臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第242號原 告 林雅珺訴訟代理人 鄭凱鴻律師被 告 領航大健康股份有限公司法定代理人 蔡素玲訴訟代理人 王勝彥律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國108年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣29,524元，及自民國107年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣1,836元至原告設於行政院勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之1，餘由原告負擔。
五、本判決第一項、第二項得假執行。但被告如以新臺幣31,360元原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時第1項、第3項原聲明：被告應自民國106年11月11日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）41,690元，及各期給付分別自翌月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；被告應給付原告129,444元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。復於108年1月10日以民事準備㈡狀就第3項聲明追加並聲明：被告應給付原告129,524元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院卷第304頁）。嗣於108年1月17日本院言詞辯論期日就第1項、第3項聲明變更為：被告應自106年11月11日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告41,690元，及各期給付分別自翌日5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；被告應給付原告129,524元，及自107年11月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院卷第351頁至第352頁）。經核原告前揭第1項聲明之變更，係屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，另第2項聲明之變更，核屬就應受判決事項之擴張、縮減，均與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告於104年2月21日核准設立，為提供醫療健康服務與經營
管理之公司，原告於104年9月進入被告公司擔任專案管理師，工資為40,690元，原告任職滿1年後，被告公司於105年9月調升原告工資為41,690元。原告於106年4月初確定懷孕後，即於同年5月告知同事及被告公司代表人蔡素玲，因原告被診斷出有子宮出血、收縮與胎盤偏低之嚴重問題，身體極度不舒適，無法久坐於辦公室工作，上班期間亦曾緊急請假至醫院檢查，因原告懷孕狀況不樂觀，醫師囑咐須臥床安胎休養，故原告自106年7月19日開始陸續向原告請安胎假，亦主動於106年7月31日簽呈函請被告公司依勞動基準法（下稱勞基法）之規定調整原告職務內容。豈料被告公司對原告健康狀況並未多加體諒，反是對原告多加刁難，因原告慮及當時仍為被告公司大陸業務之對口，故於安胎假期間仍時而依循公司習慣，於公司群組報告業務，卻遭被告公司總經理謝正源警告不可於群組中越級報告（惟只有原告曾遭此警告，其餘同事報告均無事），甚至原告曾由同事轉達、告知總經理謝正源有於公司例會上，稱如須請安胎假，須持醫學中心等級醫療機構開立之診斷證明方才准假，當時被告公司只有原告請安胎假，總經理謝正源之發言顯然是針對原告而來。又原告於106年8月31日領薪當天，赫然發現領取之工資僅有30,690元，短少10,000元，原告旋即聯絡被告公司，卻遲遲未得正式回應，原告是經由其他同事告知，才知被告公司以目前未賺錢為由，逕自宣佈片面減薪，被告公司從未告知原告減薪一事，亦未取得原告同意，且被告公司嗣後更逕自調降原告勞保投保級距。原告之後一再向被告公司爭取給付工資差額，卻只換來被告公司經理楊順晴於信件中批評原告自私自利、只顧自己安胎休養、不管公司死活，抱怨原告的業務由其他同事承接、增加他人業務量之回應。而原告因向被告公司爭取未果，於106年9月15日申請勞資爭議調解，106年10月11日勞資調解不成立，嗣後被告公司即於106年10月20日寄發資遣通知單予原告，以勞基法第11條第2款為由資遣原告，主張雙方勞動契約關係於106年11月10日終止，被告已給付原告資遣費45,898元。另原告因認為被告公司之行為已涉及性別工作平等法（下稱性平法）之懷孕歧視等違法行為，故向臺北市勞動局性別工作平等會申訴，經臺北市政府勞動局性別平等會評議被告公司違反性平法第21條第2項之規定成立。
㈡依勞基法第21條第1項、第22條第2項、臺灣高等法院99年度
勞上易字第37號判決意旨，原告於106年8月31日發現薪資短少10,000元後，即立刻聯絡被告公司，明確表達不同意減薪，惟被告公司卻遲遲不回應原告，故原告又於同年9月4日再次寄信詢問、告知不同意減薪，被告公司經理楊順晴直至同年9月7日才回覆原告，惟信件內容卻是針對原告請安胎假一事加以批評、抱怨原告請安胎假不關心公司、只關心自己，並且直接請原告重簽減薪後之勞動契約等，並未與原告溝通減薪事宜、徵求原告同意，故原告於同年9月8日回信再次重申不同意減薪。原告直至106年9月27日仍寄信予被告公司，告知須給付短少之工資並且減薪一事須與伊協商、取得伊同意才可以，原告於同年11月6日寄予被告公司之信件，仍明確表達是被告公司片面減薪，原告並未同意，是被告公司片面減薪不生效力，被告之工資應為雙方約定之薪資41,690元。
㈢被告公司於106年10月20日寄送資遣通知單予原告，以勞基
法第11條第2款「公司因虧損或業務緊縮」為由資遣原告，主張兩造勞動契約於106年11月10日終止，惟被告為一新設立公司，實際上正處於大張旗鼓擴張業務階段，被告公司甚至還於106年8月在北京成立子公司聘請員工，並且被告公司於原告離職後立刻於1111人力銀行網站徵才，嗣後確實也以高於原告減薪後之工資聘請新進員工，另被告公司於106年間亦考慮以較高之租金預算承租新辦公室，可證被告公司仍有相當資力得以擴張編制、實際上亦不斷致力於擴大經營，被告公司根本沒有所謂業務緊縮或虧損而無從再聘用員工之情事，被告公司顯然只是認為原告並無生產力、徒增人事成本而不願再聘用原告，依最高法院100年度台上字第1159號裁定意旨，被告公司以公司虧損或業務緊縮事由資遣原告，並不符合最後手段性，更欠缺社會正當性，被告公司之資遣並不生效，兩造之僱傭關係仍存在。
㈣原告可請求之數額如下：
⒈原告得請求被告公司自106年11月11日起至原告復職之日止
，按月給付原告工資41,690元，及按月提繳2,520元至原告設於勞保局之勞工退休金專戶，爰依兩造間勞動契約、勞基法第22條規定請求之。
⒉原告自始即不同意被告減薪，故被告仍應以約定之薪資41,6
90元給付予原告，故被告應給付106年8月、9月、10月短少之工資數額共19,324元{計算式：⑴8月份：41,690元–31,690元﹦10,000元。⑵9月份：128小時×（41,690元/30日/8時）﹦22,324元（請假時數乘以）每小時工資；41,690元–22,324元–668元–447元﹦18,341元（應領工資扣除請假工資、勞健保）；18,341元–13,679元﹦4,662元（應領工資扣除片面扣薪後發給工資）。⑶10月份：請假128小時，計算同9月份，短少4,662元。⑷共計：10,000元﹢4,662元﹢4,662元﹦19,324元}，爰依勞動契約、勞基法第22條第2項規定請求之。
⒊原告於104年9月起任職於被告公司並投保勞保，106年4月初
確定懷孕，106年11月10日遭被告退保後，於106年12月9日分娩，原告之勞保投保年資已符合勞工保險條例（下稱勞保條例）第20條第2項生育給付之請領資格，被告公司片面減薪後，即逕將原告之勞保投保資薪資級距由42,000元調降至31,800元，顯係將原告投保薪資以多報少，致使原告受有應領生育給付短少10,200元{計算式：（42,000元–36,900元）/30日×60日﹦10,200元}之損害，爰依勞保條例第20條、第32條、第72條第3項規定請求之。
⒋被告不合法片面減薪致原告受有勞工退休金提繳金額短少之
損害，被告自應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條之規定負擔損害賠償責任，而應提繳106年9月、10月、11月勞工退休金差額共1,836元{計算式：（42,000元–31,800元）×6%×3月﹦1,836元}至原告個人退休金專戶。⒌原告懷孕期間常因子宮出血、低胎盤、心臟二尖瓣膜脫垂變
嚴重等問題飽受身心煎熬，醫生因此嚴厲叮囑原告須長時間臥床安胎休養，原告因此不得已須向被告請安胎假，甚至主動請求調整業務內容以避免影響被告公司業務執行效率，惟被告公司卻因原告於懷孕後即申請安胎假，而認原告無法分擔業務量，造成人事成本無端支出，認為原告僅顧及自己、罔顧公司營運狀況，更因此認為原告工作態度不佳、沒有忠誠度云云，被告公司對於原告請安胎假之行為極度不諒解。又被告公司因原告請安胎假，先是被告公司總經理於例會場合公開批評原告，要求原告須提出醫學中心等級之醫療機構開立之診斷證明書方可請假，之後被告公司更是未經原告同意即片面減薪，原告認為片面減薪不合理，故據理力爭、亦申請勞資爭議調解，惟被告公司卻於兩造勞資調解不成立後，立即以公司虧損為由寄發資遣通知單，於原告分娩前1個月終止與原告之勞動契約，卻又於資遣原告後，立刻於人力銀行網站徵才，被告公司對原告之種種敵意作為，都是於原告懷孕後請安胎假才發生，被告之行為確實是針對原告之不利處分與懷孕歧視。原告懷孕後之身體健康狀況本非原告可控制，原告於懷孕期間，已因出血、低胎盤等問題飽受煎熬，卻又遭被告公司如此歧視對待，原告當時雖堅強地向被告爭取應得之權益，惟實際上精神已深深受此影響，常覺痛苦而以淚洗面，卻又擔心沮喪情緒可能影響肚中胎兒，原告心中之壓力與矛盾、無奈，實難以言喻，被告公司違反性別工作平等法之違法作為，確實已造成原告精神上之痛苦，違反性平法第10條前段、第11條第1項、第15條第3項、第21條第2項規定，原告自可依性平法第29條之規定，請求被告公司給付原告精神慰撫金100,000元。
㈤聲明：⒈被告應自106年11月11日起至原告復職之日止，按
月於每月5日給付原告41,690元整，及各期給付分別自翌月5日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。⒉被告應自106年11月11日起至原告復職之日止，按月提繳2,520元整至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。⒊被告應給付原告129,524元整，及自107年11月13日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。⒋被告應提繳1,836元整至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告不爭執「被證6」（Gmail）「被證7」（移交清冊）「
被證8」（單筆付款交易明細）形式上真正，顯然對於被告於106年10月22日依勞基法第11條第2款虧損規定，預告原告於106年11月10日終止勞動契約，並給付資遣費45,898元，並無爭議。且原告嗣後向本院民事庭提起小額訴訟（案號：107年北勞小字第1號，下稱前案）時，亦不否認已資遣之事實，僅爭執被告片面剋扣薪資，及資遣前勞保勞退有差額21,160元未依規定提撥，足見原告對於兩造間勞雇法律關係終止業已明確，並無爭執。又原告亦未依民事訴訟法第247條提起確認兩造間勞雇法律關係存在，竟另外請求被告自106年11月11日起至原告復職之日止，按月給付原告41,690元，即無理由。
㈡被告終止兩造間僱傭契約合法：
⒈被告公司因營運虧損，未有盈收，前案被告所提供之被告公
司「資產負債表」「損益表」「金流表」「費用超額表」、被告公司新、舊勞動契約、全部人員「薪資明細表」「勞動部勞工保險局」107年4月3日保費資字第10760081250號函被告公司被保險人名冊、「台北市政府勞動局」107年4月24日北市勞就字第10640663802號函及審定等得以證明。復由總經理謝正源於106年7月26日會議中決定，為渡過難關，研擬減薪程序，並配合修訂勞動契約，自106年8月1日起，公司全面性減薪25%。依勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」，雇主得預告勞工終止勞動契約，舉重明輕，雇主營運困難時當然得予減薪。
⒉本案被證1、2、3部分，業於前案經證人楊順晴業務經理到
庭說明，減薪並非針對原告一人，原告於前案小額訴訟表格內容不爭執被告公司全面減薪25%之事實，若本件原告再透過訴訟而不必減薪，對其他員工不公平，違反「民事平等原則」。
⒊原告於前案自呈106年10月11日「勞資調解會議紀錄」（即
本案原證6），勞方主張：第3項末段「同意自即日（即106年10月11日，即調解日期）起按月減薪5,000元，惟不同意自106年8月1日起，即減薪1萬元整」，顯見原告知悉被告公司營運虧損。又由被證4可知，原告有與被告公司同仁連絡乙事（康宇為邱康宇主任），被告公司已告知公司業務虧損全面減薪，被告公司並請原告重新簽訂勞動契約。另依被證6，原告於106年10月21日，要約「資遣費計算公式及資遣費薪資何時發給」？原告甚至要求被告公司發給「非自願離職證明與服務證明」，上開非自願離職證明書所載離職原因即為勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」，原告明知。
⒋被告否認有找更大辦公室，也沒有兩套帳。另被告固有於人
力網站上刊登高於原告減薪後之工資聘請新進員工之徵才廣告，惟這是公司維持的基本人力，與原告離職職位無關，且原告為不定期勞動契約，被告在資遣原告後，人員已短少2人，被告不得已乃刊登徵才廣告，以定期勞動契約（3個月）招聘人員即陳俞璇，以一人抵充二人工作量（包括原告職務在內），以致薪資略高。
⒌兩造僱傭關係業已於106年11月10日終止，原告已受領資遣
費45,898元；又原告同意資遣，並反問資遣費、薪資被告何時給付？何時發給非自願離職證明與服務證明（被證6）、被告發出資遣通知，預告期間為106年10月22日，兩造僱傭契約終止日期為106年11月10日（被證5、資遣通知單）、原告同意於同年11月10日辦理離職手續（被證7、移交清冊），並於已辦妥離職手續後，由被告公司會計已將資遣費45,989元，於同年月30日匯入原告帳戶內（被證8），原告皆未予拒絕，至少亦有「默示的意思表示」或「意思實現」之適用，被告終止勞動契約合法。
⒍由前案可知，原告並不爭執兩造間僱傭關係業已終止，僅要
求終止勞動契約前，被告「擅自」減薪，及未予提撥的106年9月、10月勞退差額而已。又原告進而於前案民事準備書狀㈢事實及理由主張兩造間僱傭關係終止，因勞保失業給付短少21,420元，違反「禁反言」原則，且若被告「片面」終止勞動契約不合法，兩造間勞雇關係存在，原告何來失業可言，何來再向被告請求失業損失，前後矛盾，益徵原告有失誠信原則。
㈢臺北市政府勞動局，關於「懷孕歧視」（性別工作平等法第
11條第1項）、「拒絕安胎 假申請」（同法第21條第1項）、「提出被告公司違反性平法之申訴而遭不利處分」（同法第36條），行政機關皆認為不成立，僅就「請安胎假遭受不利處分」（同法第21條第2項）尚有爭議，被告公司已循行政救濟中，上開行政處分，攸關本件者，即被告公司並無違反性平法第36條規定，申言之，被告公司作成資遣決定，並無民事、行政上之不法。
㈣原告請求均無理由：
⒈原告計算基礎係以未減薪前薪資41,690元計算有違誤，應以減薪後之薪資31,690元計算。而：
⑴被告106年9月、10月分別請假時數128小時，則被告公司分
別給付原告9月份、10月份薪資13,679元（計算式：31,690元÷8÷30=132元（時薪），請假128小時則為16,896元（132×128＝16,896元），應與扣抵。31,690元–16,896元–668元–447元﹦13,679元。），並無短付。申言之，如以41,690元計算，與以31,690元計算之差額即為4,662元。
⑵被告公司既無片面減薪，依31,690元計算，即無所謂的勞退
提撥減少（被告公司係以31,800元提撥計算標準，反而高於31,690元之時薪）。
⑶準此，9月份、10月份薪資，並無短少，亦無勞退差額給付1,836元（8月、9月、10月，勞退6%提撥之總額）。
⒉原告已承認被告公司「虧損或業務緊縮」予以減薪，即無提繳勞工退休差額致勞保局之勞工退休金專戶之損害。
⒊原告既然同意資遣，且受領資遣費，即無所謂精神慰撫金爭議。
㈤原告所舉臺灣高等法院96年重勞上更㈠字第3號給付工資等
事件，與本件案情不同（該事件為不合於勞基法第11條第2款終止勞僱契約），不得比附援引。
㈥聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第272頁）⒈原告於104年9月1日起任職於被告公司，擔任專案管理師，於105年9月之工資為41,690元。
⒉被告公司於106年8月1日將原告之工資減薪為31,690元，原告已表示不同意減薪。
⒊被告公司於106年10月22日依勞基法第11條第2款規定，預告
原告於106年11月10日終止勞動契約，並給付資遣費45,898元，原告已經收取。
⒋被告公司於106年11月間在1111人力銀行網站刊登徵才廣告，以高於原告減薪後之工資聘請新進員工。
四、本院判斷：原告主張被告公司於106年10月22日以勞基法第11條第2款「公司因虧損或業務緊縮」事由預告於106年11月10日資遣原告，終止兩造間之勞動契約不合法，兩造之僱傭關係仍存在，並進而請求：⑴被告應自106年11月11日起至原告復職之日止，按月給付原告工資41,690元，及按月提繳2,520元至原告設於勞保局之勞工退休金專戶；⑵被告應給付106年8月、9月、10月短少之工資數額共19,324元，及補提繳106年9月、10月、11月勞工退休金差額共1,836元至原告個人退休金專戶；⑶被告應賠償因投保薪資以多報少，致使原告受有應領生育給付短少10,200元之損害；⑷被告有違反性平法第10條前段、第11條第1項、第15條第3項、第21條第2項規定情事，造成原告精神上之痛苦，應依性平法第29條規定給付原告精神慰撫金100,000元等語，均為被告否認。是本件之爭點為：㈠被告於106年10月22日以勞基法第11條第2款之事由，預告於106年11月10日資遣原告，終止兩造間之勞動契約是否合法？如否，兩造是否另有默示合意終止勞動契約？㈡原告請求被告自106年11月11日起至原告復職之日止按月給付原告工資41,690元，及按月提繳2,520元至原告設於勞保局之勞工退休金專戶，有無理由？㈢原告請求被告給付106年8月、9月、10月短少之工資共19,324元，及補提繳106年9月、10月、11月勞工退休金差額共1,836元至原告個人退休金專戶，有無理由？㈣原告請求被告賠償應領生育給付短少10,200元之損害，有無理由？㈤原告依性平法第29條規定請求給付精神慰撫金100,000元，有無理由？茲分述如下：
㈠被告於106年10月22日以勞基法第11條第2款之事由，預告於
106年11月10日資遣原告，終止兩造間之勞動契約是否合法？如否，兩造是否另有默示合意終止勞動契約？①按雇主有虧損或業務減縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞
基法第11條第2款定有明文。是虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，此由勞基法第11條第2款規定之反面解釋自明（最高法院91年度台上字第787號判決意旨參照）。次按企業在經營上難免因景氣下降等因素而生虧損，或為因應市場環境等之變化而須緊縮經營，無論虧損或業務緊縮，最後均可能須裁減人員，此乃為求經營合理化而解雇員工，應為企業經營上之正常手段，是勞基法第11條第2款規定，雇主非於有虧損或業務緊縮時，不得預告勞工終止勞動契約，自反面解釋，即雇主於經營上有虧損或業務緊縮時，即可預告勞工而終止勞動契約。所謂「虧損」，乃指資產不足抵償負債，亦即是收入不敷支出而言，又企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷（最高法院96年度台上字第1935號判決、95年度台上字第2716號判決意旨均同此見解），且是否虧損得以事業之資產負債或財務報告為憑。另勞基法第11條第2款規定雇主因虧損或業務減縮時可經預告終止勞動契約，基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的，以限制雇主解僱權限，是雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
②本件被告主張系爭勞動契約已因前揭事由而合法終止，既為
原告否認。是此項次應審究者為：⒈被告公司是否有虧損或業務減縮之情形？⒉如是，終止兩造間勞動契約是否符合最後手段性原則？⒈被告公司是否有虧損或業務減縮之情形？
證人楊順晴於本院前案中作證：從公司開業兩年半以來都是處於虧損狀態，導致公司營運困難，甚至瀕臨解散，原因是業務做不上來，我們每個禮拜的例會都有告訴員工，106年7月時，在會議中宣布公司虧損須要減薪，所以從106年8月1日開始減薪，每個員工的減薪0.25，減薪的金額不同。除了減薪外，也積極開發新業務，增加新的合作方案及合作夥伴等語在案。
⒉依據前案法院向財政部臺北國稅局函調被告之105年度營利
事業所得稅結算申報書及會計師查核報告書等資料顯示，被告公司於104年及105年度分別虧損3,037,711元、1,228,582元，另依據證人楊順晴於該案訴訟中所提出原告亦不爭執真正（見本院卷第354頁）之資產負債表、損益表、年度專案損益表、科目餘額明細表、現金及銀行存款金流餘額表、費用超額表等資料可知，被告公司於106年1月至10月為止，累計虧損金額已達4,943,922元，是被告公司自104年2月間營業以來至與原告終止勞動契約前確實均呈現年年虧損狀況，累計至106年10月為止，虧損總額已達926餘萬元。參之被告公司在106年11月10日時，公司之實收資本總額僅有16,200,000元，亦有前案卷內所附公司登記資料可參，足認被告公司在106年10月22日預告原告資遣時，公司經營短短兩年半的時間，實收資本額已虧損近6成，不可謂不嚴峻。從而，被告抗辯其公司確實存有虧損之情形等語，堪信為實。
⒉終止兩造間勞動契約是否符合最後手段性原則？⑴被告公司自成立以來，在經營上年年有上述之年年虧損狀況
，是為使被告公司得以繼續經營，而進行必要之諸如減薪，甚至解僱員工，當為企業經營上之正常手段。參酌前揭財政部臺北國稅局所提供之105年度損益表可知，被告公司該年度申報之營業費用（不含營業成本）7,086,142元中，薪資支出佔4,654,884元，即佔營業費用比例高達65.68%，是酌減薪資之支出，使營業費用減少，確實於被告公司之經營會有所幫助。
⑵本件被告公司針對經營虧損，係先採取手段較輕之減薪方式
等情，業據證人楊順晴於前案作證時證述在卷，並有證人楊順晴作證所提出原告亦不爭執真正之106年8月30日簽呈可佐。依上開簽呈所載，除總經理外，一律減薪25%，該公司總經理則批示同意上開簽呈所擬減薪之意見，惟同時表示其本人願同減30,000元，但原告拒絕接受上述減薪條件，此為兩造所不爭執。又查，被告公司全部人員僅有6人為原告所是認。該6人分別為總經理1人、經理1人、主辦會計1人、專案管理師1人、主任1人、企劃專員1人。而其中主辦會計人員之工作性質，與原告完全不同，係屬於會計專業工作，不適宜調任原告充任；總經理、經理則屬原告原職級之管理階層人員，亦不適調任原告充任；企劃專員之職級及薪資均較原告之專案管理師為低，其原有薪資猶較原告遭減薪後之薪資還低，原告既已不同意被告之減薪政策，則將其調往較其減薪後之薪資更低之企劃專員，亦不適宜。至於主任一職，其原有職級及薪資（32,000元），亦較原告之原有職級及薪資（41,690元）為低，並原告被減薪後之薪資（3,169元）相當，茲原告既已不同意被告之減薪政策，則將其調往與其減薪後之薪資相當之主任一職，亦不適宜，況該職務之人員並無離職，亦無從將原告調任該職務。綜此可知，被告公司內部亦無其他適合之職位可資調任原告充任，則被告於106年10月22日預告原告資遣，堪認已符合最後手段性原則。
⑶原告另主張被告於資遣原告後，就原告所遺職務有重新招募
等情，業據證人楊順晴於前案中作證在卷，而堪信為實。惟承前述，被告公司係因虧損而資遣原告，並非因業務減縮而資遣原告，則原告遭資遣後所遣職務，為維持被告公司之正常營運，自仍須有進聘相關人員處理。況依證人楊順晴之證詞，該新聘僱之員工薪資為35,000元，雖高於原告遭減薪後之薪資（31,690元），但確實低於原告之原有薪資（41,690元），益證被告確實有因虧損而透過減薪方式以謀繼續經營之情。是尚難以被告另有重新招募相同職務人員之情形，而否認被告公司經營確有虧損之事實。
⒊綜合上述，被告公司確實自成立以來年年均呈現虧損，且至
資遣原告為止，短短兩年半之時間中已虧損實收資本近6成。而被告於預告資遣前，係先採取較為輕微之減薪手段，但遭原告拒絕，因被告公司內部復無其他可以滿足原告之原有薪資條件而適宜調任之職缺，因而於106年10月22日以有勞基法第11條第2款之事由，預告終止兩造間之勞動契約，堪認已符合最後手段性原則。從而，本件被告依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約，應屬合法。至於被告雖另抗辯兩造有默示同意終止勞動契約部分，因被告之終止合約，自無庸再予審究。
㈡原告請求被告自106年11月11日起至原告復職之日止，按月
給付原告工資41,690元，及按月提繳2,520元至原告設於勞保局之勞工退休金專戶，有無理由？被告依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約為合法，兩造間之勞動契約已於106年11月10日合法終止，業經審認如前，則原告依據兩造間勞動契約、勞基法第22條規定請求被告按月給付薪資41,690元，及按月提繳2,520元至原告之勞工退休金專戶，自均無理由。
㈢原告請求被告給付106年8月、9月、10月短少之工資數額共
19,324元，及補提繳106年9月、10月、11月勞工退休金差額共1,836元至原告個人退休金專戶，有無理由？①按工資係勞工因工作而獲得之報酬，應由勞雇雙方議定之，
且不得低於基本工資，除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，工資應全額直接給付勞工，同法第2條第3款、第21條第1項、第22條第2項亦有明定。而勞動契約係約定勞雇關係之契約，其本質在於雇主負有提供工作予勞工並給付工資之義務，而有享受勞工工作成果之權利；勞工則負有提供職業上之勞動力，為雇主服勞務之義務，並享有得向雇主請求給付工資之權利。從而，工資之數額、給付時間及方法為勞動契約之重要內容，自應由勞雇雙方明白約定，若有不利於勞工之變更，依前開法條規定及勞基法之立法意旨，雇主僅於取得勞工明示同意或雙方重新約定之情形，始得為之。
②本件兩造於106年11月10日終止勞動契約前，被告公司雖有
前述之減薪規劃，但已遭原告拒絕，業如前述，則揆諸前揭說明，就原告任職期間之工資，被告公司仍應照兩造間之勞動契約約定給付，而不得自行按其所預定之減薪計畫逕行扣減。準此，被告應支付原告之106年9月份、10月、11月份薪資即為41,690元，並應按月提繳工資42,000元之級距計算，提繳6%至原告之勞工退休金專戶。被告抗辯公司已公布原告減薪為31,690元，自應按31,690元計付薪資，並無短付、短撥勞工退休金云云，自無可取。
③原告得請求補給薪資及補提繳勞工退休金若干？⒈原告主張106年8月份薪水，被告短付10,000元；9月份及10
月份各短少4,662元，合計19,324元；另106年9月、10月、11月份之勞工退休金，被告僅按31,800元提繳6%，亦有短提繳1,836元等語。經查：
薪資請求部分：
⑴8月份：被告不爭執，僅按減薪後之薪資給付原告31,690元
，是原告主張被告短付薪資10,000元（41,690元–31,690元﹦10,000元）等語，堪信為實。
⑵9、10月份，被告不爭執按月薪31,690元計算，扣減請假128
小時、勞健保費後，僅支付原告13,679元；以及如按原告之原有薪資41,690元計算，差額即為4,662元（見本院卷第151頁），是原告主張上開2個月，被告各短付薪資4,662元，亦屬可採。
⑶從而，原告請求被告給付106年8-10月薪資19,324元，核屬有據。
退休金提繳部分：
兩造間約定之薪資為41,690元，業如前述，則被告自應按42,000元之月提繳工資級距之6%，提繳勞工退休金，被告既不爭執，8-10月均僅按減薪後之薪資31,690元，而按31,800元月提繳工資級距提繳，則原告請求被告補提繳1,836元（42,000元–31,800元）×6%×3﹦1,836元），亦屬有據。
④從而，原告依據兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項規定
，請求被告給付106年8-10月短付之薪資19,324元，及依勞退條例第31條規定補提繳1,836元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。
㈣原告請求被告賠償應領生育給付短少10,200元，有無理由？①按被保險人在保險有效期間懷孕，且符合本條例第31條第1
項第1款或第2款規定之參加保險日數，於保險效力停止後1年內，因同一懷孕事故而分娩或早產者，得請領生育給付；生育給付標準，依下列各款辦理：一、被保險人或其配偶分娩或早產者，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費30日，流產者減半給付。二、被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費60日。三、分娩或早產為雙生以上者，分娩費及生育補助費比例增給；投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞保條例第20條第2項、第32條第1項、第72條第3項定有明文。
②原告主張因被告於106年9月逕將原告之勞保投保薪資級距由
42,000元調降至31,800元，而有將原告投保薪資以多報少，致原告之月平均投保金額減少為36,900元{（31,800元×3【
9、10、11月部分】）﹢（42,000元×3【6、7、8月部分】）/6﹦36,900元}，而受有應領生育給付短少10,200元{（42,000元–36,900元）/30日×60日﹦10,200元）之損害等語。經查，被告應付之薪資應為41,690元，被告減薪不合法，業經審認如前，因被告之前揭調降投保薪資行為，致原告因此而短領生育補助10,200元，則原告依據勞保條例第20條、第32條第1項、第72條第3項後段規定請求被告給付，亦有理由。
㈤原告依性平法第29條規定請求給付精神慰撫金100,000元，
有無理由？原告主張其懷孕期間常因子宮出血、低胎盤、心臟二尖瓣膜脫垂變嚴重等問題，醫囑須長時間臥床安胎休養，原告因此向被告請安胎假，甚至主動請求調整業務內容以避免影響被告公司業務執行效率，惟被告認為原告工作態度不佳、沒有忠誠度，對於原告請安胎假之行為極度不諒解。總經理於例會場合公開批評原告，要求原告須提出醫學中心等級之醫療機構開立之診斷證明書方可請假，之後被告公司更是未經原告同意即片面減薪，經原告申請勞資爭議調解，被告於兩造勞資調解不成立後，立即以公司虧損為由寄發資遣通知單，被告之行為確實是針對原告之不利處分與懷孕歧視，被告公司有違反性別工作平等法之違法作為，並造成原告精神上之痛苦，爰依性平法第29條規定，請求被告公司給付原告精神慰撫金100,000元等語，均為被告否認，並以：臺北市政府勞動局，就原告所指「懷孕歧視」（性平法第11條第1項）、「拒絕安胎假申請」（同法第21條第1項）、「提出被告公司違反性平法之申訴而遭不利處分」（同法第36條）等部分，皆認為不成立，僅就「請安胎假遭受不利處分」（同法第21條第2項）尚有爭議，被告公司並無違反性平法第36條規定，被告公司作成資遣決定，並無民事、行政上之不法等語置辯。是此部分所應審究者為：①原告有無違反性平法第10條第1項前段、第11條第1項、第15條第3項、第21條第2項或第36條之違法行為？②如有，原告得否依性平法第29條規定請求精神慰撫金？③如是，得請求金額若干？茲分述如下：
①原告有無違反性平法第10條第1項前段、第11條第1項、第15
條第3項、第21條第2項或第36條之違法行為？⒈按雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別
待遇；雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇；受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資計算，依相關法令之規定；受僱者為前項（產檢假等）之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分；雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，而予以解僱、調職或其他不利之處分，性平法第10條第1項前段、第11條第1項、第15條第3項、第21條第2項、第36條分別定有明文。又按法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分，同法第35條亦有明定。
⒉原告前以被告公司有懷孕歧視、拒絕安胎假申請、因提出本
法申訴而受不利處分、因申請安胎假而遭不利處分等行為，而有違反性平法第11條第1項、第21條第1項、第2項及第36條規定之違法情事，提出申訴，經臺北市政府勞動局性別工作平等會審定後認為：原告申訴被告有懷孕歧視、拒絕安胎假申請、因提出本法申訴而受不利處分之行為，而有違反性平法第11條第1項、第21條第1項及第36條規定等部分不成立；另原告申訴被告有違反性平法第21條第2項規定部分成立，有審定書在卷可稽（見本院卷第73-88頁）。被告不服申請審議亦經駁回，維持原處分，亦有原告提出之公開資料線上查詢系統可參（見本院卷第324頁）。本件被告自104年成立以來有年年經營虧損，而不得不採取重新議薪之酌減員工薪資方式以為因應之情形，業如前述，惟依證人楊順晴於前案所提出之簽呈可知，其提出應予減薪之員工共有3人，包括原告、主任及楊順晴（經理）等3人，其中主任原薪資32,000元，依25%比例減薪，本應減薪8,000元，但以被告公司於106年8月份公告之薪資結構，32,000元為最低薪資，而不予減薪；反觀原告具碩士學歷，其原薪41,690元，本高於主任之月薪近10,000元，但原告減薪後之薪資只剩31,690元，不僅低於主任之薪資，亦低於楊順晴簽呈中所述之最低薪資，對原告明顯有失公平，堪認被告公司對原告之減薪幅度遠他人為高，請原告之安胎假一事有關，是原告主張其因請安胎假而遭被告為上述不利處分，被告有違反性平法第21條第2項規定之行為等語，為屬有據。被告否認此情，並無可取。
②原告得否依性平法第29條規定請求給付精神慰撫金？⒈按受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有
損害者，雇主應負賠償責任。前3條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，性平法第26條、第29條分別定有明文。惟按關於侵權行為，賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363判例參照）。又非財產上損害賠償（慰撫金），除在損害之填補外，並具有慰撫之作用，及預防之機能，慰撫金之量定，得由法院斟酌行為人之故意或過失，以調整慰撫金之數額。惟仍須以受害人是否有因行為人之侵權（或違法）行為而受有非財產上之損害為前提，法院始得據以量定其得請求之慰撫金金額。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院48年台上第887號、17年上第917號判例要旨參照）。
⒉被告固有違反性平法第21條第2項規定之違法行為，但原告
是否因被告之上開違法行為，而受有非財產上之損害，揆諸前揭說明，仍由應原告負舉證之責任。原告雖稱：因被告之違法行為而致其精神上之痛苦等語，但並未提出任何證據證明，空言主張，自難遽認原告確因被告之上開違法行為，而受有非財產上損害之事實。茲原告既未能提證證明受有損害，揆諸前揭說明，無損害無賠償之原則，原告請求被告給付精神慰撫金100,000元云云，自屬無據。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。原告請求被告給付8-10薪資差額19,324元及生育補助差額10,200元部分，原告起訴請求被告給付，起訴狀繕本於107年8月17日送達被告（見本院卷第143頁），則原告請求自107年11月13日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算遲延利息，自屬有據。
六、綜合上述：㈠本件原告依據勞動契約、勞基法第22條第2項規定，請求被
告給付106年8月、9月、10月短少之工資數額共19,324元；依據勞保條例第20條、第32條第1項、第72條第3項後段規定請求被告給付10,200元，並均自107年11月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨依勞退條例第31條規定請求被告提繳1,836元至原告個人退休金專戶，為有理由。㈡原告依據兩造間勞動契約、勞基法第22條規定請求被告自
106年11月11日起至原告復職之日止，按月給付原告41,690元本息，及按月提繳2,520元至原告之勞工退休金專戶，暨依性平法第29條規定，請求被告給付精神慰撫金100,000元，均為無理由。
七、上開經本院判決勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。另並依被告之聲請宣告提供相當之擔保金得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
勞工法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
書記官 郭書妤