臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第129號原 告 張軒涵被 告 黃俊雄即元大地政士事務所訴訟代理人 吳幼玲上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國一百零七年十一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾參萬肆仟貳佰陸拾伍元，及自民國一０七年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣參仟貳佰伍拾捌元至原告勞工保險局勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣肆萬肆仟柒佰伍拾伍元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參萬肆仟貳佰陸拾伍元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴狀記載被告為元大地政士事務所，惟該事務所組織種類為黃俊雄個人獨資，業經被告供述在卷（院第29頁），並有財政部臺北國稅局中正分局函、公示登記等資料在卷可參（證物袋內、院卷第59頁、第61頁），原告嗣更正被告為「黃俊雄即元大地政士事務所」，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告於起訴狀所列聲明第一、二項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）168,066元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」、「被告應發給原告非自願離職證明書。」，嗣於審理中變更第一項聲明為「被告應給付原告163,265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」、「被告應提繳3,258元至原告勞工退休金個人專戶」，另撤回原第二項被告應發給非自願離職證明書之聲明及106年勞動節工資之請求，有本院107年11月16日言詞辯論筆錄參照（院卷第66、67頁），核原告所為應屬請求基礎事實同一下為訴之變更、減縮應受判決事項之聲明，於法應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國101年7月9日起受僱於被告，因被告從未給予特
別休假，乃於107年1月初要求依法給予一年15天之特別休假，但被告於107年1月25日以書面表示「原告每年排休10天（5年多）」，只同意給予10天休假。原告遂於107年2月22日以存證信函送達被告，表示被告所為違反勞動基準法第38條規定，依勞動基準法第14條之規定，不經預告期間終止二造勞動契約，並要求被告應給付特別休假工資、資遣費及非自願離職證明書，惟未獲被告善意回應。
㈡原告於101年7月至103年1月間月薪新臺幣（下同）25,000元
、103年2月至104年2月月薪26,500元、104年3月至105年1月月薪28,000元、105年2月至107年2月之月薪29,000元，得請求之項目（計算式如司勞調字卷第4-5頁）：
1.資遣費：以原告工作年資5年7月又14日，平均工資為29,000元為計算基礎，每滿一年發給二分之一月平均工資，乘計為81,200元（計算式：29000[5+224/365]1/2）。
2.特休未休工資：原告自103年7月8日工作滿1年起，每年度各有7日、7日、10日、14日、15日之特別休假未休，分別乘計各年度終結時日薪，被告各應給付6,183元、6,533元、9,667元、13,533元、14,500元，小計50,416元。
3.勞動節工資：原告102至104年勞動節應休未休，被告各應給付833元、883元、933元，小計2,649元。
4.高薪低報6%勞退金之差額：被告自103年2月調整薪資後，歷次投保薪資應各為27,600元、27,600元、28,800元、30,300元，惟實際投保薪資僅各為25,200元、26,400元、26,400元、26,400元，各段期間短繳金額分別為288元、792元、1,584元、1,170元，小計3,834元。
5.預告期間工資：原告係依勞動基準法第14條之規定終止二造勞動契約，且原告年資已滿五年，預告期間為一個月，得請求相當一個月之預告期間工資29,000元。
㈢爰依兩造勞動契約關係及勞工退休金條例第12條第1項（資
遣費）及第14條第1項（勞退金差額）、勞動基準法第37至39條（勞動節及特休未休工資）、（類推適用）第16條（預告期間工資）等規定，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告163,265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.被告應提繳3,258元至原告勞工退休金個人專戶。3.訴訟費用由被告負擔。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告終止勞動契約不合法，因為被告事務所原來每日上班時間8小時，後來調整改為7小時、周休2日，年度特別休假就在每天少上班1小時休完，一年52周計算，至少少上4、50天班，比法定30日特別休假還多。又原告來面試時也是跟原告如此告知，原告期間也未曾要申請特別休假等語，並聲明原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自101年7月9日起受僱於被告，101年7月至103年1月間
月薪25,000元、103年2月至104年2月月薪26,500元、104年3月至105年1月月薪28,000元、105年2月至107年2月之月薪29,000元，最後上班日為107年2月22日。
㈡因被告於原告任職期間從未給予特別休假，原告於107年1月
初要求依法給予一年15天之特別休假，但被告於107年1月25日表示「原告每年排休10天（5年多）」，只同意給予10天，原告乃於107年2月22日以存證信函送達被告，表示被告所為違反勞動基準法第38條規定，依勞動基準法第14條之規定，不經預告終止勞動契約。
㈢原告於102年至104年的勞動節均上班工作。
㈣被告於107年7月5日業依勞工保險局通知，補列原告105年3
至6月份調整提繳工資為28,800元，共補繳576元。被告並因未覈實申報員工投保薪資，遭勞工保險局行政裁罰。
四、原告以勞動基準法第14條第1項第6款終止二造勞動契約，是否有理由？㈠按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇
主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項本文訂有明文。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假。特別休假之工資應由雇主照給，105年12月6日修正前後之勞動基準法第38條第1項、第39條前段均分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款亦有規定。此開規定為勞動條件最低標準，而國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，據勞動基準法第1條第1項前段、第2項開宗明義揭櫫此旨。準此，兩造間所締立勞動契約內容合法與否，端視其內容是否低於勞基法所保障勞工最低勞動條件之標準而定。勞工最低法定保障權利應不能拋棄之，亦不能由勞資合意予以變更。
㈡查原告自101年7月9日起受僱於被告，至最後上班日107年2
月22日之任職期間從未使用特別休假，其於107年1月初向被告請求依法給予一年15天之特別休假，但被告於107年1月25日同意僅給予10天等節，為兩造所不爭執。被告固抗辯面試時已告知原告調整每日上班時間為7小時、周休2日，年度特別休假在每天少上班1小時休完，原告期間也未曾要申請特別休假云云，惟特別休假制度有助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，亦可維護勞動力，以落實勞工休息權（105年12月21日立法理由參照），性質上與分散在每日工時間之休息時間，自不能比擬等視，有薪之特別休假立法意旨既在保障勞工之身心及維護其勞動力，自不能由勞資合意取消或要求勞方預先拋棄特別休假之權利。況且，工資之約定本係勞資雙方得就工作之內容、性質等項目綜合考量後予以議定，倘雇主認為勞工工時較短、內容輕鬆，自可在法定範圍內與勞工協議改定合理工資，然非可據此要求勞工不得請領特別休假之事由。又依雇主應於勞工符合特別休假條件時，告知勞工依規定排定特別休假，並應於勞工符合特別休假條件之日起三十日內為之，勞動基準法第38條第3項、同法施行細則第24條第3項亦有明文，此係課與雇主主動通知勞工排定特別休假之義務，被告於原告合於特別休假條件時，即應依法告知由原告排定或二造協商調整休假，被告自不能以原告接受勞動契約內容（院卷第31頁），或從未提出特別休假之申請為由（院卷第68頁），認為原告自行放棄，或將未使用特別休假之原因歸責於原告，則被告上開抗辯均屬無據，均不足採信。是以，原告於107年2月22日以存證信函送達被告，表示被告所為違反勞動基準法等法令規定，依上開勞動基準法第14條之規定終止勞動契約，自屬於法有據。
五、原告請求資遣費部分：㈠按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
㈡原告既依勞動基準法第14條規定合法終止二造勞動契約，已
如上述，依上開規定，自得依法請求資遣費。又原告主張於終止契約前6個月平均工資即為29,000元，為被告所不爭執，又原告自101年7月9日受僱起至107年2月22日離職日止，年資為5年7個月又13天，新制資遣基數為2.811（新制資遺基數計算公式：｛5年+[ 7月+13日÷28當月份天數]÷12｝÷2，小數點後三位以下四捨五入），原告得請求被告給付之資遣費為81,519元（計算式：月薪29,000元×資遣費基數
2.811），原告僅請求資遣費81,200元，應予准許。
六、原告請求預告期間工資部分：按依勞動基準法第11至18條之規定，勞動契約合法終止及關於雇主給付預告期間工資、資遣費之情形，可分為：㈠單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定須經預告，且依同法第17條規定須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：依同法第16、17條規定，須經預告且須發給資遣費；⑵由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告，但可請求資遣費；②依同法第15條規定，勞工須經預告，且依同法第18條第1款規定，不得請求資遣費。㈡合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。是勞工依據同法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與焉。又於勞工片面單方表示離職或合意終止契約者，雇主並無遵守預告期間之義務，且勞工主動對雇主表示終止契約者，則其對於另謀他職及其另謀他職所需之時日，應早有預估，即無保障其因預告期間經濟利益之餘地。查本件係由原告單方片面依據勞動基準法第14條之規定終止，依前揭說明，其請求被告發給預告期間工資29,000元，即無理由，不應准許。
七、原告請求特別休假未休及勞動節上班工資部分：㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，修正前之勞動基準法第38條、第39條及同法施行細則第24條分別定有明文。嗣勞動基準法第38條有關特別休假規定於105年12月6日修正，並自106年1月1日施行，依修正後之同法第38條第1項、第4項亦分別規定：「三年以上五年未滿者，每年十四日。五年以上十年未滿者，每年十五日。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」。是以，勞工特別休假係按年度計算，本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。
㈡本件原告於101年7月9日起至107年2月22日任職期間均未請
特別休假，且原告未請休假係可歸責於雇主之原因，原告據此主張被告應給付在職期間之特休未休工資：
1.原告於102年7月9日起工作1年以上，至104年7月8日未滿3年，每年應有7日特別休假，以原告各年度終結月薪26,500元、28,000元分別計算，其2年度特別休假未休工資各計6,183元、6,533元。（計算式：[ 26,500÷30×7]、[ 28,000元÷30×7]，元以下均四捨五入）
2.原告於104年7月9日起工作3年以上，至105年7月8日，應有10日特別休假，以原告當時月薪29,000元計算，該年度特別休假未休工資計9,667元。（計算式：29,000÷30×10）
3.原告於105年7月9日起工作3年以上，至106年7月8日未滿5年，適用修正施行後之新法，應有14日特別休假，以原告當時月薪29,000元計算，該年度特別休假未休工資計13,533元。
（計算式：29,000÷30×14）
4.原告於106年7月9日起工作5年以上後，應有15日特別休假，以原告當時月薪29,000元計算，年度特別休假未休工資計14,500元。（計算式：29,000÷30×15）㈢是以，原告請求特休未休工資50,416元（計算式：6,183＋6,533＋9,667＋13,533＋14,500），自屬有據，應予准許。
㈣再按紀念日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均
應休假。第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，105年12月6日修正前後之勞動基準法第37條、第39條均定有明文。查原告於102年至104年的勞動節（5月1日）均上班工作，為被告所不爭執，是雇主即被告徵得勞工即原告同意，於該3日法定休假期間工作上班，依勞動基準法第39條規定，被告應加倍發給工資，又原告各該年度月薪25,000元、26,500元、28,000元，是其請求3個年度積欠勞動節工資2,649元，為有理由。（計算式：[ 25,000＋26,500元＋28,000元]30）
八、原告請求被告提繳勞工退休金差額部分：㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
㈡上開勞工退休金條例相關規定，性質上屬於強制規定，不得
以當事人之特別約定排除，違反者應認定無效。而依該條例第7條第1項規定，凡是適用勞動基準法之本國籍勞工，均為該條例之適用對象。本件中，原告屬本國籍勞工，與被告間具有勞動契約關係，自有上開規定之適用。又原告每月工資為40,000元，被告每月應按勞工退休金月提繳工資分級表規定（本院卷第25頁，歷年規定相同），為其提撥勞工退休金2,406元（40100×6%＝2406），且此項義務並不因有無為原告投保勞工保險而不同。然被告從未按月足額提撥原告之勞工退休金，則原告請求被告提撥不足額之金額，即有理由。㈢查原告於103年2月至103年3月間月薪26,500元，依勞工保險
投保薪資分級表，被告應為原告月投保薪資為27,600元，惟被告僅投保25,200元，提撥不足金額2個月共288元（計算式：[ 27,600-25,200]6%2）；原告於103年4月至104年2月月薪26,500元，被告應為原告月投保薪資為27,600元，惟被告僅投保26,400元，提撥不足金額共11個月792元（計算式：[ 27,600-26,400 ]6%11）；原告於104年3月至105年1月月薪28,000元，被告應為原告月投保薪資為28,800元，惟被告僅投保26,400元，提撥不足金額共11個月1,584元（計算式：[ 28,800-26,400 ]6%11）；原告於105年2月至105年6月月薪29,000元，被告應為原告月投保薪資為30,300元，惟被告僅投保26,400元，提撥不足共5個月金額1,170元（計算式：[ 30,300-26,400 ]6%5）。又被告於107年7月5日業經勞工保險局通知，補列原告105年3至6月份調整工資為28,800元，共補提繳576元，被告並因未覈實申報員工投保薪資，遭勞工保險局行政裁罰等節，為二造所不爭執，並有被告提出107年5月份雇主提繳資料、原告之勞工保險局投保薪資調整表在卷可佐（院卷第37、81頁），是被告為原告提撥不足勞退金差額，扣除其嗣於107年7月間補提繳576元後，仍應提繳3,258元至原告勞工退休金個人專戶。（計算式：288＋792＋1,584＋1,170－576）
九、綜上所述，原告依據二造勞動契約、勞動基準法第14條第1項、第37條、第38條、第39條及勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項等規定，請求被告應給付資遣費81,200元、特別休假未休工資50,416元、勞動節工資2,649元，合計共134,265元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年4月1日（見北司勞調字卷第30頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨提繳3,258元至原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
十、本判決第一項就原告勝訴所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。原告雖聲請本院為假執行之宣告，惟此僅係促請本院依職權為之，依首揭說明，自應由本院依職權宣告假執行，至原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
勞工法庭 法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 曾鈺馨