第1683號函通知行使權利。異議人不服，聲請撤銷本院106年12月25日北院隆民譯106年度司聲字第1683號函，經本院司法事務官以民國107年3月2日裁定駁回其聲請，異議人於同月7日收受本院司法事務官所為裁定後，遂於同月16日提起聲明異議，應屬合法。
二、本件異議意旨略以：異議人之所以暫不聲請返還提存物，係因相對人瓏山林公司違反兩造所簽立之聲證4協議書之約定，逕聲請本票裁定強制執行。異議人實無怠於行使權利情事，乃因雙方間仍有爭議故。且相對人該所持本票，已罹於時效，異議人因此對臺灣士林地方法院101年度司票字第214號、第215號民事裁定（下稱系爭本票裁定）之強制執行，已提起債務人異議之訴，現正審理中。倘容許相對人以此主張代位權，將得代位聲請行使權利、代位聲請返還提存物，而直接藉由違法強制執行程序扣押系爭提存物逕行取償。爰聲請撤銷106年12月25日北院隆民譯106年度司聲字第1683號函對受擔保利益人所為之行使權利通知等語。並聲明：原裁定廢棄。本院106年12月25日北院隆民譯106年度司聲字第1683號函應予撤銷。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。惟「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地」、「代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明」，最高法院亦著有50年台上字第408號判例、94年度台上字第301號裁定可資參照。且民法第242條代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。
四、經查：㈠本件代位人即相對人瓏山林公司主張其為異議人之債權人，刻正聲請執行異議人之財產，有其並提出系爭本票裁定2紙可按，應為事實。又異議人前依本院97年度重訴字第71號民事判決，提供新臺幣（下同）4,800萬元、1,200萬元為擔保，並以本院100年度存字第510號及100年度存字第442號提存事件提存，對相對人鄭美蘭、鄭漢忠之財產聲請假執行，今訴訟業已終結，然異議人未發函催告受擔保利益人行使權利，異議人並無爭執，且有臺灣高等法院101年度重上字第390號、最高法院106年度台上字第313號民事判決可表。然相對人依民法第242條、民事訴訟法第104條等之規定，代位異議人吳翊正，聲請本院通知受擔保利益人行使權利，異議人認不符合代位之法定要件，而以前詞抗辯。㈡而由異議人所提與相對人一同簽署之協議書以觀，雙方同意因異議人與地主訴訟（即本院97年度重訴字第71號民事事件），因地主當時上訴中，無法過戶，相對人同意墊付假執行擔保金、執行費用及異議人應給付地主之買賣價金期款等，異議人與訴外人韋麗華則同意交付同額本票作為清償擔保，異議人並同意於本院97年度重訴字第71號民事判決第1項包含擔保利益人鄭美蘭、鄭漢忠部分若經執行完畢，登記異議人時，同意按相對人與第三人簽署之土地預定買賣契約書辦理。又異議人與第三人為連帶保證人，擔保因該協議所生對相對人之債務。異議人於取回2筆假執行之保全金額後，相對人與第三人若仍未能達成清償或回復原狀之協議時，相對人得於雙方結算確認欠款額度內行使前開本票權利等情無誤。故系爭本票，依雙方前述協議約定，需於依約結算後於欠款額度內行使，然相對人於本件陳報對異議人之債權證明，即係以異議人前依協議書所簽發本票2紙向臺灣士林地方法院聲請之系爭本票裁定影本。查相對人亦係執系爭本票裁定，對異議人聲請強制執行，經本院民事執行處以105年度司執字第31966號受理在案，嗣經異議人與第三人韋麗華對相對人提起本院105年度重訴字第810號債務人異議之訴事件，現仍未終結，有本院索引卡查詢可考，則相對人僅依此主張其對異議人有債權，究否有理，仍待商榷。此經相對人亦自承：相對人要求異議人換開本票擔保風險，異議人雖同意卻嗣後附加許多條件，系爭擔保金既係相對人代墊，縱本票罹於時效，異議人仍應返還代墊款，異議人只是逼使相對人起訴請求返還代墊款而已等語，足見相對人對異議人所指雙方之間現有無如系爭本票裁定所表彰之債權，尚待訴訟釐清一情，亦無提出其他足資可認定其確有該等債權之相關證明。相對人雖另以：其業已依協議書第7、8、13條約定終止協議請求結算等語，並提出存證信函為憑，然雙方究有無進行結算？如尚未為結算，相對人對異議人結算後是否仍有無債權存在、該等債權是否與相對人所提系爭本票裁定所表票據債權相當，均無從認定。據上，相對人主張其為異議人之債權人，依前所述，徒憑該業已提起債務人異議之訴尚在訴訟中之系爭本票裁定，尚有疑義。縱然本件供擔保之本案訴訟業已判決確定，本院100年度司執字第17054號、100年度司執字第15905號強制執行事件亦分別經部分執行完畢、部分駁回執行聲請及相對人供反擔保撤銷執行程序而終結，異議人於該訴訟終結後，現仍尚未通知供擔保利益人鄭美蘭、鄭漢忠行使權利等節，雙方無爭執。然兩造就想對人所提系爭本票裁定之債權有無，既有爭議，且已為訴訟中，相對人憑此主張其為異議人之債權人而有代位權，本非無疑義，此部分相對人於106年11月2日所為補正，尚有不足；又依前所述，相對人亦未於書狀說明異議人有何如不代位行使權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要。本院司法事務官以原裁定駁回異議人之聲明，尚有未洽，異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，即屬有據，至異議人併請求對本院106年12月25日北院隆民譯106年度司聲字第1683號函予以撤銷部分，涉及司法事務官得否再命雙方補正、另行裁酌當否，或逕予撤銷，爰裁定如主文所示，並交由本院司法事務官另為更妥適之處理。
五、據上論結，本件異議為有理由，依民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
民事第七庭 法 官 徐千惠以上正本係照原本作成如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
書記官 官逸嫻