臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第341號原 告 高金炳訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師康立賢律師被 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴訴訟代理人 歐乃夫
朱均霖周志勳上列當事人間給付退休金差額事件，本院於民國108年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣1,407,112元，及自民國107年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔70%，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣470,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣1,407,112元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項聲明第一項原為「被告應給付原告新台幣(下同)2,132,214元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」(卷1第9頁)，嗣於民國108年1月14日以民事擴張訴之聲明狀變更為「被告應給付原告2,466,368元，其中2,132,214元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；334, 154元部分自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」(卷1第103頁)，再於108年3月28日以民事減縮訴之聲明狀變更為「被告應給付原告2,242,094元，其中2,132,214元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；110,690元部分自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」(卷1第227頁)，又於108年8月28日以民事擴張訴之聲明暨準備㈤狀變更為「被告應給付原告2,242,940元，其中2,132,214元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；110,726元部分自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」(卷2第28頁)，復於108年11月15日以民事綜合辯論意旨狀變更為「被告應給付原告2,228,900元，其中2,132,214元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；96,686元部分自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」(卷2第52頁)，經核其聲明之變更，請求之基礎事實並未改變，仍係基於兩造間僱傭關係所生之爭執，且金額之變更亦屬擴張減縮應受判決事項聲明之情形，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告高金炳於民國78年4月20日起受僱於被告國泰人壽保險
股份有限公司(下稱被告公司)，並於107年3月22日辦理退休，退休前原告係於被告公司擔任業務經理一職，原告任職於被告公司之年資共計為28年11月又2日。被告於107年5月18日卻僅給付原告退休金5,570,532元，且給付時均未能說明清楚該退休金之數額係如何計算而出；原告僅得一再與被告公司溝通探詢，被告嗣後亦認退休金有所短付而遲於107年9月27日再行補發退休金854,974元予原告，並自承其前次就年資基數、及平均薪資部分計算有誤。至此，被告已給付原告退休金之金額合計為6,451,948元。
㈡然縱使被告公司為第二次補發，但依被告公司工作規則第97
條第1項第3款第2目規定，原告應領退休金金額為8,679,148元，被告所給付予原告之退休金額仍短少2,227,200元，原告也為此不斷與被告公司溝通，詎料，被告公司對於原告之請求均不回應、也不願說明係如何計算出原告之平均工資及月平均薪津額，為此提起訴訟請求被告給付退休金。
㈢依據兩造間之工作規則，原告退休金計算式應為：「87年3
月31日以前之基數×退休時往前推算一年之每月基本薪(津)、責任(職務)津貼、職務加給、晉等津貼總和平均」加上「87年4月1日以後之基數×平均工資」；兩造對於「87年3月31日以前之基數」為18、「87年4月1日以後之基數」為26並無爭執，爭議部分僅在於原告退休前6個月之平均工資與前一年之每月基本薪(津)總額平均部分。
㈣依照原告受僱於被告公司之歷年職務表，原告自103年6月12
日改任推展處襄理兼業務主任(三)；自103年12月26日改稱推展處襄理(一)兼業務主任(三)；自104年7月16日升任推展處副理兼業務主任(三)；嗣後於105年8月11日升任推展處經理(二)兼業務主任(三)，直到原告於107年3月22日退休。原告既為推展處經理，該工作職責表自為原告之業務職掌。觀諸其崗位目的係「為了輔導業務員完成各項業務目標進而達成單位營業目標，依據公司政策方向發展各項組織與業績效率，建立有效之營運團隊」，亦即，原告須遵照被告之指揮監督（公司政策方向）帶領、輔導業務員。原告更須負責執行單位各項經營管理行動方案、執行各項增員活動，落實增員流程、善用各項教練技巧，指導轄下屬員熟悉銷售循環相關技能、培育新進業務員完成公司各項學習目標、執行與宣導單位各項法令遵循事項，以符合公司政策及相關作業規定等。由此可知，原告之工作內容，絕非單單僅是招攬保險之業務工作，反而原告之主要工作內容係執行、統整公司計畫、並且負責培育、指導下屬，更須負責宣導法令遵循等事宜。另被告公司營業單位組織辦法第3條亦規定，專招制推展處係受營業單位經理之指揮監督，而本件原告職稱為專招制推展處經理，依該辦法之規定，自亦屬於受營業單位經理指揮監督之人，具有人格與組織上從屬性甚明，故原告工作所領取之對價給付乃是基於僱傭關係之報酬無疑，被告辯稱特支費等係保險業務員所招攬保險所領取之佣金，為承攬結果之對價云云，毫無可採。因此，原告自被告公司所領取之特支費、汽油補助費、收息獎金、及競賽獎金，均應屬工資，而應分別計入原告退休前6個月、退休前1年之平均工資。
㈤原告退休前一年之月平均薪資數額應為140,298元：
⑴又按工作規則第97條第1項第3款第1目所訂之退休前一年月
平均薪資係由「基本薪（津）、責任（職務）津貼、職務加給、晉等津貼」之總和額平均計算，而參原告之薪資結構分為三大項：一、薪津；二、其他所得；三、競賽獎金（此可參原證6、107年第2工作月薪資單明細），其中一、薪津包含基本薪、晉等津貼及特支費等項目，而工作規則第97條第1項第3款第1目所指「責任（職務）津貼」即應係原告因其職務性質而發給之「特支費」。據此，原告即將退休前一年(107年第3工作月至106年第4工作月)各項本薪、晉等津貼、責任津貼等詳列如附表1C所示，計算原告退休前一年月平均薪資數額應為140,298元。
⑵被告就第二段平均工資明確將原告擔任推展處經理之特支費
計入，然第一段之平均薪資卻未計入，此顯有矛盾。更且，被告於第二段退休金計算時業已計入該特支費，足見此特支費性質為工資無疑。再況，被告逕以與事實不符（按此數額係如何得出？原告根本無從得知，任職以來也從未領取過此數額之津貼！）之被證1支給辦法訂之56,380元計算責任津貼，全未交代區別之原因，實為原告所不能接受。另被告於計算第二段退休金平均工資既已將原告退休前6個月「推展處經理之特支費」計入，而「業務主任之特支費」與推展處經理之特支費性質亦相同○○○區○○道理，故而原告之責任津貼即應以「推展處經理之特支費」與「業務主任之特支費」加總。況且，原告僅係將「特支費」擇一作為被告公司工作規則第97條第1項第3款第1目之「責任（職務）津貼」或「職務加給」計算之，倘若以被告公司之邏輯，「責任津貼」以56,380元計算；另尚有「職務加給」未算入。如再將特支費計入「職務加給」，原告所得請求被告給付之退休金額則會更高。然因被證1之支給辦法將責任津貼以56,380元計算，原告認與現實不符，毋寧係特支費更接近依原告所擔任職務而有不同責任津貼或職務加給之性質。從而，原告將特支費計入工作規則第97條第1項第3款第1目所訂之「責任（職務）津貼」或「職務加給」內涵，並無違誤。況被告辯稱特支費並非工資性質，被告公司係恩惠性給予故將其列入計算退休金之基數內涵云云。倘依被告之邏輯，屬於工資者僅本薪及晉等津貼，然如僅計本薪（4470元/月）及晉等津貼（800元/月），原告每月工資僅會有5270元，根本不到我國最低基本工資23100元之四分之一，豈不荒謬！顯見被告辯稱特支費並非工資，洵無足採。
⑶再者，原告之「管理薪津」即「(1)基本薪(2)管理津貼(3)
績效獎金(4)輔導津貼(5)新人培育津貼(6)保費服務津貼(7)增處回計獎勵」，此與「特支費」之細項「管理津貼、績效獎金、輔導津貼、新人培育津貼、增處組織津貼」大同小異，可證特支費與管理薪津應為相同之內容。是既然原告如有缺勤、曠職或請休事病假之情形，即應扣除以管理薪津計算之日平均薪資，即代表被告公司將該管理薪津之內容視作原告提供勞務之報酬，否則何須扣除未提供勞務期日之薪資！？然就與管理薪津內容相同之特支費，被告卻反認非屬工資，顯然有所矛盾，而無足採；被告未將特支費放入「責任（職務）津貼」或「職務加給」計算，顯然亦有邏輯上之違誤；至於，每月之汽油補助費1700元，被告在第二段退休前六個月之平均工資確實有計入，顯見被告亦自認該汽油補助費係有勞務對價性及經常性之給付屬於工資性質。故於第一段計算退休前一年平均薪資時，並無將此固定性、經常性工資給付排除不計之理○○○區○○○○○段平均工資之計算為不同處理，並無任何差別待遇之正當事由，顯不可採。
⑷更遑論原告所領取之特支費均係以勞工達成預定目標而發給
，顯屬因工作而獲得之報酬，而具有勞務對價性；另就領取之時間上亦屬經常性給與，蓋原告退休前一年每月均有領取，觀諸原證13甚至是過去3年每月均有！而被告公司此項特支費之給予亦係本於制度所核發，而具有制度上經常性。故依勞基法第2條第3款，及勞基法施行細則第10條規定屬工資範圍，於計算退休金時自應列入平均工資計算。
㈥原告退休前6個月之平均工資數額應為236,684元：
⑴因被告公司係採一年13個工作月之方式計薪，即每年有13次
發薪日（此可參原證6、被告公司106-107年工作月曆表），原告係工作至107年第3工作月（107年2月22日至107年3月21日），並於107年3月22日辦理退休。
⑵被告公司每一工作月有28天，如僅計前6個月薪資（107年第
3、2、1工作月、106年第13、12、11工作月），則僅會計入168天（28*6），參照勞基法係以退休前6個月（約180天）衡量勞工之平均工資，有所不公並有違勞基法規定，是本件平均工資之計算應依勞基法第2條第4款定義，事由當日不計，自前1日起逆推至6個月前相當日之翌日，即原告係於107年3月22日退休日，事由當日不計而從3月21日往前推算6個月，應從107年3月21日往前推算至106年9月22日止，為計算原告平均工資之區間。就此可參原證10、台北市政府勞動局107年6月27日函文說明第三點即明。
⑶原告每月自被告所受領之給付如原證9、17、被證7、原告之
薪資明細上，各項給付包含本薪、晉等津貼、特支費、汽油補助費、收息獎金、競賽獎金，依前開規定均應為原告因工作而獲得之報酬，而屬工資範疇。且參原證9原告各工作月之薪資單明細，原告之薪資結構分為三大項：一、薪津；二、其他所得；三、競賽獎金，就各項所得均原告提供勞務所生之對價具有勞務對價性，且給付上亦存有時間上、制度上給付之經常性，依照勞基法第2條第3款規定亦均屬工資。⑷此外，觀諸原證9薪資單明細均是將「特支費」係放在「一
、薪津」之欄位下，顯見被告公司亦將特支費視作薪津之一部分，而屬工資無疑；汽油補助費更是每月固定數額發給顯具有給付之經常性而屬工資；其餘收息獎金、及競賽獎金雖數額並不固定，但仍屬被告之經常性給付，且均與原告所提供之勞務相關，亦具勞務對價性，亦屬工資。倘依被告之邏輯，屬於工資者僅本薪及晉等津貼，然如僅計本薪（4470元/月）及晉等津貼（800元/月），原告每月工資僅會有5270元，根本不到我國最低基本工資23100元之四分之一，豈不荒謬！？顯見被告辯稱特支費、汽油補助費、收息獎金、及競賽獎金並非工資，要無足採。
⑸再者，被告於計算第二段退休金平均工資既已將原告退休前
6個月「推展處經理之特支費（即附表2B特支費(1)）」計入，而「業務主任之特支費（即附表2B特支費(2)）」與推展處經理之特支費性質亦相同○○○區○○道理，故而「推展處經理之特支費（即附表2D特支費(1)）」與「業務主任之特支費（即附表2D特支費(2)）」均應計入原告第二段退休金平均工資。
⑹又倘若客戶係透過轉帳或其他而非經由業務員收取之方式繳
納保單借款利息，業務員即無法領取兩件2元之收息獎金；唯有當業務員實際提供勞務、親自和客戶碰面收取保單借款利息時，業務員始可領取兩件2元之收息獎金，就此事實被告並不爭執。從而，收息獎金即是與勞工是否有提供勞務緊密相關，應屬工資無疑。故原告所領取之收息獎金，即係因原告有實際提供勞務，親自與客戶碰面、向客戶收取保單借款利息，被告始為發放者，就此而言，收息獎金顯具勞務對價性，而應屬工資，應計入原告退休前6個月之平均工資甚明。
⑺且按被證5第4條規定，「競賽獎金」包含：(1)招攬津貼、(
2)特定商品獎金、及(3)年度業績獎金。其中，(1)招攬津貼係依專招制商品津貼核發標準發給；(2)特定商品獎金係於原告有成功招攬特定商品時，可獲得一定比例之獎金津貼；
(3)年度業績獎金係以原告個人年度業績FYC達成比例核發。從而，競賽獎金部分係以原告個人表現為核發基準，並非如被告所主張係依業務員本人及其直屬業務專員之業績合計，且參原告所提出之競賽獎金明細，原告亦已將原招攬人非原告部分剔除，並計算如附表2D所示，此種依勞工之工作量或達成預定目標而發放之獎金，確具勞務對價性。況本件原告自被告公司領取之報酬，雖有部分係按招攬業績給付，惟因保險業務員依保險業務員管理規則之規定，係專為被告公司從事保險之招攬，並依被告公司訂定之管理辦法及報酬支給標準，接受被告公司管理及受領報酬，故所受領之報酬，係屬所得稅法第14條第1項第3類規定，為工作上提供勞務之薪資所得。且觀諸原告107、106、105年度所得稅申報收執聯（原證15），上載自被告公司取得之所得類別為「薪資（格式：50）」，顯然被告公司亦未區分勞動所得（受僱工資）或承攬報酬，足認被告公司就各項給付予原告之各項所得（當然包含特支費、汽油補助費、收息獎金、及競賽獎金）乃原告提供勞務之對價，而屬工資無誤，故無論其給與之名稱為報酬或獎金，皆無礙其為工作對價之性質，而應屬工資。更況，原告競賽獎金等之支給條件，在被告公司已預先明定，且以業務員達成預定目標而發放，具有因工作而獲致之報酬性質，且屬人力制度上之目的性、固定性之給與，非屬臨時性給與，難謂與工作無關，確屬勞務之對價。此外，就業務員所招攬之保單如有撤銷保險契約或無效之情形時，業務員會被扣回競賽獎金乙節，原告認為就競賽獎金扣回部分乃有違反勞基法第22條第2項工資全額給付之規定，原告也從未同意被告將競賽獎金扣回，僅係因原告為保工作權而未敢主張爾，被告公司不得以其違法苛扣工資之行為，作為反論競賽獎金非工資之理由。
⑻從而，原告每月自被告所受領之給付，包含附表2D所列之本
薪、晉等津貼、汽油補助費、特支費(1)(2)、收息獎金、及競賽獎金，均為原告因工作而獲得之報酬，而屬工資範疇，自應列入原告退休前6個平均工資計算，計算詳列如附表2D所示，原告退休前6個平均工資數額應為236,684元。
㈦原告尚有請求之107年第3工作月之1,700元汽油補助費，雖
加計與否亦可能影響退休前6個月、退休前1年平均工資數額，惟原告同意不再另行計算之，謹將該1,700元汽油補助費與退休金差額分開請求，由鈞院審酌之，故鈞院倘認原告請求107年第3工作月之汽油補助費有理由者，於計算原告請求總額時尚須再與退休金差額加計。
㈧並聲明：
⑴被告應給付原告2,228,900元，其中2,132,214元部分自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；96,686元部分自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告高金炳自78年4月20日起至107年3月22日止(退休總年資
28年11個月又2日)，擔任被告公司業務員，專司業務拓展及對人身保險客戶提供收費、各種保險金申請及款項轉交、保單質押貸款等服務。而原告於107年3月22日退休(107年第4工作月第一天)，被告公司遂依工作規則，於107年5月17日給付退休金5,570,532元予原告。被告公司將107年第3工作月列入退休前六個月平均工資之計算基礎，且個案放寬將汽油補助費列入退休前六個月之平均工資，於107年9月27日補給付854,974元(已扣所得稅26,442元)，加計前次給付合計已給付原告6,451,948元。
㈡惟關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而
訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約，大法官釋字第740號解釋參照。
㈢而原告為被告公司之保險業務員，其就招攬保險事不受被告
公司限制，得自由決定招攬保險時間、地點及方式，其招攬保險過程並未受被告公司之指揮、監督及控制，故就招攬保險之業務部分，兩造間並無人格從屬及指揮監督關係。原告從事保險招攬業務，須待其招攬之保險客戶同意與被告公司締結保險契約、被告公司收受保險費後，被告公司始依約向原告給付承攬報酬，原告需負擔與被告公司相同之風險，其係為自己事業之經營，而非僅依附於被告公司為其貢獻勞力，亦難謂有經濟上從屬性。另依財政部台財稅字第09704531410號函釋，倘保險業務員與保險公司具僱傭關係，或保險公司有提供勞工保險、全民健康保險及退休金等員工權利者，縱其報酬來自招攬業務核算領取，仍應按薪資所得報稅。此應僅係稅捐課徵上，得否自行減除必要費用並列報為執行業務所得繳稅之納稅上考量，應尚難逕以此認定原告所受領者概屬工資。
㈣再參金融監督管理委員會金管保壽字第10202543170號函釋
，不得逕以保險業務員管理規則謂原告所受領之報酬係屬勞務之對價(工資)。況被告公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且保險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，尚非從事招攬（即提供勞務）均得受領之對價，故與勞基法所稱之工資有間。換言之，被告公司是否給付保險佣金，係以原告招攬保險之成果為前提，而佣金之有無及多寡，視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否繳交保費而定，與原告招攬保險所提供之勞務時間或次數無涉，足證原告就招攬保險業務部分之報酬並不固定，亦不因原告是否按月均受領系爭佣金而變異其不屬工資之性質，益徵原告招攬保險之所得顯不該當「勞動對價」及「經常性給與」二要件，與勞基法所稱之工資有異，自不能列入原告退休金計算內涵。因此，被告公司給付原告之薪津實包含工資及承攬報酬，計入退休金者應僅限於勞動報酬，承攬報酬不應納入。
㈤就兩造爭議之退休前1年之平均工資「汽油補助費」部分：
又被告公司所營事業為人身保險業，經主管機關行政院勞工委員會於86年11月3日以台（86）勞動1字第047495號函公告指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業，第一階段時間為78年4月20日(原告到職日期)至87年4月1日(保險業適用勞基法)，斯時尚無勞基法適用，退休金依被告公司工作規則，為基本薪+職務加給+責任津貼。復原告亦敘明「兩造不爭執應依工作規則第97條第1項第3款第2目之規定，核算原告之退休金」，則退休金之給與應全數適用工作規則計算。因此依被告公司工作規則第97條第1項第3款、專招制推展處主管支給辦法第四章第2點退休金辦法等規定，87年3月31日以前之基數內涵應以原告退休前一年之每月基本薪、晉等津貼及責任津貼之總和平均計算。故原告主張汽油補助費應列入退休前一年平均工資之計算，應無理由。
㈥就兩造爭議之退休前1年之平均工資「4(A)特支費」部分：
依被告公司專招制推展處主管支給辦法，就專招制推展處主管之薪資項目包含⑴管理津貼：按全處當月業績FYP(FirstYear Premium，新契約保費)基準額達成率多寡按下表標準核發金額。⑵輔導津貼：依所屬人員(含推展處主管本人)當月業績FYP達該職級業績FYP基準額之程度，按下表標準分別計算核發金額。⑶新人培育津貼：依轄下所屬任職未滿2年之新人當月業績FYP，每人分別按下表標準計算核發金額。
⑷增處回計獎勵辦法(業績FYP回計、輔導津貼回計、組織津貼)：按新處成立後之業績FYP依下列比例回計母處後，計算母處主管『管理薪津』；按新處成立後依下列比例核發母處主管輔導津貼；按新處成立第三年起，核發母處主管組織津貼。而被告公司發給原告擔任推展處經理之報酬，尚分為「管理津貼」、「績效獎金」、「增處組織獎金」、「新人培育津貼」及「輔導津貼」，而依被告公司專招制推展處主管支給辦法，績效獎金係指超過業績FYP基準額100％以上者，其超過部分按每百元業績FYP核發金額核發績效獎金，另其餘給付項目之說明如前所述。而上開津貼及獎金之數額及是否核發，均係取決於原告每月所招攬之保單是否成立、有無組織內增員及本身是否達成職務業績標準等因素而定，若否，則其當月所領薪津內自無上開津貼及獎金部分，可知其招攬保單之行為與上開津貼及獎金之領取並無對價關係，且不具經常性(有達標、有繳費時才有，反之則無)，從而，上開津貼與獎金即特支費部分，核非屬勞基法所謂工資之性質，不應列入計算退休金平均工資內。因此，推展處主管上開薪資項目，得與被告公司推展處主管之工作職責項目之績效衡量指標相互對照，且依被告公司專招制推展處主管支給辦法，上開薪資項目皆係由業績及達成率計算，即其係按業務員招攬成果及業績達成率核發，自非屬經常性給付或屬勞動契約所稱之工資，而係承攬工作完成之對價，不應列入平均工資一併計算甚明。
㈦就「業務主任之承攬報酬部分」：原告擔任業務主任之業績
薪之內涵為(倘有)：增員組織獎金、保費效率獎金(主管)、分算獎金及達成獎金，增員組織獎金係列於原告薪津表中之其他所得補助款，以原告107年第3工作月(即工作年月201803)為例，業務主任之業績薪即係分算獎金、達成獎金、增員組織獎金(增員組織獎金係列於其他所得補助款項目)及保費效率獎金(主管)之合(計算式：2790＋2400＋12524＋840＝18554)。前揭獎金皆係依業務員招攬成果及業績核發，非屬工資性質而係承攬工作完成之對價，不應列入其退休金計算內涵。
㈧因此，前開工作規則、支給辦法，退休金之計算內涵係包括
本薪、晉等津貼及責任津貼，故原告退休前一年之平均工資為66,788元，第一階段退休金為1,202,184元【計算式：66788×基數18＝0000000】。是以，原告主張被告公司應再給付退休金差額，應無理由。
㈨又就原告退休前6個月之平均工資部分，就其中爭議之「特支費(2)」、「收息獎金」及「競賽獎金」等部分：
⑴「特支費(2)」部分，係原告兼任業務主任之承攬報酬，已
如前述。且業務員尚非從事招攬行為即可取得佣金，而佣金之有無及多寡，視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保險費而定，倘契約未成立或客戶未繳交保險費，即無佣金可領取。是以業務員從事招攬工作可能當月分文未得，亦可能有數十萬、甚至數百萬所得，顯見佣金係勞動成果而非勞動本身之對價，其與勞基法規定，一定時間提供勞務，縱無任何結果仍可獲得報酬之工資屬性截然不同。
⑵就「收息獎金」部分：業務員有收取利息時，才有收息津貼
，如未收取或客戶自行繳納則無收息津貼；可見收息獎金屬承攬報酬，有達成結果(收到利息)才發放，非勞動契約所稱之工資。
⑶就「競賽獎金」部分：雖原告之薪津表中「三、競賽獎金」
項下之「競賽獎金」無法看出屬於何類給付內容，然以薪津系統「競賽獎金」(有底線者)數額點入，可看出競賽獎金係由「招攬津貼」及「特定商品獎金」組成，為使鈞院得了解被告公司發放競賽獎金之計算方式，茲提供原告107年第3工作月之競賽獎金明細(佣金明細)供參，由前揭明細可知，每月競賽獎金會與招攬保險業績連動、且因經過年度而有不同，每月金額並非一致。且就發放計算方式，例舉原告107年第3工作月所招攬之一件新呵護久久失能照護終身保險契約(保單號碼：0000000000)，依此商品業務津貼之發放標準，本件保險契約為20年期，故原告得領取首期實收保險費新臺幣(下同)28,438元之38％之招攬津貼10,806元(計算式：
28438×38％＝10806)；另有特定商品津貼1,081元(計算式：10806×10％＝1081)。
⑷況倘所招攬之保單有撤銷保險契約或無效等情形，業務員將
會被扣回外務津貼，而原告退休前1年有9個月被扣款，若為工資，不可能扣回，顯見外務津貼應是承攬報酬而非工資。此由由原告之退休前6個月薪津表可以看出，原告有遭扣回競賽獎金金額，設若競賽獎金為工資(假設語，被告公司否認)，被告公司又豈能以原告未能成功完成工作而扣回工資？故由被告公司可扣回競賽獎金之事實，可證競賽獎金是承攬報酬而非工資。
⑸就「特支費」部分：此乃被告公司為感念業務員對被告公司
長期貢獻並保障員工退休生活，爰將非屬「工資」性質之特支費(即原告附表2C之項次3「特支費(1)」)列入計算退休金之基數內涵核算退休金，衡屬恩惠性給予。
⑹另原告謂被告公司就其退休前6個月平均工資之計算僅計入
168天云云，惟查：參被告公司所提附表第二段平均工資之計算式，係將退休前6個工作月之薪資合計，計算得出每日之平均工資(薪資合計÷6÷28)後，再乘上30以得出退休前6個月平均工資，應無漏計之情事。
⑺因此，原告退休前6個月平均工資為200,214元，其計算內涵
係包括本薪、晉等津貼，且為體恤保險業務員之辛勞，被告公司更於計算第2段退休金時，將本屬佣金之特支費列入計算；復被告公司業個案將汽油補助費列入平均工資，故第二段退休金為5,249,764元【計算式：(000000＋1700)×基數26＝0000000】。是以，原告主張被告公司應再給付退休金差額，應無理由。
㈩又原告係工作至107年第3工作月(107年2月22日至同年3月21
日)，並於107年3月22日退休(107年第4工作月第一天），而汽油補助費之核發作業，係採當月(工作月)核發，是原告107年第3工作月之汽油補助費，係於107年3月15日發薪日核發，因此，被告公司並無短發107年第3工作月汽油補助費之情事。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠本件原告依照被告公司之規定，就雙方個別主張之項目，計
算退休金，並做成附表1C、附表2D（卷2第69-71頁），而雙方就附表之各項目數額、計算過程及計算式並不爭執。
㈡雙方就附表1C之計算項目中，就「1.本薪、2.晉等津貼」之
項目不爭執，而爭執「3.汽油補助費」、「4.責任津貼」之項目，其中對於「3.汽油補助費」之部分，原告主張應該記入計算，被告公司則主張應該剔除，就對於「4.責任津貼」之部分，原告主張應該以特支費作為責任津貼計算之數額，並計算為（4A），被告公司則主張以56,380元定額作為計算之數額，並計算為（4B）。
㈢雙方就附表2D之計算項目中，就「1.本薪、2.晉等津貼、3.
特支費⑴、4.汽油補助費」之項目不爭執，而爭執「5.特支費⑵」、「6.收息獎金」、「7.競賽獎金」之項目，就爭執部分，原告主張此部分項目應該記入計算，被告公司則主張應該剔除。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出被告公司登記資料、台
北市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、107年5月18日被告給付退休金明細、107年9月27日被告給付退休金明細、被告公司工作規則、原告107年第2工作月薪資單明細、被告公司106-107年工作月曆表、特支費給付證明、原告106年第10工作月至107年第3工作月之薪資單明細、原告歷年任職職務表、原告105-107年所得稅申報收執聯、原告106年第10工作月至107年第3工作月競賽獎金明細、原告105年第13工作月至106年第4工作月薪資單等文件為證（卷1第33-60頁、第113-161頁、第275頁、第353頁）（卷2第73-89頁），被告則否認原告之主張，並以前詞為辯，並提出被告公司專招制推展處主管支給辦法、被告公司工作規則、被告公司專招制支給暨管理辦法、被告公司國壽字第106061425號函、被告公司專招業務主管總動員競賽辦法、原告業務主任業績薪明細、原告退休前一年薪資明細、原告106年第4工作月薪資明細、被告公司專招業務人員出勤管理辦法、被告公司專招制推展處主管支給辦法、原告107年第3工作月競賽獎金明細、被告公司員工入口網站商品專區各保險商品之商品津貼發放標準、被告公司107年度工作月曆表等文件為證（卷1第79-94頁、第173-194頁、第203-218頁、第223頁、第285頁、第297頁）（卷2第23-25頁、第113頁），是本件所應審究者為：就「特支費、汽油補助費、收息獎金、競賽獎金」等部分，究否屬薪資之一部？原告請求被告給付退休金2,228,900元及法定遲延利息，有無理由？以下分別論述之。
㈡關於雙方就附表1C爭執之部分：
⑴就附表1C中雙方所爭執項目「3.汽油補助費」之部分：按「
本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：九、差旅費、差旅津貼及交際費。」勞動基準法施行細則第10條第9款訂有明文，是屬於差旅費、差旅津貼之給付，即非屬於工資之範疇，而本件所爭執項目之「3.汽油補助費」，應屬交通補助費用之津貼，而非勞務之對價，應可確定，是就此項目，被告公司主張應予剔除，應堪採據（至於附表2D中所計算之4.汽油補助費之部分，被告公司主張原本不應該計算，但此部分為恩惠等語，且該部分之計算為雙方所不爭執是其與此部分爭執之情況，尚屬有間，併此敘明）。
⑵就附表1C中雙方所爭執項目「4.責任津貼」之部分：被告公
司係主張：依照專招制推展處主管支給辦法第4章第2點「退休(職)金辦法：依本公司工作規則及相關規定辦理。惟87年3月31日(含)以前到職員工，其退休(職)金給予之基數內涵(基本薪、晉等津貼及責任津貼)中責任津貼按下表標準計算」、「推展處經理㈡-56,380元」之規定，因此就附表1C之「4.責任津貼」項目，主張以56,380元作為責任津貼計算之數額，並計算為4(B)等語，以為主張，而原告則主張應該以特支費作為責任津貼計算之數額，並計算為（4A）等語，經查：
①按勞工退休金額之計算，勞動基準法與相關法律之架構，乃
係以原告薪資作為計算基礎，而勞資雙方就此部分亦得依照其約定之方式而為計算，但是不得低於勞動基準法與相關法律之規定，應可確定。
②就原告於附表1C主張中，其主張計算項目為「1.本薪、2.晉
等津貼、4.責任津貼」，而其中「1.本薪、2.晉等津貼」之部分，乃為原告所實際支領之本薪4,470元、晉等津貼800元，則就「4.責任津貼」之部分，原告主張以實際所支領之特支費作為計算之依據，即與前述「1.本薪、2.晉等津貼」之計算架構相吻合；而且，就此計算方式，亦與本件附表2D之計算中，將原告所實際所支領之特支費作為計算依據之情形，相互符合，應可採據（被告公司就附表2D，對於「3.特支費⑴」之項目不爭執，而爭執「5.特支費⑵」，而此部分則認定均應予計算，容後述）。
③其次，原告主張依照所支領之特支費作為計算之依據，亦與
勞動基準法與相關法律係以所取得薪資作為計算基礎之架構相互吻合，況且，如果僅計算原告所支領本薪4,470元、晉等津貼800元，而不計算特支費之時，則原告所實際支領之薪資總額，顯然低於法定最低工資而屬違法之情形，是其顯非適法，並不足採，因此，於此計算自然應當將原告所實際所支領之特支費作為計算依據；另外，所擔任推展處經理、業務主任之職務，各有其對應之特支費，應各為其薪資所得之一部份，而原告既然因擔任推展處經理、業務主任職務，則其因為該職務所領之之特支費，亦當然屬於其所領取之薪資範圍，是原告主張應將此部分記入，即非無由；又雖雙方得以就其退休之計算為更有利於勞方之約定，但是，本件附表1C中「4.責任津貼」之計算中，如果依照被告公司主張計算（4B）之金額，顯然低於依照原告主張計算（4A）之金額，是依照被告公司主張計算（4B）之金額，於本件中即造成勞方不利益之結果，應非所許，是就此部分之計算，應該以原告所主張之特支費作為責任津貼計算之數額，並計算為（4A），應可確定。
⑶因此，依照上揭認定結果，就附表1C之部分，即應以「1.本
薪、2.晉等津貼、4.責任津貼（4A）」作為計算，亦即其總額應為2,492,208元，應可確定。
㈢關於雙方就附表2D爭執之部分：
⑴就附表2D中雙方所爭執項目「5.特支費⑵」之部分：經查，
該部分乃係以原告擔任業務主任時所取得之特支費作為計算基礎，即與勞動基準法與相關法律係以薪資作為計算基礎之架構，相互吻合，是其主張即非無據；其次，就附表2D之計算中，雙方對於原告擔任推展處經理實際所支領之特支費，亦即特支費⑴列入而作為計算依據之事實，並不爭執，則依照此項計算依據，即無將擔任業務主任時所取得特支費予以排除之理，是原告主張應該將特支費⑵列入計算，即非無由，應可確定。
⑵就附表2D中雙方所爭執項目「6.收息獎金」之部分：經查，
原告取得收息獎金之要件，乃係以業務員親身收取利息之情形時，才能取得收息津貼，若非業務員未親身收取之情形，倘若客戶係透過轉帳等等非經由業務員收取之方式繳納保單借款利息時，業務員即無法領取兩件2元之收息獎金，換言之，收息獎金之要件，乃以當業務員實際提供勞務、親自和客戶碰面收取保單借款利息時，方可領取兩件2元之收息獎金，是收息獎金即以提供勞務緊密相關，因此，原告主張所領取收息獎金，係因其實際提供勞務，親自與客戶碰面、向客戶收取保單借款利息因而取得，是收息獎金顯具勞務對價性，而應屬工資，應計入原告退休前6個月之平均工資等語，即非無由，應堪採信。
⑶就附表2D中雙方所爭執項目「7.競賽獎金」之部分：
①經查，依照被告公司專招業務主管總動員競賽辦法第5條第2
點之獎金項目及核發標準：「招攬津貼：比照『專招制商品津貼核發標準』發給。」、「特定商品獎金：凡以現金、即期支票或由金融機構授權轉帳繳交，且繳費別為年繳之傳統壽險之第一年度保費者，按適用特定商品獎金之主契約第一年度招攬津貼之百分之十的金額核給。以金融機構授權轉帳繳交者，限第一次扣款即成功者始予計發繳現獎金。」等語，此有被告公司專招業務主管總動員競賽辦法在卷可按(卷1第187頁)。
②其次，被告公司之各保險商品所對應之業務津貼及續年度服
務津貼，均有所不同，被告公司並於員工入口網站商品專區明列各保險商品之商品津貼發放標準；另依照被告公司薪津系統「競賽獎金」之組成內容，其乃係由「招攬津貼」及「特定商品獎金」所組成，依照競賽獎金明細(佣金明細)之記載，每月競賽獎金會與招攬保險業績連動、且因經過年度而有不同，每月金額並非一致，此亦有員工薪資表、薪資查詢-佣金明細查詢(即競賽獎金明細)在卷可按(卷1第203頁、卷2第23頁)。
③再者，業務員依照其所招攬之保險契約中保戶實繳保險費之
比例領取工作獎金及年度服務津貼，故設若業務員招攬之該筆保險契約於第二年有撤銷保險契約、無效等事由，即不得再領取年度服務津貼，且被告公司將請求該名業務員返還業已領取之工作獎金及服務津貼，而原告退休前6個月薪津表中，亦有多次因此種情形而將競賽獎金扣回之情形(本件原告退休前1年有9個月被扣款)，此有原告之員工薪資表在卷可按(卷1第207頁)，應堪確定，是於所招攬保單中，發生撤銷保險契約或無效等情形時，業務員將會被扣回外務津貼，如果競賽獎金為工資之性質，即不能以其未能成功完成工作而扣回工資，由此足認競賽獎金應是承攬報酬而非工資，應可確定。
④且按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務
而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約，大法官釋字第740號解釋參照。
⑤因此，被告公司主張：被告公司競賽獎金是依照專招業務主
管總動員競賽辦法之規定，而競賽獎金給付金額，則係以業務員業績為計算，而並非固定金額，而且若後續發生撤銷保險契約、無效等情形時，該部分則會再扣回，因此，由此以觀，被告公司主張競賽獎金乃係屬於承攬報酬，而非勞動工資，故不應列入退休金計算，即非無由，是原告此部分之主張，即非有據。
⑷因此，依照上揭認定結果，就附表2D之部分，即應以「1.本
薪、2.晉等津貼、3.特支費⑴、4.汽油補助費、5.特支費⑵、6.收息獎金」作為計算，亦即其總額應為5,365,152元，應可確定。
㈣因此，就雙方於附表1C、附表2D計算之認定，附表1C部分應
為2,492,208元，附表2D部分應為5,365,152元，扣除被告公司已給付之6,451,948元之後，差額應為1,405,412元，應可確定。
㈤又就原告請求107年第3工作月1,700元汽油補助費部分：經
查，兩造間就汽油補助費之給付方式，並非按日曆月計算支付，而係以4週期間作為一個工作月，以之作為一個給付週期，即以4週給付1,700元之方式為之，此為雙方所不爭執，應可確定；而就107年第3工作月1,700元汽油補助費給付部分，被告公司答辯略以：「被告公司就外勤業務員(即原告)之薪津計算，為配合招攬業務，係以『工作月』為單位，每個工作月為4週，故一年有13個工作月，且就外勤業務員工作月之薪津發給，係於次一個工作月第4週第1天為發放，而汽油補助費之核發作業，係採當月(工作月)核發，兩者不同，原告107年第3工作月之汽油補助費，係於107年3月15日發薪日核發，因原告係工作至107年第3工作月，並於107年3月22日退休，自無第4工作月之汽油補助費」等語，以為答辯，但是，就原告106年第10工作月至107年第3工作月之薪資單明細(卷1第115-129頁)上所記載之內容以觀，其中就薪資表中之「基本薪、特支費、保單效率獎金(主管)、競賽獎金」等部分，均係於次月份發放，此由薪資單上關於「發薪年月」、「發薪日期」均為次月份即明(例：107年第1工作月份薪資，發薪日期為107年2月14日、107年第2月工作月份薪資，發薪日期為107年3月15日)，而被告公司既稱「就外勤業務員工作月之薪津發給，係於次一個工作月第4週第1天為發放」，因此就薪資表中之「基本薪、特支費、保單效率獎金（主管）、競賽獎金」等部分，均係於勞工勞務給付完後次一個月給付，應可確認，但是，就汽油補助費部分係採當月份事先核發，顯然與其他薪資之情形並不相同，而就此部分，薪資單明細亦未為任何記載，被告公司就此並未提出任何證據證明，是被告公司主張汽油補助費為事先支付，並無證據足以相佐；況且，若採據被告所主張汽油補助費係當月份先核發之方式，則依照原告107年第1工作月份、107年第2月工作月份薪資表之記載，汽油補助費乃係於107年2月14日、107年3月15日核發，則將與被告所稱於當月份核發不符；況且，按報酬應依約定之期限給付之。無約定者，依習慣，無約定亦無習慣，而其報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之，為民法第486條第1款所明定，是就受僱人報酬給付時期，係採報酬後付主義，是故就汽油補助費部分，原告主張為後付，應非無據，被告公司抗辯汽油補助費為當月份核發，尚難遽以採據；再者，依原告107年3月份薪資表，被告公司於107年4月12日給付時並未包含汽油補助費（卷1第129頁），是原告請求被告公司給付107年3月份汽油補助費1,700元，應予准許。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。本件原告請求被告給付1,407,112元部分，為有理由，已如前述，而原告雖就請求金額為歷次擴張或減縮，然其起訴時係請求被告給付2,132,214元（卷1第9頁），且本件起訴狀繕本係於107年11月26日合法送達予被告公司，有本院送達證書附卷可稽（卷1第65頁），因此原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日（即107年11月27日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，亦應准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付1,407,112元，及自107年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴範圍內，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
勞工法庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 曾東紅