臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第112號原 告 郭衍吟訴訟代理人 涂予彣律師（法扶律師）被 告 群益金鼎證券股份有限公司法定代理人 王濬智訴訟代理人 黃彥翔上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。查原告起訴時，原聲明：確認兩造僱傭關係存在。嗣於民國107年2月2日以民事準備狀追加民法第478條前段請求權基礎，並追加第2項聲明：
被告應給付原告自106年12月10日起至復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）21,009元。再於107年7月23日以民事言詞辯論意旨狀前項聲明變更為：被告應給付原告14,006元，並自107年1月1日起至復職之日止，按月給付原告22,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息（見本院卷二第39頁）。被告對於上開追加，已表示沒有意見（見本院卷二第106頁），揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告自95年6月1日起受僱於被告，擔任營業員乙職，被告前
曾於104年1月15日以原告「未能達成業績目標」，依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由資遣原告，經本院以104年度勞訴字第69號、臺灣高等法院以104年度勞上字第126號、最高法院以105年度台上字第1673號判決，認定被告未施以特別輔導措施，未盡輔導之能事，未採取其他懲戒或調職等較輕之處分，即進行資遣原告，不符「解僱最後手段性」之要求，被告解僱不合法，確認兩造之僱傭關係存在。詎原告於105年11月1日復職後，被告竟於106年12月8日以原告仍然未能達成業績目標為由，依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，惟原告否認有被告所指業績不佳之事實，縱有業績不佳，被告終止勞動契約亦不符解僱最後手段性，自屬非法解僱，故於106年12月9日以臺北松江路郵局3110號存證信函通知被告違法解僱乙事，並於106年12月11日赴被告公司上班，但打卡之工作證已遭被告消磁而無法繼續提供勞務，爰依民事訴訟法第247條請求確認兩造間僱傭關係存在。
㈡依最高法院105年度台上字第675號裁定意旨，應認被告自10
6年12月10日起即拒絕受領原告提供勞務，負受領勞務遲延責任，而被告受領勞務遲延後，未催告原告給付勞務，故被告受領勞務遲延之狀態未終了，被告應給付原告自106年12月10日起至106年12月31日止期間工資共14,006元（以每月基本工資21,009元計算，計算式：21,009元×20/30﹦14,006元），及自107年1月1日起至復職之日止，按月給付基本工資22,000元。惟原告於受資遣時，已受領資遣費130,572元及29日之預告工資21,904元，為無法律上原因受有利益，應予扣除。爰依民法第487條前段規定、勞動契約約定請求給付工資。
㈢聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告14,0
06元，並自107年1月1日起至復職之日止，按月給付原告22,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。⒊前揭第2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告確有不能勝任工作之情形：
⒈按工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有標準，並就不符雇
主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護，及雇主事業之有效經營及管理。
⒉原告所任職務為證券營業員，達成業績目標，獲取利潤為原
告所應履行之勞務，亦為被告透過僱傭契約所欲達成之客觀合理之經濟目的。證券營業員的工作表現主要係依據手續費收入業績（貢獻度）評估，依被告於105年10月訂定之「經紀部貢獻度檢討標準」（下簡稱「貢獻度檢討標準」）第1點規定，檢討標準及處理方式：固獎制營業員（即原告採行之獎金制度），檢討標準為（貢獻度）連續3個月（含）以上或近6個月每月平均未達1.5倍者，淘汰或調降獎金條件。
可知被告業已明訂營業員之業績標準，及未達標準之處理方式。「貢獻度」係以營業員之每月底薪金額計算，原告105年11至12月底薪為20,008元，106年1月至11月底薪為21,009元，故原告應達成之業績標準，以貢獻度1.5倍計算，105年11至12月間為30,012元，106年1月至11月間為31,513元。而原告自105年11月至106年11月間各月份之貢獻度為928元、1,883元、7,580元、2,497元、6,100元、9,704元、6,143元、5,333元、3,161元、7,358元、9,760元、25,034元、20,916元，均不足其應達成之業績目標，平均達成率僅26%。被告雖於106年1月啟動負貢獻輔導計畫，惟經過11個月的輔導，仍未獲改善，原告連續13個月未達1.5倍貢獻度之業績標準。
⒊原告所屬之大興分公司自105年11月至106年11月營業員貢獻
度排行表，原告連續13個月為最後一名，在全部營業員中，僅原告一人連續3個月以上或近6個月每月平均未達1.5倍之業績標準。可證被告所訂業績標準屬合理且可達成，而原告確有難以勝任工作之情事。
㈡被告已執行輔導計畫，惟遭原告拒絕，被告多次主動要求原
告轉調、申請勞資爭議調解均無果，給予13個月改善期，方終止勞動契約，符合最後手段性：
⒈依「檢討標準」第2點規定，未達業績標準之營業員，負貢
獻連續月份3個月以下，應填寫負輔導計畫、負貢獻輔導紀錄、業務目標設定面談表，留存分公司；連續3個月（含）以上或近6個月每月平均負貢獻，除填寫負輔導計畫、負貢獻輔導紀錄、業務目標設定面談表，需再填警示通知單，並掃描送回總公司業務管理處。原告105年11月之業績貢獻度為928元，12月為1,883元，均遠低於30,012元之標準，被告即於106年1月11日，啟動輔導機制，指派營業部李志強副理對原告實施負貢獻輔導計畫，以協助原告提升專業能力，改善績效。負貢獻輔導計畫內容包含：與營業員面談進行溝通指導，說明前期業務概況，共同檢討未達目標之原因，提供改善建議與解決方法，輔導計畫及執行情形，預計處理方式，並請原告填寫實際call客戶數與其他交辦業務回報紀錄，協議設定業務目標等。為協助原告招攬客戶買賣股票、基金等金融商品，並安排研究部、財富管理部、債券部等部門之研究員或外部投資顧問，陪同原告拜訪客戶，或舉辦理財講座，提供專業投資意見與操作策略。為協助原告增加客源及開發客戶，陸續轉撥43戶，資產市值共1,798萬元之靜止客戶，請原告連絡客戶以增加業績，可見被告確已提供適當之改善方法，協助原告提升業績。然而，自106年1月起至同年11月止，被告先後對原告實施11次負貢獻輔導計畫，原告僅在第1次輔導時在輔導計畫文件上簽名，嗣後被告再發給負貢獻檢討相關文件，原告收下後，即拒絕配合填寫及簽名交回，故被告除依規定按時執行負貢獻輔導計畫外，僅能另以電子郵件方式通知原告並留存紀錄。又原告於106年5月時已連續4個月每月均為負貢獻，依「檢討標準」規定，已達淘汰標準，被告於106年5月23日除上述輔導文件外，並對原告發出「通知單Warning Letter」，通知原告自105年12月1日至106年3月31日未達業績目標，如未能如期於通知日之次月底前達成業務目標，將協議調降薪資或可能依勞動基準法第11條第5款辦理資遣。嗣為給予原告機會，寬限考核期至106年11月，惟原告仍未改善。
⒉由於原告拒絕配合輔導計畫及填寫相關文件，故負責輔導原
告之營業部主管李志強副理除仍定期給予原告輔導計畫文件，亦持續以電子郵件提供原告高資產客戶名單，建議搭配超級贏家的雲端策略選股做為和客戶互動參考，對於公司分配的靜止戶，建議告知客戶變更服務營業員，並留電話給客戶，詢問客戶投資上的需求；整理客戶持股之籌碼面及技術面資料給原告，請原告多和客戶聯絡、互動，爭取客戶提高交易周轉率；針對庫存資產較高、交易周轉率較低的客戶，建議介紹風險較低之固定收益商品（如海外債券）給客戶；為協助原告開發業務，整理客戶狀況，提供原告做為和客戶互動之參考；整理庫存持股前40大的客戶名單，及24檔個股的財務、籌碼及技術面資料提供給原告；並表示願陪同原告訪客、call客，亦多次向原告表示沒有看到原告連絡客戶的狀況，促請原告主動與客戶連絡，並填寫訪談紀錄表。惟被告自106年1月5日起先後發出16份電子郵件，以協助輔導原告提升業績，然原告除制式回覆「請下正式公文。請恢復原狀。」外，未見任何積極之改善動作。
⒊被告為提升營業員對市場的了解與投資策略、基金商品類型
的認識，及針對不同屬性商品及客戶的銷售技巧，開發客戶及訪客追蹤管理等專業技能。亦於106年5月12日舉辦「海外基金投資及業務開發專業輔導」課程，邀請富蘭克林證券投資顧問股份有限公司投資顧問部副理，講述海外基金市場解析及投資策略、基金介紹及海外基金業務開發專業技能，106年5月25日舉辦「海外基金銷售技巧」課程，由被告公司營業部副理，講述瞭解客戶屬性、適合客戶屬性的商品、不同屬性客戶的銷售話術、call客及訪客的追蹤管理及股票型基金短中期操作方式等增進業務技能之培訓課程，惟原告均不出席。
⒋因原告業績始終未見起色，而無法勝任證券營業員之工作，
被告亦曾尋思以調整職位、提供適任的工作來協助原告，故被告曾多次主動詢問原告調職之意願，包括：①106年1月16日寄發「群益投顧內部招募敬請參考」電子郵件，說明依原告之學經歷、並具有分析師資格，符合群益投顧市○○路研究員之條件，可申請調任；②106年2月14日寄發「公司內容人才招募請參考」電子郵件，說明相較於業務工作，結算部債券結算交割人員職務比較穩定，請原告考慮；③106年8月14日寄發「公司其他部門職缺供參考」電子郵件，說明以原告的學經歷，研究部產業研究員、整合行銷處行銷企劃人員，應會更適合原告，更能發揮專長，如原告有興趣，可協助安排和部門主管面談，惟原告均不予理會。④106年8月23日被告直接發給原告「職務調整通知單」，明確告知原告之業績表現已不能勝任證券營業員一職，促請原告於3日內填寫有意願調任之職務，被告將依內部調動規定辦理職務調整，惟原告仍拒看及拒收。⑤106年10月18日鑑於原告已連續9個月未達業績標準，乃安排原告於10月20日回總公司與經紀部業務管理處林佳漢經理面談，轉調為非業務性質之行銷企劃人員職務，惟原告仍未出席。
⒌原告對於負貢獻輔導計畫及相關教育訓練課程，均拒看、拒
收、制式回覆「請下正式公文」，或乾脆相應不理，其不願接受輔導、不參加課程、拒絕填寫貢獻檢討表、業務目標設定面談表等怠於履行職務之行為，已影響被告公司業務之執行，使被告難以為正常經營管理，亦未盡原告之忠誠履行勞務給付義務。因此，被告於106年8月4日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，請求原告能履行勞動契約達成業績目標，惟原告無視於被告自106年1月起即每月發出的業績檢討及警示通知單，以「不能理解資方所稱業績未達標準之情事，拒絕與資方溝通、資方持續違法中，在此條件下資方的任何行為都是違法」等空泛理由，拒絕勞動局之調解，而於106年8月31日調解不成立。
⒍依最高法院106年度台上字3038號民事判決意旨，原告於106
年5 月時已連續四個月每月均為負貢獻，依「檢討標準」規定，已達淘汰標準，被告於106年5月23日對原告發出「通知單Warning Letter」，限期於106年6月底改善，惟原告屆期仍未達成業績目標，被告並未逕依規定遽予資遺，仍然持續給予協助輔導，並一再寬限觀察及改善期間，原告截至106年11月，未達業績目標及業績排名為最後一名之期間累計已達13個月，原告之工作表現不僅不符業務目標，亦影響分公司整體績效，其諸多不配合輔導計畫之行為，主觀上亦有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之違反忠誠履行勞務給付義務。被告業依內部規定評價原告工作能力並給與合理的改善期間與機會，於用盡各種業務輔導措施、調整職務及勞資調解等各種迴避解雇之保護手段後，始與原告終止僱傭契約，符合解僱最後手段性原則，並依勞動基準法第16條、第17條給予預告期間及資遣費，足以保障原告免受解雇之突襲，被告依勞基法第11條第5款終止雙方間之勞動契約，並無不法。
㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第482-483頁）：㈠原告自95年6月1日起受僱於被告，擔任營業員乙職，負責期
貨、股票交易等業務，被告嗣依勞動基準法第11條第5款規定，於104年1月15日資遣原告，案經本院以104年度勞訴字第69號、台灣高等法院104年度勞上字第126號、最高法院105年台上字第1673號判決認定被告之資遣不合法。
㈡原告於105年11月1日復職後，被告嗣於106年12月8日以原告
未能達到業績目標為由，依勞基法第11條5款不能勝任工作，預告原告將於106年12月10日終止兩造間之僱傭契約（見本院卷一第55頁所附之「預告終止勞雇關係通知」）。
㈢原告每月工資為21,009元（底薪）。
㈣原告已受領資遣費130,572元及29日之預告工資21,904元。
四、本院之判斷：㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。又按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，而勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內；勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之；且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、95年度台上字第1866號判決要旨參照）。次按僱用人為其事業之發展及永續經營，對於所僱用業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所訂業績目標與受僱人之職級、薪級相當，並無顯然高估，致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，則受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，僱用人即非不得以受僱人之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約（最高法院103年度台上字第1254號判決要旨參照）。
㈡原告主張其並無不能勝任工作之情形，縱有其情，被告於10
6年12月10日依勞動基準法第11條第5款規定解僱原告，違反解僱最後手段性原則，而不合法，不生終止契約之效力，爰請求確認兩造間僱傭關係仍存在，及給付薪資等語，均為被告所否認，並執上詞置辯。是本件所應審究者為：①被告依勞動基準法第11條第5款終止兩造間僱傭關係，是否合法？（⒈本件是否受前案既判力拘束、及有無爭點效之適用？⒉原告是否不能勝任工作？⒊被告解雇原告是否符合最後手段性？）；②如不合法，原告請求被告給付14,006元，並自107年1月1日起至復職之日止，按月給付原告22,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，有無理由？經查：
①被告依勞動基準法第11條第5款終止兩造間僱傭關係，是否
合法？⒈本件是否受前案既判力拘束、及有無爭點效之適用？⑴按既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之
狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院著有39年台上字第214號民事判例可資參照）。又按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決參照）。
⑵經查，原告於前案係主張被告於104年1月15日以原告自103
年7月至12月任職期間不能勝任工作而終止僱傭契約，係不合法，不生終止之效力，而訴請確認僱傭關係存在，及請求被告給付薪資7,868元，及自104年7月1日起至復職之日止，按月給付原告新臺幣20,008元，有原告所提出之臺灣高等法院104年度勞上字第126號判決可稽（見本院卷二第55-65頁）。前開案件確定後，原告於105年11月間復職，被告於106年12月10日再以原告於105年11月復職後至106年12月任職期間，仍有不能勝任工作之情事，而依勞動基準法第11條第5款規定，通知原告終止兩造僱傭契約，原告認為被告於106年12月10日所為之資遣亦不合法，而提起本件訴訟，可知前案確定判決與本案之原因事實並不相同，訴訟標的、訴之聲明亦非相同、相反或可代用，故非屬同一事件，自不受前案既判力之拘束。且被告於106年12月10日資遣原告是否合法，亦非前案之審理範圍，自亦無爭點效之適用。
⒉原告是否不能勝任工作？
被告抗辯其於105年10月已訂定檢討標準，明訂營業員之業績標準，及未達標準之處理方式，原告之職務為營業員，但原告自105年11復職起至106年11月間各月份之貢獻度，均未達成其業績目標，平均達成率僅26%，連續13個月為最後一名，在全部營業員中，僅原告一人連續3個月以上或近6個月每月平均未達1.5倍之業績標準，認原告確有難以勝任工作之情事等語，經查：
⑴被告於105年10月訂定並公布施行貢獻度檢討標準，將其所
屬員工之獎金制度分為一般制、固獎制及新人制，如有連續3個月以上未達其基本薪之一定倍數者（按一般制、固獎制及新人制分別為1.3倍至2倍），按其情節分別為減薪、淘汰或調降獎金條件等方式處理，業據提出貢獻度檢討標準為證（見本院卷一第161頁）。而查，被告為證券公司，其營業之主要收入來源之一即為營業員從事證券交易所賺取之手續費，是被告對其所屬營業員訂定業績目標，為被告透過僱傭契約達成客觀上合理經濟目的之正常經營管理行為，證券營業員達成被告所訂之業績目標，為被告公司獲取利潤亦為營業員應履行之勞務義務，是被告以證券營業員之手續費收入業績，作為評估營業員的工作表現及能力之標準，核屬相當，並無不當聯結之情。復且，依被告所提出之該公司自105年11月至106年11月間，同時期所屬之24名營業員之每月業績明細表（見本院卷一第165-189頁）可知，95%以上之員工均可達成前揭貢獻度檢討標準所訂之要求，堪認上開工作規則所訂之業績要求，客觀上亦屬合理並無高估或過苛，應具拘束雙方之效力，則被告自得據為評定其所屬員工是否具有足以勝任工作之標準，原告既於105年11月復職，自應同有適用。
⑵原告自105年11月復職後至106年11月間，其基本薪分別為20
,008元（105年度）、21,009元（106年度），則依貢獻度檢討標準之固獎制1.5倍計算，其每月平均應達之業績金額分別為30,012元、31,513.5元。但依被告所提出之該公司自105年11月至106年11月間，同時期所屬之24名營業員之每月業績明細表（見本院卷一第165-189頁）可知，除原告外，其餘23名員工均可達標準以上，原告則每月之業績均未達檢討標準之最低要求，分別僅有928元、1,883元、7,580元、2,497元、6,100元、9,704元、6,143元、5,333元、3,161元、7,358元、9,760元、25,034元、20,916元，且其無法達成業績標準之情形，連續達13個月，是被告抗辯原告確有難以勝任工作之情事等語，堪信為實。原告否認其有不能勝任工作之情，自無可取。
⒊被告解雇原告是否符合最後手段性？⑴依貢獻度檢討標準第2條規定，負貢獻連續3個月以下，須填
寫輔導計畫、負貢獻輔導紀錄、業務目標設定面談表留存分公司；連續3個月（含）以上或近6個月每月平均負項獻，須填寫輔導計畫、負貢獻輔導紀錄、業務目標設定面談表、警示通知單，掃描給業管處人員。而查，被告於原告連續負貢獻，即自106年1月起依上開規定開始實施負貢獻輔導計畫，前後共11次，有被告提出之負貢獻同仁輔導計畫、業務輔導紀錄、業務目標設定面談表、通知原告之電子郵件及讀取紀錄等為證（見本院卷一第191-317頁），但原告除於106年1月第1次輔導計畫原告曾簽名其上，其餘各次均拒絕填寫，針對被告之第1次輔導計畫，提出載有：「1、依最高法院民事裁定一○五年度台上字第一六七三號，請先賠償本人的損失，否則本人將依法起訴公司」、「2、獎金是否改為壹億十萬六千元？不司不要只會要求勞工，而不懂付出，否則那叫做壓榨勞工。」、「3、若公司還是執意繼續違法，本人將依法起訴公司。聽新聞說公司要賣掉，若公司違法，可能為公司帶來負面的影響，影響公司的價碼。」等內容之附件回應，而未積極接受被告之輔導。又被告啟動前述輔導期間，並依貢獻度檢討標準規定，於106年5月23日對原告正式發出「通知單Warning Letter」，通知原告有連續3個月或近6個月平均每月未達薪資1.5倍應予淘汰之情形，請原告於通知日之次月底前改善並達成業績目標，如未能如期達成業務目的，將協議調降薪資或可能依勞動基準法第11條第5款辦理資遣，提醒原告改善，亦有通知單可按（見本院卷一第241頁）。此外，為協助原告改善績效，被告另提供該公司高資產客戶名單、整理客戶持股之籌碼面及技術面資料予原告，建議原告針對庫存資產較高、交易周轉率較低的客戶，介紹風險較低之固定收益商品給客戶，協助原告開發業務，亦有被告提出之相關電子郵件為證（見本院卷一第319-427頁），但原告對被告之協助均僅消極回復：「請下正式公文」作為回應（見本院卷一第321、329、343、349、357、363、
369、375、379、381、389、395、401、407、413、419頁）。綜此各情，堪認被告對於原告連續無法達成業績目標，已依檢討標準進行相關之輔導、警示程序及提供協助。
⑵被告於106年5月12日舉辦「海外基金投資及業務開發專業輔
導課程」，邀請富蘭克林證券投資顧問股份有限公司投資顧問部副理，講述每外基金市場解析及投資策略、基金介紹及海外基金業務開發專業技能；於同年月25日舉辦「海外基金銷售技巧」課程，由被告公司營業部副理講述瞭解客戶屬性、適合客戶屬性的商品，不同屬性客戶的銷售話術、call客及訪客的追蹤管理及股票型基金短中期操作方式等課程，並通知原告參與，但原告均不出席等語，亦據其提出106年5月12日「海外基金投資及業務開發專業輔導課程」及106年5月25日「海外基金銷售技巧」課程通知電子郵件及教育訓練簽到表為證（見本院卷一第429-441頁），堪認被告亦有提供相關教育訓練，以協助原告提升其工作能力，但原告對各該教育訓練有消極不為參與之情。
⑶被告因原告業績始終未見起色，認其無法勝任證券營業員之
工作，曾多次主動詢問原告調職之意願，包括：⑴106年1月16日寄發「群益投顧內部招募敬請參考」電子郵件，說明依原告之學經歷、並具有分析師資格，符合群益投顧市○○路研究員之條件，可申請調任；⑵106年2月14日寄發「公司內容人才招募請參考」電子郵件，說明相較於業務工作，結算部債券結算交割人員職務比較穩定，請原告考慮；⑶106年8月14日寄發「公司其他部門職缺供參考」電子郵件，說明以原告的學經歷，研究部產業研究員、整合行銷處行銷企劃人員，應會更適合原告，更能發揮專長，如原告有興趣，可協助安排和部門主管面談，惟原告均不予理會。⑷106年8月23日被告直接發給原告「職務調整通知單」，明確告知原告之業績表現已不能勝任證券營業員一職，促請原告於3日內填寫有意願調任之職務，被告將依內部調動規定辦理職務調整，惟原告仍拒看及拒收。⑸106年10月18日鑑於原告已連續9個月未達業績標準，乃直接通知原告於10月20日攜帶個人履歷、學資料及相關證照，至總公司與經紀部業務管理處林佳漢經理面談，轉調為非業務性質之行銷企劃人員職務，而原告並未出席等情，亦據其提出上揭歷次電子郵件為證（見本院卷一第443-469頁），堪認被告亦已提供原告調職之機會。
⑷原告擔任營業員，兩造約定之薪資為底薪21,009元，業績獎
金另計，為兩造所不爭執（見本院卷一第482頁），而其中業績獎金須視原告之業績情況而定。被告抗辯原告於上開任職期間之業績不佳，除底薪外，並無任何業績獎金可領，調降獎金條件，並不會使原告受到任何經濟上之不利益，無法促使原告改善等語，堪予採信。又原告之底薪即為法定最低工資，被告亦無法以調降底薪之方式，調整與原告間之勞動契約。是被告抗辯其無法以調降薪資之方式調整兩造間之勞動契約等語，堪予採信。原告主張被告未選擇調降獎金而逕自解僱，違反最後手段性原則云云，並無可採。
⑸綜上各情，原告已有連續13個月無法達成被告公司所訂定之
貢獻度檢討標準所訂之業績目標，而有不能勝任營業員工作之情形。被告於此情形下，已先後依貢獻度檢討標準第2條規定對原告採取11次輔導計畫，及依規定正式發出警示通知外，並主動提供被告公司之高資產客戶名單，及整理客戶持股之籌碼面及技術面資料予原告，建議原告針對庫存資產較高、交易周轉率較低的客戶，介紹風險較低之固定收益商品給客戶，協助原告開發業務，藉以提高其業績。此外，復於106年5月12日及106年5月25日提供「海外基金投資及業務開發專業輔導課程」、「海外基金銷售技巧」教育訓練課程，但原告對於上開各項協助，均消極不為參與，甚至拒絕參與。復因原告於上開任職期間，因業績不佳，除底薪外，並無業績獎金可領，調降獎金條件並無實益，而原告之底薪為法定最低工資，並無任何調整之空間。被告並已多次提供調職機會，但原告均拒看及拒收，於被告直接通知原告於106年10月20日攜帶個人履歷、學資料及相關證照，至總公司經紀部業務管理處面談轉任行銷企劃人員事宜，但原告仍消極拒不出席，堪認原告於主觀上顯然欠缺改善之意願，則被告抗辯：原告確有不能勝任工作之情事，且已達無法期待其與被告繼續維持僱傭關係之程度，其得依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，且未違反解僱最後手段性原則，自屬有據。
⒋原告雖另以：被告均未以正式公文通知，係屬違法云云，然
查，勞僱關係存在中，勞僱雙方之通知方式，不以正式公文通知為限，凡以口頭、電子郵件、書信或任何可到達對方之方式均無不可。茲被告既已以電子郵件等方式，先後對原告為上述各項通知，並已到達原告，自生通知之效力，原告以被告未以正式公文通知為由，主張被告終止契約不合法，亦無可採。
⒌從而，被告於106年12月10日終止兩造間之勞動契約，應屬合法。
②兩造間之勞動契既經被告合法終止而歸於消滅，則原告請求
確認兩造間之僱傭關係存在，並進而請求被告給付106年12月10日至106年12月31日間之薪資14,006元本息，及自107年1月1日起至復職之日止，按月給付原告22,000元本息，自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間之僱傭契約及民法第487條前段規定，請求被告給付原告14,006元，並自107年1月1日起至復職之日止，按月給付原告22,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
勞工法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 郭書妤