臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞簡上字第6號上 訴 人即附帶被上訴人 游壹尹被上訴人即附帶上訴人 龔莉光即臺北市私立築藝創造力文理美術短期補
班訴訟代理人 任順律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年11月9日本院臺北簡易庭105年度店勞簡字第13號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付新臺幣陸萬壹仟伍佰貳拾柒元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。
第一審經廢棄部分及第二審關於上訴、附帶上訴部分之訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460 條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第 436條之1第3項亦有明定。本件上訴人對於第一審判決關於駁回其未能請領失業給付之損害賠償新臺幣（下同）11萬8800元之敗訴部分提起上訴，被上訴人雖於上訴期間屆滿後之民國107 年2月2日始提起附帶上訴（本院卷第27頁），依前揭規定，仍應予准許。
貳、實體方面
一、本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：上訴人於101 年10月15日起，受雇於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）擔任美術老師，約定每月薪資3 萬2500元（下稱系爭勞動契約）。任職期間被上訴人均未替上訴人投保勞工保險（下稱勞保）、健康保險（下稱健保）、就業保險，亦未按月提繳勞工退休金，上訴人為延續年資，自行加入臺北市營造職業工會投保勞保。上訴人於105年6月中旬告知被上訴人欲於105年7月19日至21日請特別休假，被上訴人未為反對之意思表示，然嗣於105年7月16日要求上訴人填具上開特別休假之請假單，且遲至105年7月18日晚間始以簡訊及存證信函通知上訴人不予准假，上訴人收受上開簡訊時，已因排定休假前往澎湖，存證信函則於105年7月19日當日始由上訴人之家人收受，上訴人實無法於105年7月19日至被上訴人補習班上課，被上訴人前揭不准假之通知並不合法亦與誠信原則有違。詎被上訴人竟於105年7月21日寄發存證信函，以上訴人無正當理由繼續曠職3 日為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定，終止系爭勞動契約。惟被上訴人上開解僱並不合法，上訴人遂於105年7月26日，以被上訴人未替上訴人投保勞健保及違法解僱，違反勞動法令為由，依勞基法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約，又上開違法情形至上訴人為終止契約之意思表示時仍繼續存在，未逾30日之除斥期間，系爭勞動契約係於被上訴人收受該存證信函之日即105年7月27日終止，被上訴人應依勞基法第14條第4 項、第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，給付上訴人資遣費6萬1527元。另被上訴人未替上訴人投保勞健保，上訴人為延續年資，於102年3 月至105年6月自行加入臺北市營造職業工會之勞保，共支出4萬1674元，惟依上訴人之薪資級距，每月僅需負擔勞保費666 元，上開期間共僅需負擔2 萬6640元，被上訴人應依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1、3項之規定，賠償上開差額之損害1 萬5034元。又上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約後，即於105年7月29日至公立就業服務站登記求職，至同年11月間經親戚介紹始覓得工作，上訴人本得依就業保險法請領失業給付，然因被上訴人未替上訴人投保勞保及就業保險，致上訴人未能依法請領失業給付共11萬8800元，上訴人自得依就業保險法第38條第1 項規定請求被上訴人賠償。另上訴人係因被上訴人前於105年6月28日告知已將補習轉賣、9 月起薪資及上班方式均將變更，認被上訴人將依勞基法第11條第1款預告終止勞動契約，始於105年7月5日發簡訊表示工作至月底並請求被上訴人給付資遣費，並非自願離職之意，被上訴人既否認補習班轉賣情事，上訴人該簡訊之意思表示亦不生終止系爭勞動契約之效力。被上訴人共應給付上訴人資遣費、勞保費差額及無法請領失業給付之損害共19萬5361元，爰依法提起本訴，請求被告如數給付等語。
二、被上訴人則以：上訴人自101 年10月15日起任職於被上訴人，擔任美術老師之職，任職之初原約定每月薪資2 萬3580元，因被上訴人為短期補習班業者，非屬勞工保險強制投保單位，上訴人亦表明欲參加臺北市營造職業工會投保勞保，以延續其勞保年資，兩造遂協議由被上訴人補貼上訴人之健保費用等其他負擔（下稱補貼協議），故自102年1月起調薪為
2 萬8400元，嗣並於薪資單記載補貼之健保費1000元。嗣上訴人於105年7月初預告於105年7月底終止系爭勞動契約，且要求被上訴人給付資遣費等費用，經被上訴人拒絕，上訴人竟違反前揭補貼協議，藉故爭執被上訴人未投保之事宜，被上訴人為杜爭議始於105 年7月2日為被上訴人加保。嗣上訴人明知暑假期間補習班課務較為繁忙，仍於105年7月16日填具請假單，欲於105年7月19日至同年月22日間請年假4 日、105年7月23日至及同年月26至27日請工作假共3 日、105年7月28日至30日請年假3 日，被上訴人因105年7月19日至22日間已排有課程且無其他老師可代課，未同意上訴人請假，並於105年7月18日再次寄發存證信函並以簡訊告知未予准假之情，上訴人仍於105年7月19日至同年月21日間逕行曠職，被上訴人遂於105年7月21日以存證信函依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止系爭勞動契約，系爭勞動契約已於105年7月22日終止，或因上訴人前自願離職而終止，上訴人無從於系爭勞動契約終止後，復於105年7月27日主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約。況被告既非勞工保險強制投保對象，自無為上訴人投保之義務，且兩造就勞健保投保事宜已有前揭補貼協議，被上訴人未替上訴人投保就業保險亦係本於該補貼協議，被上訴人並無違反勞動法令之情事，上訴人臨訟始爭執上情亦已罹於30日之除斥期間，上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，顯無理由，其請求被上訴人給付資遣費及勞保費差額，亦屬無據。縱認上訴人為勞保條例之強制投保對象，上訴人係因參加營造職業工會之勞保而負擔保險費，並非為被上訴人負擔保險費而受有損害，其請求被上訴人給付勞保費差額亦屬無據。又被上訴人嗣為杜爭議，已於105 年7月2日為原告加保健保及就業保險，上訴人原受領之每月1000元健保費補貼共4 萬3000元，及被上訴人先行墊付之健保費自付額1 萬7052元，均屬不當得利，上訴人應返還上開金額共6 萬0052元予被上訴人，被上訴人亦得以上開金額為抵銷抗辯。另系爭勞動契約係經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止，與就業保險法第11條、第13條規定不符，上訴人本不得請領失業給付，亦無從請求被上訴人賠償。至被上訴人縱有成立新公司，亦與系爭勞動契約無涉，上訴人稱系爭勞動契約依勞基法第11條第1款終止之情等節，均無可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人6萬1527元，及自105年12月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並就勝訴部分為假執行及免為假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就其請求失業給付損害賠償11萬8800元敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人11萬8800元，及自105 年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。至上訴人請求勞保費差額1 萬5034元敗訴部分，因其未提起上訴而確定。又被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。附帶被上訴人答辯聲明：駁回附帶上訴。
四、兩造依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，不爭執事項如下（詳本院卷第69頁背面、第70頁）：
㈠上訴人於101 年10月15日至被上訴人補習班任職，擔任美術
老師，105年1月至6月份薪資為每月3萬2500元，有薪資單可佐（原審卷第112至113頁）。
㈡上訴人任職期間，被上訴人未為上訴人投保勞保及未提繳勞
工退休金。被上訴人於105 年7月2日為上訴人投保健保、勞工就業保險，有勞工保險投保資料及保險費繳納資料、全民健保投保暨退保申報表在卷可參（原審卷第45至49頁）。
㈢上訴人於105年7月5日以簡訊向被上訴人表示其工作至105年7月底，有簡訊在卷可參（原審卷第44頁）。
㈣上訴人於105年7月16日填載請假單，記載105年7月19日至同
年7月22日請年假4日，105年7月23日、7月26日至7月27日請工作假計3日，105年7月28日至105年7月30日請年假3日；有請假單3 紙在卷可佐。被上訴人於105年7月18日以文山興隆路郵局第000117號存證信函通知上訴人就上訴人所請年假不予准假，復於同日晚間9 時許，再以簡訊通知上訴人不予准假，有存證信函、上訴人106年5月18日準備書狀可憑（原審卷第54、117頁）。
㈤上訴人於105年7月19日至105年7月21日未到班，被上訴人於
105年7月21日隨即以文山興隆路郵局第000130號存證信函通知上訴人，依勞基法第12條第1項第6款規定繼續曠職3 日為由終止勞動契約。上訴人於收受該存證信函後，於105年7月26日寄發六張犁郵局第000416號存證信函主張被上訴人有未投保勞健保等違反勞工法令損害上訴人勞工權益情事，依勞基法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約，被上訴人於105年7月27日收受存證信函等情，有該存證信函暨回執在卷可參（原審卷第53至54、7至11頁）。
五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人未依法為其投保勞保、提撥勞退金，且於105年7月21日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約等情，違反勞動法令，伊已於105年7月27日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，被上訴人應給付上訴人資遣費6 萬1527元；另因被上訴人未替其投保就業保險，致其非自願離職後未能依就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項前段規定請領失業給付11萬8800元而受有損害，其得依同法第38條第1 項規定，請求被上訴人就其前揭損害負賠償之責云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，被上訴人並就其於原審敗訴部分提起附帶上訴。是本件之爭點闕為：㈠系爭勞動契約於何時經何人合法終止？㈡上訴人之各項請求有無理由？本院審酌如下：
㈠系爭勞動契約於何時經何人合法終止？⒈系爭勞動契約於105年7月25日經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止：
⑴按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6 日者，
雇主得不經預告終止僱傭契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。次按，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依勞基法第38條規定給予特別休假。
而依勞基法施行細則第24條第2 項規定，勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定之。準此，勞工繼續工作滿一定期間，固取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假日期，以免影響雇主正常營運，有礙產業之發展（最高法院104 年度台上字第1031號判決意旨參照）。
⑵本件被上訴人以其於105年7月16日已告知上訴人105年7月19
日至同年月22日因逢暑假期間，補習班課務繁忙，無法同意上訴人特別休假之申請；惟上訴人仍於上開期間無故不到職。是被上訴人遂於105年7月21日依勞基法第12條第1項第6款之規定終止系爭勞動契約等情，業據提出上訴人之請假單、105年7月18日存證信函及兩造之LINE對話紀錄等件為證（原審卷第50頁、第54頁；本院卷第38頁）；然為上訴人所否認，主張其於105年6月中旬以口頭向被上訴人表示欲於105年7月19日至同年月22日排定特別休假，被上訴人未為反對之意思表示。嗣於同年7 月16日始要求上訴人填具請假單，且於同年月18日晚間方以簡訊及存證信函告知不予准假之情，其並非無正當理由曠職云云。經查，觀諸兩造均不爭執之上訴人前揭所填載請假日期為105年7月19日至105年7月22日之請假單，填表日期欄位雖記載105年6月29日，惟上訴人已自承該請假單係於105年7月16日填載（原審卷第66頁），是上訴人於105年7月16日始填載該請假單之事實，首堪認定。復觀被上訴人於該請假單之單位主管欄位記載「已口頭告知教學業務繁忙，不准請假」等語（原審卷第50頁）；被上訴人於同年7 月18日寄發予上訴人之存證信函亦載明「台端又逕自提出年假，惟假單未填寫詳盡，且目前公司業務繁忙，本人口頭告知不予核准；台端若於正常上班日未到班，便為無故曠職，依勞基法相關規定辦理」等語（原審卷第54頁）；及兩造105年7月18日之LINE對話紀錄，被上訴人言及「已口頭告知7/19未准假，未到班以曠職辦理」等語（本院卷第38頁），堪認被上訴人確曾就上訴人前揭期間之特別休假表示不予准假。再依證人胡琳107 年3月6日到庭證稱：「法官問：
是否曾在105年7月間帶妳的孩子到被上訴人補習班上課時聽聞或見聞現場之上訴人與被上訴人龔莉光間有爭執或關於請假事由之相關對話？」、「證人胡琳答：我對於該事件有記憶。當天我是帶小孩去上課，準備要離去，在櫃檯閒聊，上訴人是我之前的同事，我有聽聞到上訴人說7 月要請假，龔莉光是說7 月間是暑假期間課程比較緊湊所以不准假」。關於上開對話之期日，證人胡琳亦稱：「對，我確實是當天帶我的小孩去上課，也是游小姐幫我上課，日期應該是105年7月16日無誤」等語（本院卷第62頁反面至63頁），足徵被上訴人於105 年7月16日即已明確表示不同意上訴人於同年7月19日至同年月22日間請假。衡諸被上訴人為美術補習班，其經營型態通常係供學齡兒童於課後或假期時學習才藝，故寒暑假期間之課務通常較為繁忙，倘於寒暑假期間有老師多日未能授課，勢將加重被上訴人所屬其他老師之工作負擔，或因無老師可代為於請假期間授課而影響被上訴人之經營，是被上訴人以105年7月19日至同年月22日間，補習班課務繁忙為由不予准假，應屬正當。再者，被上訴人亦提出105年7月間之工作進度表及課程表為證（本院卷第46頁、第48頁），足認被上訴人並非無故不准假。揆諸前揭說明，上訴人既未與被上訴人協商排定休假日期，且被上訴人甚已多次明確表示不予准假，理由正當，自難認上訴人確已完成特別休假之程序而可不到職服勞務。準此，上訴人逕於其指定排定休假之105年7月19日至同年月22日間未到職，難認具正當理由，自堪認定。被上訴人於105年7月21日以存證信函通知上訴人，依勞基法第12條第1項第6規定，以上訴人無正當理由繼續曠工3 日為由，不經預告終止系爭勞動契約，於法並無違誤。至上訴人主張其於同年6 月中旬即提出特別休假之申請，被上訴人未為反對之意思表示云云，固提出遠東航空公司之購票證明單為證（原審卷第120 頁）。惟該購票證明僅能證明上訴人於105年6月13日購買同年7 月17日前往澎湖之機票，尚難認上訴人已於105年6月中旬提出請假並獲准，所為前揭之主張難認屬實，自難採信。
⑶再按，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相
對人時，發生效力，民法第95條定有明文。查被上訴人以上訴人無正當理由繼續礦工3日為由，於105 年7月21日以存證信函為終止系爭勞動契約之意思表示（原審卷第7 頁）；該存證信函於105年7月25日始送達上訴人，有該存證信函之送達回執在卷可佐（原審卷第107 頁）。是依前揭規定，被上訴人終止系爭勞動契約之意思表示，於105年7月25日送達上訴人時始生效力，系爭勞動契約於105年7月25日終止一節，亦堪認定。被上訴人所辯系爭勞動契約於105年7月22日即已終止云云，尚非有據。
⑷又系爭勞動契約既於105年7月25日經被上訴人依勞基法第12
條第1項第6款規定終止，上訴人於系爭勞動契約終止後，自無從復於105年7月27日為終止系爭勞動契約之意思表示。是其主張於105年7月27日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，即非適法，本院對於其終止系爭勞動契約之所據，即無庸另為審酌，併予敘明。
⒉小結：上訴人未經被上訴人准假即逕於105年7月19日至同年
月21日間未到職，屬無正當理由曠工3日；被上訴人於105年
7 月21日以存證信函依勞基法第12條第1項第6款為終止系爭勞動契約之意思表示，該意思表示於105年7月25日送達上訴人時生終止效力，系爭勞動契約於105年7月25日經被上訴人合法終止；上訴人自無從於105年7月27日再為終止系爭勞動契約之意思表示。
㈡上訴人之各項請求有無理由？⒈資遣費部分：
按雇主依勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第18條第1款定有明文。被上訴人於105 年7月25日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，已如前述，揆諸前揭規定，上訴人依勞基法第17條、勞退條例第12條第1 項規定，請求被上訴人給付資遣費，自非法所准，無從准許。
⒉未能請領失業給付之損害賠償：
按失業給付之請領條件係被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項第1 款、同條第3項定有明文。經查，系爭勞動契約既係經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止，自與就業保險法第11條第3 項所稱之「非自願離職」定義不符。
被上訴人縱確實替上訴人投保就業保險，上訴人亦無從請領失業給付，自無損失可言。是上訴人依就業保險法第38條第
1 項規定，請求被上訴人就其未能請領失業給付之損害負賠償責任，亦屬無據。
六、綜上所述，系爭勞動契約經被上訴人依勞基法第12條第1 項第6 款規定於105年7月25日合法終止，上訴人依勞基法第18條第1款規定請求資遣費6萬1527元，即屬無據，不應准許；該終止事由與就業保險法所定非自願離職之定義不符，上訴人本無從依就業保險法第11條規定請領失業給付，其請求被上訴人依同法第38條第1 項規定，給付其未能請領失業給付之損害賠償11萬8800元，亦無理由，應予駁回。原審就上訴人請求未能請領失業給付之損害賠償11萬8800元部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。惟原審就上訴人請求給付資遣費6 萬1527元部分，為被上訴人敗訴判決，自有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1 第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林振芳法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
書記官 范國豪