臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第81號原 告 謝秀昇訴訟代理人 王淑琍律師(法扶律師)複代理人 王義光律師複代理人 王淑玲被 告 財團法人榮民榮眷基金會法定代理人 李文忠訴訟代理人 鄭懷君律師
殷節律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國107年2月1日起至同意原告復職日止，按月於每月第一日給付原告新台幣32,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會其他勞工之薪資給付，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告按月以新台幣11,000元供擔保後，得假執行。但被告如按月以新台幣32,150元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告謝秀昇自民國89年7月1日起受僱於被告擔任秘書工作，
並約定工作內容為）業務組秘書，每周工作五天，約每35天輪值值星乙週，約定每月固定薪資為新台幣（下同）32,150元，並按月匯入原告合作金庫銀行光復南路分行帳戶內。
㈡孰料被告於106年12月28日以（106）榮基字第0538號函通知
原告，自107年2月1日起不予續聘，自107年2月份起薪資不再匯入原告薪資帳戶，且自2月1日起即將原告投保勞健保資料辦理轉出。原告則於107年1月4日以存證信函回覆被告：
不同意不續聘，並隨即至台北市政府勞動局申請勞資爭議調解，人事秘書榮懋祥則於1月26日口頭告知須於1月31日前將辦公室鑰匙、工作電腦及各項業管書面資料等完成移交工作，2月1日起不用來上班等語，傳達上開片面終止僱傭契約之意，原告乃依民法第235條，於107年1月29日以存證信函回覆明確表示：願意繼續提供勞務給資方，繼續留在該會執行為榮民榮眷服務照顧之工作。
㈢惟原告自89年7月1日經由被告公開考選得以進入該會任職，
迄今已17年6個月有餘，依據勞基法第9條已屬不定期續約關係，不得任由雇主片面終止僱用關係，且原告17年多以來積極服務照顧榮民榮眷，工作認真、績效良好，頗獲甚多榮民榮眷好評，歷經8位董事長及7位秘書長考核亦頗獲認可及嘉許，此可參考被告歷年對原告之考評絕大部分為甲等足以證明。況依被告自頒之工作規則明訂僅考績丁等始得以解聘，被告既自訂丁等始得以解聘之規則，原告考評為乙等，被告自無任何正當權源得以解聘原告，更何況，即便如被告所辯得以排除工作規則另援依勞基法之規定終止兩造之勞動契約云云，然勞動基準法第11條、第12條對於雇主解僱權限採取列舉規定，是雇主非有正當理由，且符合解僱最後手段性，不得解僱勞工。而原告於受僱被告後，健康狀況良好，任職期間考績亦多為甲等，無論客觀上或主觀上均無不能勝任之情形，且即便原告有如被告所辯之缺失，被告未曾對原告先施以教育或相對輕微之處分例如減薪、記大過、記過或申誡等方式，亦未徵詢伊是否願受安排至其他單位任職，即驟然採取嚴厲之解僱手段，亦未符合資方解僱最後手段性原則。被告片面所為不續聘於法未合，兩造間僱傭關係自當繼續存續。
㈣被告本稱並無存留106年12月27日會議紀錄，而證人榮懋祥
卻於107年12月4日到庭作證時提出當天之會議記錄，並提出事後製作之簽呈（經證人尤志煌簽認），內載原告質疑會議紀錄不實而不願簽名之情事，則證人所提會議紀錄內容是否屬實已堪質疑，證人榮懋祥亦稱當初即曾提示會議記錄欲供原告簽署，亦遭原告主張內容諸多不符而拒絕簽認，再證證人所稱之會議紀錄與事實不符，事實上於106年12月27日上午證人尤志煌在秘書長辦公室約見原告，僅詢問106年度榮民子女獎學金核發狀況及為何輔導會一直質疑該次核發作業有疏失?原告當時亦向其報告處理經過，證人尤志煌僅告稱:
被告可能將不續聘原告，要原告有心理準備，並無提及勞基法第11條第5款之解雇事由。而106年12月27日下午證人尤秘書長請榮秘書通知原告至辦公室約談，僅告知應該會解聘，但會多給原告一個月的時間辦理業務交接，並給原告合理的補償，會正式發文，並未告知解雇之理由。證人尤志煌甫任秘書長職務僅兩個月，諸多事情既不瞭解，且多為聽聞，甚至就會議記錄究為何人拿給原告看的？以及其簽認了證人榮懋祥所提之會議紀錄，到庭卻又稱該紀錄與其當時所述不合，即對於自己簽立的資料都可以不承認，足證其證詞多非事實，顯不可採信。尤其證人尤志煌於約談原告後表示：此次約談就算是第一次勞資協商會議，請榮秘書作成紀錄後給你簽名。事後榮秘書拿來的會議紀錄，內容諸多不實，原告認有加油添醋之情事，請其修改正確後再拿給原告簽署，但證人榮懋祥秘書就沒有再拿來給原告簽署了，證人等所稱會議內容與事實不符，不足採信。
㈤況依證人榮懋祥107年12月4日到庭所提106年12月27日會議
紀錄之內容，充其量僅記載：「除本人就任後2個多月的觀察考核，另經訪談主管機關多位主管並徵詢對口業務單位表示，謝秘書工作表現多有不配合、態度不佳情況，甚至是今年清寒獎學金申請作業發現錯誤，與謝秘書協調時仍找理由推諉，均已有紀錄」云云，被告更於訴訟中另提出「原告任職期間工作態度本非良好、倚老賣老、頤指氣使、干擾同仁辦公、爭功諉過」、「不假外出」、「清點已故榮民遺產中動產部分任務嚴重無故拖延」等事由，均為被告事後臨訟羅織編捏，無論事實如何，均不能納入被告終止兩造雇傭關係之事由，進一步作為判斷被告片面終止兩造勞動契約之適法與否之論據。再者，原告既經考成評比為乙等，而非丁等，被告自無免除原告職務之權利。被告明顯十分清楚並無理由得以解雇原告，所以才會僅以「聘期屆至不續聘」為契約終止之事由。
㈥關於上班時間外出乙節，原告有經前秘書長鄭生智同意，且
事後亦有補班，故未曾受過任何警告或懲戒，亦未影響考評；清點已故榮民遺產部分，原告本非擔任該職，臨時受命，雖曾受制於須其他同仁配合之限制，但仍在短時間內完成之前長達10餘年未能完成之工作（無論被告如何汙衊，至少在被告決定屆期不續聘之前原告即已完成工作）。被告稱原告拒絕執行清點出之故榮民遺留捐助部分股票賣出事宜更屬虛妄，蓋股票買賣係屬財務組雷秘書之業管，本就非原告業務職掌業務，原告清點工作完成後，即已簽呈給證人尤志煌秘書長-依規定將清點出來的股票移交給雷秘書並存放至台銀保管箱內！此部分原告107年1月10日一月份工作會報中尤志煌秘書長亦已於會中報告：劉有良等3員捐助遺留股票（寶隆、力霸及裕隆）交由財務組變賣在案，有上開會議紀錄附卷為證。被告成立以來所有股票買賣及財務事宜都是由財務組的會計及出納負責，且原告於接獲終止契約函後，即被命令將業管的工作陸續分別移交給三位秘書，所有文件、檔案,卷宗及電腦內容均已明細列出移交清冊，107年1月29日簽呈秘書長核可後，完完全全移交了，自亦無須再執行那些陳舊股票變更移轉登記及賣出之工作，清寒獎學金之發放則係退輔會下屬榮民服務處承辦人員之錯誤，原告職責上發現有誤即時改正，保護了榮民子女之權益，也維護了被告之信譽，有功無過。
㈦且依據榮民基金會專任人員管理規則第四章考成第18條：考
成分平時考核與年終考成兩種，證人田禮誠自述：106年12月25日曾參與106年度榮民基金會年終考成審議研討會（到任輔導會服照處專員僅7個月），且以個人觀點發言批判原告，但此部分未在被告終止原告勞動契約事由之列，亦不得納入審酌。
㈧又證人楊慶永證稱：輔導會業務檢查是4月多，106年4月至6
月有說要將榮民遺產捐助業務移交給原告，遭原告拒絕，才將電子檔E-MAIL給原告；並稱直到106年10月3日當天原告才表達願意承接該業務之意願等語均非事實。而業務之移交並非兩人私下協調就可以的，須經權責長官核准修訂個人業務職掌後，才會正式辦理業務移交手續。輔導會係於106年5月16日實施會務查核時（並非證人所述在4月多），即已針對證人楊慶永秘書原負責故榮民捐助動產保管品之業務提出指正如下:1、受捐助動產未與捐助機構當場拆封清點確認，即存入銀行保管箱，接收程序尚欠完整且缺乏原始憑證等資料供勾稽比對，應請檢討改革。2、保管之動產品無相關盤點記錄，其清冊存入、提領登記皆由會計1人辦理，未妥適職能分工，允宜檢討改善…等等。該項業務6月份後經鄭生智前秘書長指示改由原告承辦後，證人楊慶永亦未將前述故榮民捐助動產保管品（累計377包）與原告實施拆封清點移交，原告因無財務會計處理專長，不熟悉該項業務，楊員僅表示：現存放在台銀武昌分行保管箱內，以後會帶著原告做，要拍賣時再協助處理。然為釐清權責，自鄭前秘書長核准將榮民遺產捐助業務改由原告承辦後，原告即要求楊員將所有相關資料電子檔、動產清冊均以E-MAIL傳，卷宗並同「公文處理簿」一起正式移交，並於其上註記106年X月X日起由原告負責接辦，並加蓋職銜章以示負責，故絕非如楊員所稱:直到106年10月3日原告才表達願意承接該業務之意願。此部分請求命被告提出原告與楊員交接之「公文處理簿」「正本」，事實即可證明。
㈨被告108年9月16日陳報狀提出公文承辦簿內容僅記載至106
年11月21日，其後全無記載，係因後來公文處理均採電子檔紀錄，實際登錄文件至編號208（日期為107年1月3日），原告離職前已有交接該公文承辦簿內容之電子檔，並同上開公文承辦簿一併移交給楊慶永秘書。由此亦可以證明原告並無不適任之情事；且被告所提公文承辦簿為影本，原告回想當時交接時，如非在封面正面，即是在封面頁背面有註記106年X月X日起由原告負責接辦，並加蓋職銜章以示負責(詳細日期原告不敷記憶)，被告未提出封面背頁之影印文件已非完整，又該文件為影印本是否與正本相符仍須被告提出正本以供核對，故請求命被告提出公文承辦簿正本為證。即便依被告所提出之被證9號公文承辦簿影本，亦可看到原告自楊員處接收故榮民遺產捐助（含動產保管品）業務時，承辦簿僅記載至編號187（106年5月25日），交接當時為釐清移交後權責，原告乃要求楊員需在該簿上「劃線區隔」並註記「之後交謝秘書處理」，足以證明，原告並無拒絕交接之情事，證人楊慶永所言不實。其後原告並未收到相關單位來函公文，直至106年8月28日才收到玉里榮院派員攜公文及故榮民于文治等12員遺物12包動產保管品移交（收發王蕾雅秘書將該公文交給楊秘書），楊員接文後在該承辦簿登記，即帶著原告在會議室與玉里榮院人員當場拆封、清點、秤重、照相後點交給原告，並書立交接遺物清冊（原告當時即為「接收人」，證人為「監收人」足以證明），原告當時曾以自己手機將點交過程及點交文件拍照，之後即依財務管理規定移交財務組出納雷鳴宇秘書存放在銀行保管箱內。原告完成上開移交保管物品之後即親自繕打簽呈送交鄭生智前秘書長批可在案（公文承辦簿上記載「8/30榮基351號謝sir」即可證明，亦可查驗該文原簽及106年榮基字第351號函文佐證）。被告108年9月16日陳報狀所陳並非事實，被告實有隱匿事證及教唆員工公然在法庭為虛偽供證之事實，如果被告此等行徑適於其職位，原告有何不能適任之情事？而從此部分亦足以證明，被告於本件傳喚證人對原告之攻訐亦非事實。且106年9月底前並無遺產捐助相關公文函寄到，直至106年10月3日李文忠經改選接任董事長後召開十月份工作會議時，當面詢問該項業務，是由楊員協助回答，李董事長不滿原告不了解業務，要求一個月內必須完成該批亡故榮民捐助的動產保管品（377包）拆封、清點及變價，按楊員此前並未將前述動產保管品拆封清點移交給原告，原告接辦此業務後亦從未接獲任何長官要求須拆封清點及拍賣變價。因該批動產保管品內存放大量金飾、外幣及有價證券等貴重物品，要拆封必須有多人在場當眾點驗以避嫌。但原告接獲訓示，立即簽呈「106年度亡故榮民動產保管品清點變價實施計畫」，納編會計楊慶永及出納雷鳴宇二人協同現場點驗，並由秘書長擔任現場監督。除按計畫密集的拆封、清點、秤重、統計造冊、拍照攝影存檔備查，並請楊員協助一同前往台灣銀行武昌分行溝通同意代為標售主要金飾13,828公克，另有美金、人民幣、外匯券、港幣、多國外幣…等鈔券亦陸續變價後納入運用，於106年11月15日即完成全部清點工，為此被告還特別在106年11月29日召開記者會說明李文忠董事長其政績，顯見原告工作績效良好，並無不適任之處。
㈩縱使如被告所辯原告有於上班時間擅自外出之行為，此部分
係於被告違法終止兩造勞動契約前數月之情事，當時也經前秘書長知悉、了解而同意（至少亦不追究），並非被告違法終止原告勞動契約之事由至為明確，參酌原告先前歷次訴狀所援最高法院見解，不應納入本件審酌。又上開情事已經被告當時負責人知悉、了解而同意（至少亦不追究），參酌勞動基準法第12條第2項規定，亦不容被告於事過30日以上再援該事由終止兩造之勞動關係。
無論如何，依證人尤志煌證稱年終考評係在上開12月27日會
議之前觀之，被告對於上開情事惡意扭曲雖非事實，但應已全在年終考評之前即均已提出討論，被告年終考評仍為原告乙等之考績，雖非甲等，但顯然絕無不能勝任工作之情事，亦未達工作規則所定解聘之條件。被告法定代理人李文忠先生係於106年9月27日方才兼任榮民董事長職務，在106年12月28日即函知原告:自107年2月1日後不予續聘，此前從未告知原告:何事不能勝任工作？何時行為不當，何來輔導及給予被告改正機會後猶無改進之情事？且倘若原告有被告所指摘之情事，參酌系爭管理規則第25條另有懲戒（管理）規定:懲戒分申誡、記過、記大過、免職等各項…顯見倘若原告有任何不盡理想之情事，被告機關得透過考成（參酌系爭管理規則第22規定，考成結果會影響能否晉薪，甚至得為解聘之事由），亦得採取管理措施之給予協助改進缺陷、再受教育訓練以求發展，或衡酌情節輕重予適當之懲戒如申誡、記過、記大過等手段而予其改進缺點之再一次機會，除非原告經由上開管理措施之協助或懲戒仍不為改善，或有系爭管理規則第九條之情事，被告不得解聘原告。原告任職17年來，並無任何懲處紀錄，此為被告所不爭之事實，被告年終考成亦僅核列原告為乙等，即便以被告所抗辯，客觀上明顯並無被告難期待採用其他如教育訓練、加強監督或考成、申誡、記過、記大過等之手段，合理性要求之予其改進機會的迴避措施，被告並未盡其考績合理性要求之予其改進機會的迴避措施，被告主張原告有不能勝任工作之情事而終止兩造間之勞動契約逕予資遣，此應未符「解僱最後手段性原則」之法定要件而非適法，兩造間之勞動關係依法自仍存在，被告所辯顯無足採。
並聲明：
⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。
⑵被告應自107年2月1日起至同意原告復職日止，按月於每月
第一日給付原告32,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會其他勞工之薪資給付），及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠原告以107年2月5日之民事起訴狀，同時提起兩造間僱傭關
係存在之確認訴訟，以及請求被告給付薪資之給付訴訟，而薪資請求權以存在僱傭關係為前提，故原告所提起之薪資請求給付訴訟部分，即包含兩造間是否存有僱傭關係之確認效力。故依前開最高法院46年台抗字第136號民事判例意旨，就本件確認之訴部分（即原告訴之聲明第一項部分），原告自有重複起訴而違反民事訴訟法第253條規定之處，自應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定裁定駁回之。
㈡被告向來明確告知原告係依勞動基準法第11條第5款規定終
止兩造勞動關係，且依相關實務判解，此等終止之意思表示僅需到達予相對人即可，被告終止之程序自無任何違法，而於106年12月27日上午，祕書長即證人尤志煌請原告進入辦公室內，告知將要對其解聘不續聘，因證人尤志煌與被告主管機關即國軍退除役官兵輔導委員會之長官、同仁進行過會議，國軍退除役官兵輔導委員會之長官、同仁表示原告之態度及做事方法不積極、不能協調，很多事情也有逾越國軍退除役官兵輔導委員會權責之情形，且經證人尤志煌至各榮民之家、服務處詢問長官，同樣皆對原告之做事方法不苟同，很多抱怨，此些與證人尤志煌對原告平日工作狀況之觀察相符。告知完後，原告即表示會循法律途徑，隨即自行離開。又於106年12月27日下午，證人尤志煌再請證人榮懋祥以及原告一同會談，且再次告知認定不能勝任工作之理由，乃有與原告有過業務互動之輔導會長官表示原告工作態度不積極、協調能力差、上班時未到班、董事會的資料以及獎學金的資料遲延提出、關於榮民遺產動產部份的清理亦有遲誤、獎學金辦的不好，故確有不能勝任工作之情形。下午這次會談雖本有作成會議記錄，但原告先拒絕簽名，隨即要求將會議記錄中所載證人尤志煌之告知內容刪除，嗣證人榮懋祥依原告之要求刪除相關內容後，原告再次拒絕簽名。證人榮懋祥嗣於106年12月28日，製作被告106年12月28日（106）榮基字第538號函予原告，再以書面通知終止兩造間勞動關係。
㈢且有下列事證足以證明原告確有不能勝任工作之情事：
⑴原告107年2月5日民事起訴狀中所載，原告業已自承，被告對其認定為不能勝任工作而予解僱。
⑵依原證3即被告106年12月28日(106)榮基字第538號函說明欄
一所載，業已明示依勞動基準法第11條第5款、第16條等規定辦理。
⑶依原證4即謝秀昇存證信函之說明欄二中主張：「並無勞基
法第11條第5款所述有不能勝任工作之事實。」⑷依原證6即臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄勞方主張欄2
所載，原告當時亦表明：「本人並無勞基法第11條第5款規定所述不能勝任工作之事實…」。
⑸證人榮懋祥於107年12月4日提出員工不續聘第一次協商紀錄
，被告秘書長尤志煌確於協商會議告知：「本基金會依據勞基法第11條第5款對於所擔任工作卻不能勝任之理由，今日早上已先行告知謝秘書自107年起不予續聘，係依照勞基法第16條規定須於30日前告知，現在已勞資協商會議形式告知，本基金會明日將另行函文書面通知。」⑹證人榮懋祥於107年12月4日證述：「(106年12月27日參與會
議？）我有參與該會議，12/27下午4點多由秘書長尤志煌要我與原告一起進入他的辦公室，現場就我們三人，我業務範圍是負責基金會人事業務部分，秘書長尤志煌告知原告說，於當日早上已經先跟原告說從107年起不予續聘，秘書長尤志煌要求我向原告說明勞基法規範保障為何及基金會人事規定，我有說勞基法需要有預告工期30日，我有建議秘書長尤志煌自107年起不續聘需要30日後，所以應該要從107年1月31日起解僱，原告陳述說他不續聘，他有去台北市政府勞動局諮詢，法律有保障他的工作權，所以他不同意不續聘，秘書長尤志煌說他到任2個多月，觀察原告工作表現及詢問輔導會、相關業管會單位主管及承辦人，均表示原告工作態度不積極，也有許多不配合的地方，秘書長尤志煌堅持不予續聘，原告說他要走法律途徑，爭取他的工作權，過程就是這樣。當日我只有參加這一次，地點在秘書長尤志煌辦公室。當日上午我並未參與，我只是聽相關人敘述的內容。（證3誰製作？）是我製作的，會議之後，秘書長尤志煌要求我以書面通知原告不予續聘，所以我就製作這份函文，這份函文是在12/28批示後，寄給原告。這份函文我是寄送的，不是我交給原告的。…（所經手文書，除原證3、被證5外，有無其他？）…另外在12/27有製作會議記錄，但是因為原告不同意紀錄內容，所以沒有簽名，（提出協商紀錄）這個協商紀錄是我主動做的，當時是認為依照勞基法規定要製作，所以我就做了，做完之後，有把紙本給原告看，但是原告表示不同意內容，原告不簽名，我把協商紀錄用上簽的方式給秘書長尤志煌，我及秘書長尤志煌都有簽名。…（協商紀錄經雙方討論？）有，我做完之後，有將紙本給原告看過一次，部份內容原告表示不同意，我有刪除，刪除之前的版本我沒有留下來，刪除是依照原告的意思刪除的，刪除之後的紙本我再交給原告看，原告不願意簽名。刪除內容，我記得是當日會議記載秘書長尤志煌說原告表現不力部份之紀錄，但是細節我無法回憶。」⑺證人尤志煌於108年3月12日證述：「（106年12月27日告知
解僱過程？）當日早上上班時，我請原告進來，我告訴原告說他無法勝任工作，所以我要解僱不續聘，我說我去跟輔導會即上級長官開會，說原告與輔導會的態度及做事方法，不積極，不能協調，很多事情也有逾越輔導會權責的情形，另外，我到各家榮民之家、服務處詢問各位長官，對原告的做事方法不苟同，很多抱怨，第三我平常觀察，做事真的不積極，協調方面的態度也很不好，所以我告訴原告你不適任工作，解聘不續任，我問他有無其他意見，他說沒意見，就離開了，他就出辦公室了，早上這一次會談，現場只有我跟原告。（當天下午有另一次會談？）有，我請管人事的秘書榮懋祥及原告一起來談，說原告不能勝任工作，我們要解聘你，理由是第一，我跟上級與你接觸的長官說你工作態度不積極，協調能力很差，上班時未到班，董事會的資料，獎學金資料，一再催，一再要，才能拿到，第二，有關不動產的清理，為何清理那麼久，第三，獎學金也辦的不好，認為工作態度不積極，不勝任工作，這是要解聘你的理由，當時我有告訴他，這個決定有跟董事長報告過了。當時榮懋祥有問原告有無權利義務可以說出來，我記得當時原告有說要循法律途徑。（原告有反對或爭辯解釋？）他只有說會循法律途徑，之後就走了。下午這次會談，有做會議記錄，上午沒有。會議記錄是榮懋祥現場做的，我有給原告看並簽名，但是原告拒絕簽名，後來我有再看會議記錄內容，發現我講的有的沒有記錄，我有問榮懋祥，榮懋祥說會議記錄完成後要給原告看及簽名，但是原告要求將我講的話刪除，也拒絕簽名，所以榮懋祥就把我講的那一段話刪掉。（清理部份是指動產？）剛才口誤，應該是動產。」⑻是依前開事證，足證被告於106年12月27日會議中透過秘書
長即證人尤志煌，具體告知原告係依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造勞動關係即相關理由，原告主張被告係以定期勞動契約到期為由結束兩造間勞動關係，與前開事證牴觸，自屬不實，抑有進者，原告於106年12月27日上午即已表明將進行訴訟，然則竟刻意妨礙會議紀錄之作成，以拒絕簽名方式迫使證人榮懋祥刪除原本記載之會議內容。
㈣勞動基準法第11、12條規定，為雇主單方行使契約終止權，
上開規定僅臚列法定要件，另於同法第16條定有須預告之期間，並無任何關於雇主依法終止勞動契約時，必須告知終止事由，或禁止訴訟中改列終止事由等規定。況依前開所列諸多書證、證述，足證原告非常清楚被告不得不依法終止兩造間勞動關係之法定事由為何，被告於本件中亦係始終陳明本件終止事由為勞動基準法第11條第5款，且確依勞動基準法第16條第1項第3款規定，賦予原告30日以上之終止勞動契約預告期間，足證本件並無原告所辯稱訴訟中改列終止勞動契約事由之情形。是縱使證人尤志煌固證稱曾於106年12月27日當天，亦有向原告告知因工作不勝任，到期後就不續聘。然依民法第98條規定，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於文字。而原告確係於107年12月27日後，在被告任職至107年1月31日，而充份享有預告期間，且原證3說明欄一中更列有依勞動基準法第16條條文辦理之記載。由此足徵兩造間意思表示之真意，實質上係循不定期勞動契約之法定終止程序結束兩造間勞動關係，並無原告所稱係以定期勞動契約到期之方式結束兩造間勞動關係之情形。至少於原證3說明欄一上，被告亦載明勞動基準法第11條第5款、第16條之法律依據，足證被告至少有將原告不能勝任工作之法定終止事由並列為終止本件勞動契約之事由，自無於本件訴訟中始行改列勞動基準法第11條度5款規定作為終止事由之情事。
㈤被告確係於考量原告主、客觀上嚴重不能勝任工作，且於給
予其輔導、改正之機會後猶無改進，始不得不終止兩造間勞動關係。且原告「長期利用上班時間無假外出從事私人活動」，據現任法定代理人李文忠上任被告董事長後之瞭解，原告幾乎曾於每天上班時間，會固定消失一段時間始再度出現之情況，期間長達數年之久，原告竟係利用上班時間從事其私人休閒游泳活動，且無相關請假表單。原告另於106年5月8日固簽到上班，此有被告業務人員簽到表可稽，然則依原告106年5月8日於社群網站Facebook上所為打卡及發表之文章內容，其於上午8點半後之上班時間仍在外遊蕩。原告上開明知其超過上班時間，然仍在外從事私人活動，復未向主管通報或請假，被告前秘書長鄭生智就原告之此等工作情形更曾予以口頭警告。
㈥且有以下事實足以認定原告於上班期間不假外出：
⑴原告對於在上班時間外出游泳之事實，亦於本件訴訟中一再
自認。對於前開在106年5月8日利用上班時間在外更換汽車輪胎，且於10點左右始進入被告辦公室，並仍於被告業務人員簽到表（106年）之5月8日上午欄位中，「循例簽到」之事實，亦明確自認。
⑵依被告專任人員管理規則第11條第2款規定，被告之上班時
間為上午8點半，下班時間為下午5點半。依上開管理規則第14條第3款規定，請假需使用規定之請假單申請給假。且被告並無彈性上下班制度。
⑶依被告106年5月8日業務人員簽到表，原告竟於該日登載其正常上班。
⑷依原告106年5月8日於社群網站Facebook上所為打卡及發文
內容，至少足資確認原告於106年5月8日上午9時43分，仍然在外而未上班。
⑸依被告專任人員106年年終考成審議研討會會議紀錄所載，
國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙幼蘭指明：「…其一，謝員網路臉書於今年5月8日（星期一）早上9點43分所發表之文章，顯示當事人並未到班，經查，謝員當日並未請假並在簽到簿上完成簽到，顯現其漠視工作紀律，如此有損基金會之形象。」⑹證人楊慶永於108年9月3日證述：「（知悉謝秀昇利用上班
時間外出游泳？）知道，原告在辦公室對大家說的，他有拿過游泳的定期卡，他有將游泳用具晾在辦公室的浴室，原告也有說過救生人員不好，按摩池被占用，他有去申訴過，這些內容，他去游泳很頻繁，他會不在辦公室。（知悉主管因謝秀昇利用上班時間外出游泳警告過？）秘書長鄭生智走到辦公室對大家說上班要有紀律，不要隨便外出，不要去游泳這些話，但是他沒有指誰的名字。」可參。
⑺是依證人楊慶永證述，原告確有長期利用上班時間無假外出
從事游泳之行徑，且公然宣揚其行徑之舉。再依前開被告業務人員簽到表、原告106年5月8日於社群網站Facebook打卡及發表文章內容，竟將其上班時間不在被告處所辦公之情事，公然於網路上宣揚。違紀程度達到前任秘書長鄭生智，不得不於上班時間，公然且直接提出：「上班要有紀律，不要隨便外出，不要去游泳」之警告。然原告在經被告前秘書長鄭生智予以口頭警告後，僅安分短暫一段時間，之後依然故我，仍持續其不假外出從事私人活動之舉，造成被告主管機關明確就此提出關切。在在足徵原告顯無身為被告服務同仁應有之敬業態度，其主、客觀上無法勝任工作之情。原告固主張其前開上班時間不假外出從事私人活動，乃有向被告前任秘書長鄭生智請假，且其有不休息或晚下班以補回工作時數，更未受追究，然關於原告長期不假外出從事私人活動之事實，乃有前開證人楊慶永之證述、被告業務人員簽到表、原告106年5月8日於社群網站Facebook上所為打卡及發表之文章內容可相互稽核。原告就其主張從未舉證以實其說，更與前開證人楊慶永之證述相悖，且原告之主張與被告明文規定之上下班時間（並無彈性上下班制）、請假方式（並無原告之請假單）相左，其主張自非可信。況原告於被證2上所發表之打卡及文章內容，乃係以流水帳之方式記錄當日上班時間在外修理自用車輛之過程，其中連走路回家、先吃早餐皆鉅細靡遺排出順序，卻全無辦理請假手續之記載，在在足徵原告主張其有請假云云，顯非實在。至於原告主張被告其他同仁，例如證人楊慶永、雷鳴宇有何於上班時間外出處理私事等情，同樣未舉證以實其說。倘經被告調查後，確有其他同仁於上班時間外出處理私事，被告必當另行依法懲處，要與原告以及本案無涉。
㈦原告復「拒絕辦理『已故榮民遺產動產部分』相關業務」，
於106年5月間，被告主管機關國軍退除役官兵輔導委員會查核業務時，指示「已故榮民遺產動產部分」盤點及清冊登載應由不同人員負責，此有國軍退除役官兵輔導委員會106年6月23日輔服字第1060049615號函可參。原告於106年度上半年之收發公文數量，總計為0件，此有被告107年1月24日檔號107SA005函文及106年1至12月份收發公文統計可證，足徵原告工作量顯非無法負荷。被告為輔導原告，即約於106年6月間，將「已故榮民遺產動產部分」相關業務指派予原告，交由原告處理，望給予原告機會使其重新回到工作常軌，以贏回長官、同仁之信賴。然原告竟拒絕接辦「已故榮民遺產動產部分」相關業務，且於106年6月份至106年10月3日間共約4個月的時間，原告對於上開任務復毫無辦理。因被告法定代理人即董事長李文忠於就任後已聽聞原告前開不良工作態度，故特別關注原告之改善狀況，關心詢問「已故榮民遺產動產部分」相關業務進度，期待原告能夠提出正面工作績效，然對於此工作之進度、相關辦理方法為何等問題，原告卻無言以對。被告遂不得不將「清點被告保管已故榮民動產遺產」任務，再編入楊慶永、雷鳴宇等同仁共同執行，並由被告董事長即法定代理人李文忠、秘書長即證人尤志煌親自監督原告進度。且有下列事證足以證明：
⑴原告業已自認，被告董事長10月3日在工作會報中嚴厲指責
原告：為什麼接任此業務兩個月了還沒有拆封清點？要求原告在一個月內完成拆封清點這批已故榮民動產保管品的任務。
⑵國軍退除役官兵輔導委員會106年6月23日輔服字第10600496
15號函明確指示被告，「已故榮民遺產動產部分」盤點及清冊登載應由不同人員負責。而依證人楊慶永於106年6月27日暨與原告之電子郵件，證人楊慶永確已於106年6月間即將「已故榮民遺產動產部分」變價之相關辦法、清冊等電子檔交予原告，足證上開業務於106年6月間確已交由原告辦理。
⑶依被告基金會專任人員106年年終考成審議研討會會議紀所
載，國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙幼蘭指明：「…其二，謝員前與楊慶永秘書交接亡故榮民動產保管品工作，業經二個月之交接期，惟謝員對於該工作態度消極，且不熟悉相關作業程序與規定，顯現其對於工作之不用心…」。⑷依捐助處理檔案公文承辦簿中之記載，其中全無原告所稱其
所註記之「106年X月X日起由原告負責接辦」之字樣，或原告之職銜章。反而於公文承辦簿中，「工作項目編號」第「187」至「188」中間，僅有證人楊慶永明確填上「之後，交謝秘書處理」，並蓋上證人楊慶永之職銜章，此係因原告於106年6月當時，毫無承接「已故榮民遺產動產部分」相關業務之意願。而公文承辦簿中「工作項目編號」第「188」號之記載，係因證人楊慶永於106年8月22日，收受臺北榮民總醫院玉里分院來函聯繫榮民遺產事宜，在原告當時仍拒接「已故榮民遺產動產部分」相關業務之情形下，暫由證人楊慶永先行登載於公文承辦簿中並進行處理，是證人楊慶永因而於「工作項目編號」第「188」號欄位上載明「保留」，且於「備考」欄中，再次載明「謝sir」之字樣，以留存此業務承辦人應為原告之紀錄。
⑸證人楊慶永於鈞院108年9月3日證述：「（在106年6月後，
已故榮民遺產動產部分業務，何人接辦？）就由原告接辦，因為輔導會稽查認為我是會計，又要辦理變價，這樣不好，輔導會檢查結果認為這樣不好就告知秘書長，秘書長召集我們，所以決定由原告接辦。（業務有無交接予原告？）我有跟原告說要交接給他，當時他沒有表示要交接的意願，持續一直到6月多，檢查是在4月多，一直到6月我覺得這樣不行，但他不願意接收，所以我就把清冊E-MAIL給他，並做後續相關的處理，我帶著他做。…（謝秀昇在107年6月6日民事補充理由狀第10頁中主張，在交接時向謝秀昇表示過，等公文來再逐步將經驗移交予謝秀昇？）我沒有這樣在這個時間向他這樣說過。之前檢查時，輔導會檢查結果認為這樣不好，我就告知秘書長，秘書長召集我們，所以決定由原告接辦。秘書長召集的人有原告、我，總共3人，決定由原告接辦，受檢時間是106年4-5月，接辦時間在當時有沒有說，我不記得，後來是接到稽核報告，說我擔任會計不適合有提到業務要移交，這份稽核報告是另一位承辦人的回覆。…（剛才說『我有跟原告說要交接給他，當時他沒有表示要交接的意願，持續一直到6月多，檢查是在4月多，一直到6月我覺得這樣不行，但他不願意接收』過程？）在檢查中，秘書長說要交接給他，就只有這段陳述。我說他不願意收，過程是我告訴他要將清冊給他，後續我會帶他做，我的記憶中我只記得原告告訴我說他不願意收。（說『他不願意接收』過程，能否回憶？）確切的時間，具體過程我沒有辦法回憶。（沒有辦法辦理交接，有無向長官提出？）我應該沒有直接跟秘書長講，只有跟原告持續溝通，所以我在106年6月發電子郵件給他。（你有跟原告說『後續我會帶他做』？）我有這樣說，我發電子郵件之後，我跟原告說我發電子郵件給你，我有告訴他後續我會帶他做，我跟他講之後，原告沒有理會我，也沒有回應。（原證7-4，在106年6月後，已故榮民遺產動產部分業務改由謝秀昇接辦，且因你為會計而不宜再辦理，為何這份函文說明六又記載由秘書長督導，率謝秀昇、原承辦人你及出納雷鳴宇秘書等3人協助處理？）秘書長是00月00日生效，他有提前來，這些遺產的變價是董事長交辦的事情，因為原告不知道如何辦理，長官要求我帶著他做，證人雷鳴宇是保管人，所以他要參與，這是在秘書長正式到任之後就開始。董事長是10月3或5日召集大家開會，問這個動產變價的情形，當時負責承辦人原告答不出來，就由我先前承辦人來說明，董事長對著大家說要趕快做，要求秘書長趕快做，所以就成立一個小組，要大家趕快做，小組的成員就是簽呈所寫的這些人員，實際作業的時候，也有其他同仁協助。…（為何將工作處理簿交給原告？）我們的作法就是將工作處理簿移交給對方，就是完成移交，後續的處理會帶著他做，因為他被董事長釘，也表示交接的意願，所以交接給他。（106年6月寄電子郵件，106年10月移交工作處理簿，這段期間帶原告作何事？）我一直表達要帶著他做，但是董事長在106年7月改選，9月底再改選，這段期間基金會事務很混亂，鄭秘書長也在9月底解除職務，在7月-9月底，原告曾經對我大聲說他不要接這個工作，這中間我沒有辦法跟他講。」⑹是依前開事證，足證「已故榮民遺產動產部分」相關業務確至少於106年6月間移轉予原告辦理，然原告竟係拒絕接辦。
原告不斷拖延、不為辦理，對於長官之詢問無法回應，最後必須要由被告基金會董事長指派另外2位同仁親自監督、參與，浪費人力（該任務過往本僅需由被告同仁中之1人處理），被告基金會因此幾可確認原告在工作主、客觀上不適任幾乎已無改善之可能性。
⑺原告固主張，證人楊慶永沒有正式清點移交，沒有任何長官
要求須拆封清點及變價拍賣，其無從清點也必須有相關人等在場當眾點驗，故該等保管品未完成變賣非能歸咎於原告，捐助處理檔案公文承辦簿中「之後，交謝秘書處理」之記載，係其要求證人楊慶永填寫，其有於106年8月28日點收榮民遺物，並無拒絕交接之情事云云，然查捐助處理檔案公文承辦簿中所載「之後，交謝秘書處理」部分，係因證人楊慶永為因應原告拒絕接辦「已故榮民遺產動產部分」相關業務之行徑，始自行記載並蓋上證人楊慶永之職名章，並非出於原告之要求。原告主張上開記載係因其為釐清移交後權責，而要求證人楊慶永記載云云，僅屬其單方空口白話之說詞，並無事證可佐。況倘原告既知要求證人楊慶永記載，其何不自行登載且蓋用自身之職名章？倘原告並無拒絕交接之情事，何以捐助處理檔案公文承辦簿第「188」號之相關公文紀錄，竟係由業已交接之證人楊慶永登載？原告就此避而不談，足證其所述不實。事實上，臺北榮民總醫院玉里分院來函聯繫榮民遺產點交事宜，並於106年8月28日攜帶相關遺產至被告基金會處所辦理移交。證人楊慶永慮及被告基金會主管機關即國軍退除役官兵輔導委之「已故榮民遺產動產部分」盤點及清冊登載應由不同人員負責意見，不得不一再請求當時拒絕接辦「已故榮民遺產動產部分」相關業務之原告。而因證人楊慶永再三向原告表示，辦理移交處所係在被告基金會辦公處所內，毋庸外出，且原告僅須出席露臉即可，原告聽聞後，始勉為其難答應露臉。上開事實，依原告所自行提出之原證12第2頁照片中，竟係由證人楊慶永與臺北榮民總醫院玉里分院對坐清點，即足證明。
⑻且依原告主張之內容以觀，原告一面主張其沒有接受到應有
的職前教育訓練，然則一面又稱其有辦理臺北榮民總醫院玉里分院移交已故榮民遺產之作業（特此強調，事實上原告僅係去露臉而已），足證事實上「已故榮民遺產動產部分」相關業務僅有原告要不要辦理之問題，沒有原告要等人帶之問題。至於原告提出諸多保管品尚未完成變賣實非能歸咎於原告之說詞部分，原告之主張業已有諸多矛盾、弔詭之處。其一邊稱確有承接上開物品之業管業務，另一邊卻又表示沒有被要求拆封清點，則其究竟有無承接「已故榮民遺產動產部分」相關業務，根本避重就輕，語焉不詳。況依被告基金會主管機關指示，「已故榮民遺產動產部分」相關業務之清點負責人員，必須與負責盤點之會計人員有所區別，故倘若依原告所稱其承接此部分業務而無清點之責，被告又何必請原告承辦上開業務？且依前開證人楊慶永之證述中，業已一再證明原告當時根本係拒絕接辦，是原告上開託辭自屬臨訟編篡之空口白話，不足採信。
⑼原告雖將「已故榮民遺產動產部分」相關業務之成果竊為己
有，自稱其戮力於時限內完成工作、工作績效良好云云。然查，「已故榮民遺產動產部分」相關業務於106年10月3日工作會報(原告遭到嚴厲指責)後，再編入楊慶永、雷鳴宇等同仁以推動原告辦理上開業務，且由法定代理人李文忠、秘書長尤志煌親自監督等事實，確有前開證人楊慶永之證述，及原告所提出之原證7-4可佐。倘原告工作效率有其所謂高、非常稱職之處，則難以想像其竟於106年10月3日工作會報時，即原告應承接「已故榮民遺產動產部分」相關業務約4個月後，連工作進度、相關辦理辦法亦無法報告。由此足徵，原告所為主張不過為自吹自擂、爭功諉過、竊取其他同仁共同努力成果之詞，毫無可信性可言㈧就「辦理106年度清寒榮民子女獎學金申請作業越權」部分
：106年度清寒榮民子女獎學金中選者名冊之編製，本為被告基金會主管機關即國軍退除役官兵輔導委員會之權責，原告若認106年度清寒榮民子女獎學金中選者名冊有調整內容之必要，自當正式發文予國軍退除役官兵輔導委員會並說明理由，並由國軍退除役官兵輔導委員會當時承辦人員即證人田禮誠進行調查，由國軍退除役官兵輔導委員會核准名冊之變動。迺原告僅以電話「告知」，未待被告基金會主管機關核准，即擅自更改上開名冊，將非國軍退除役官兵輔導委員會推薦名單中之人，自行排入名單中予以錄取核准，經國軍退除役官兵輔導委員會以106年11月7日輔服字第1060088676號函來函要求提出說明。且有下列事證足以證明：
⑴原告於本件中，向來自認其辦理106年度清寒榮民子女獎學
金申請作業時，確有自行將非國軍退除役官兵輔導委員會推薦名單中之人，自行排入名單中予以錄取核准之行為。
⑵依榮民榮眷基金會「清寒榮民子女獎學金」申請核發流程圖
，清寒榮民子女獎學金名單係由國軍退除役官兵輔導委員會進行成績排序。
⑶依國軍退除役官兵輔導委員會以106年11月7日輔服字第1060
088676號函「說明」欄「二、」所載：「查碩士獎金申請人吳婉女士，未於本會推薦名單內，貴基金會逕排入錄取名冊第56名乙節，請於文到一周內提出說明。」，足見清寒榮民子女獎學金名單成績排序確係國軍退除役官兵輔導委員會之權責，故被告基金會主管機關特以上開函文調查原告前開擅自更動獎學金名單事件。
⑷依被告基金會專任人員106年年終考成審議研討會會議紀錄(
所載，國軍退除役官兵輔導委員會服照處專員即證人田禮誠指明：「…其負責今年度清寒子女獎學金申請作業，內容錯誤部分本會已函請貴基金會予以檢討，但是謝員對於本案與我電話聯繫協調時，都將錯誤推給申報之地方榮服處，未能見其負責任事之態度，顯有不當。」。
⑸證人田禮誠於108年8月6日證稱：「（被證4看過這份公文書
？）有看過，上面聯絡人是我，這不是我發出的，但是是我承辦的。名冊是由國軍退除役官兵輔導委員會造冊後推薦給被告基金會，如果基金會要調整名冊內容，應該要發文告訴我們，還要說明理由，以免造成名冊有落差，若當事人有爭議時，就由我開始查，這樣子在行政作業上會有欠缺。這件事情在我發原證4公文之前，原告沒有發文給我…但是因為更改名冊，沒有公文過來，致資料錯亂，有行政上的欠缺。…（被證5，提到謝秀昇在辦理106年度清寒子女獎金申請作業電話連繫時，將錯誤都推給申報之地方榮服處，未能見其負責任事之態度顯有不當，過程？）安插這件事情，原告有打電話給我，當時他是說被安插的那個人，他母親有半俸，應該是符合規定，但是因為系統轉換的問題，導致他不能列入，實際上是符合規定的，所以原告將他插入名單之中，半俸的原因是領月退俸的父親過世後，由母親領半俸，身分還在轉換，等資料處理完之後就可以。我會被證5寫的意思是指，名冊更改是因為基層承辦人員即榮服處承辦人通知原告有這樣的情形，原告在更改清單之前有用電話告知我這件事情，那時我剛接，對話內容我記得不是很清楚，這種事情，不能最基層的承辦人員可以用電話決定名冊的更動，原告認為有打電話給我就OK了…。…（原告所問獎學金辦理，原告沒有符合作業流程，標準是何規定？流程圖是否指被證8？）對。」⑹證人榮懋祥於108年8月6日證稱：「（被證8流程何來？）這
個流程圖是有陳報國軍退除役官兵輔導委員會核定，獎學金作業就是照這個流程圖所示的作業。我從107年開始承辦作業流程，期間都沒有調整過核定名冊…（剛才說『我從107年開始承辦作業流程，期間都沒有調整過核定名冊』是指沒有調整過名冊內容？或是連錯誤都沒有調整過？）（有無調整過名冊內容？更正錯誤過？）我沒有調整過名冊內容，我辦理期間也沒有發生過錯誤要更正，名冊是由各地方榮服處陳報給輔導會，輔導會排序核定後發給我們基金會，基金會就辦理得獎公告跟匯款。」⑺是依前開榮民榮眷基金會「清寒榮民子女獎學金」申請核發
流程圖、國軍退除役官兵輔導委員會106年11月7日輔服字第1060088676號函、證人田禮誠及榮懋祥之證述，106年度清寒榮民子女獎學金中選者名冊之編製，本為被告基金會主管機關即國軍退除役官兵輔導委員會之權責，原告若認106年度清寒榮民子女獎學金中選者名冊有調整內容之必要，自當正式發文予國軍退除役官兵輔導委員會並說明理由，並由國軍退除役官兵輔導委員會當時承辦人員即證人田禮誠進行調查。迺原告僅以電話「告知」，即自行更改上開名冊，未待國軍退除役官兵輔導委員會調查、核准，此等「基層承辦人員用電話決定名冊更動」之行徑，確屬僭越權限。則原告此等於辦理106年度清寒榮民子女獎學金申請事宜上之任意妄為行徑，在在足證原告欠缺尊重正常程序、主管機關權限之意願及能力，其主、客觀上確有嚴重不能勝任工作之情形。⑻原告固主張，更動清寒榮民子女獎學金名單為其任職被告基
金會時之權限，過往17年來皆如此處理，國軍退除役官兵輔導委員會未曾有過異見，且申請資料會先送交證人楊慶永稽核無誤，簽呈秘書長決行核發云云，然證人楊慶永於108年9月3日證述：「（原告交的資料，有無因錯誤修正？與你討論過？）原告有向我提過因為作業的問題，要將人員換成另一個人。實際查核是原告，我負責部分只有查核人員、學歷、金額，原告處理後，如果要更換名冊，他會重新簽，過程有發生過原告重新簽。」。足證證人楊慶永僅僅負責確認相關獎學金金額是否正確之會計查核，是原告陳稱申請資料會先送交證人楊慶永稽核無誤云云，顯係推諉卸責之詞，與上開證人證述大有牴觸。而縱設被告基金會秘書長曾簽核原告擅自更動獎學金名單之簽呈（此為假設語！），亦係因原告之錯誤告知，因誤信原告遭到蒙蔽始為之，此僅足徵原告除有越權舉止外，更有誤導長官之嚴重不適任情形，不足作為其此等擅自更動名單行為之正當化理由。
⑼至於原告陳稱過往17年以來其皆係自行更動清寒榮民子女獎
學金名單，國軍退除役官兵輔導委員會未曾有過異見云云，然過往處理狀況究竟為何，原告未曾舉證以實其說，是過往獎學金名單縱有修改，亦或為國軍退除役官兵輔導委員會所為自行修改或指示修改，自無從因此即認原告處理106年度清寒榮民子女獎學金申請作業，可自行更改獎學金名單。況國軍退除役官兵輔導委員會為被告基金會之監督主管機關，殊難想像受監督者竟有得逕自更動監督者決定之可能，是原告此部分主張亦有明顯違反事理之處，殊無可採。
㈨就「對於被告基金會主管機關確有敵視、輕蔑之舉止」部分
：原告在106年第8屆第3次董事會會議中，以大聲喊叫：「趙幼蘭」之方式，直接叫喚國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙幼蘭，復於106年9月至10月間，代理被告基金會秘書長職務時，在被告基金會辦公室內，國軍退除役官兵輔導委員會來電時，原告見到被告基金會同仁來電顯示為國軍退除役官兵輔導委員會之電話號碼，即站起來說不要接這個電話，因為這個電話是國軍退除役官兵輔導委員會打來的，導致被告基金會同仁無法接聽。又於106年10月中旬，在國軍退除役官兵輔導委員會對被告基金會進行查核時，原告對國軍退除役官兵輔導委員會前來查核之人員態度不耐煩，在跟被告基金會其他同仁調閱資料時，原告會經過表示國軍退除役官兵輔導委員會前來查核之人員是在找麻煩。並有下列事證足以證明：
⑴依被告基金會專任人員106年年終考成審議研討會會議紀錄
所載，國軍退除役官兵輔導委員會服照處專員即證人田禮誠指明：「謝員於今年第八屆第三次董事會會議中負責攝錄影工作，謝員於會場中，對本處趙科長態度不佳直呼名諱之舉，有目共睹影響基金會之形象。」。國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙幼蘭亦指明：「…其三，長期以來，本處常有業務上須謝員配合執行之處，就誠如田專員所述，謝員常以消極不配合之態度來回應本處，致使工作推展常有諸多不順遂，其於今年9月至10月中旬代理秘書長職務時，是否有要求基金會所屬同仁，對於本會採取不配合與不接聽電話之消極做法，請基金會後續可以私下瞭解，若真有如此情況實在是有違職業道德。」⑵證人田禮誠於108年8月6日證稱：「(被證5提到謝秀昇在106
年第8屆第3次董事會會議中，對本處趙科長態度不佳過程？）當時是臨事動議改選董事長，原告是基金會員工，他不是董事，他當時直接對趙幼蘭科長直接稱呼趙幼蘭的名字，口氣很大聲，直接用叫的，我看到的結果是這樣。（被證5提到謝秀昇在106年10月中旬，國軍退除役官兵輔導委員會對榮民榮眷基金會查核時，對稽查之態度不友善過程？）當時感覺是原告的態度不耐煩，這是我感覺到的，因為我們會跟其他人調資料，原告會經過講一些話，那些話認為我們是在找麻煩，實際講話的內容，因為時間太久了，記不得。…（原告直呼趙科長名字，是趙幼蘭或是叫幼蘭？）趙幼蘭。」⑶證人雷鳴宇於108年9月3日證稱：「（被證5第3頁趙科長表
示，謝秀昇106年9月至10月間，有要求榮民榮眷基金會同仁，對於退輔會採取不配合與不接聽電話之情形，情況？）有，當時我在現場，地點是在辦公室，我們的電話是有來電顯示，電話響之後，原告站起來說不要接這個電話，因為這個電話是輔導會打來的，所以大家就沒有接。」⑷是依證人田禮誠、雷鳴宇之證述，原告對於被告基金會主管
機關，確係採取敵視、輕蔑之態度應對，抗拒國軍退除役官兵輔導委員會對被告基金會之監督、管理。且於擔任代理秘書長職務期間，被告基金會同仁不得不尊重其任職地位時，喝斥被告基金會同仁不得接聽主管機關來電。在在足徵原告沒有服從管理階層而顯然欠缺依指令提供勞務之能力、品德及意願，自係主、客觀上皆有嚴重不能勝任工作之情形。
⑸原告固主張其係與國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙
幼蘭相識，私下會直呼其名以示親切，從來不會叫她趙幼蘭云云，然此僅為原告空口白話之主張，並未舉證證明。況倘如原告所稱，其與國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙幼蘭相識相熟10幾年云云，既然如此，何以依被告基金會專任人員106年年終考成審議研討會會議紀錄所載，專員即證人田禮誠表示原告態度不佳直呼服照處科長趙幼蘭名諱後，服照處科長趙幼蘭就此並未反駁，甚且繼續提出諸多原告主、客觀不能勝任工作之事實？由此足徵原告所述僅屬臨訟狡飾之詞，且與前開證人田禮誠所述相悖，自不足採信。
㈩原告所提出之原證1即被告基金會業務經辦人員執掌表，原
告確係負責遺產捐助業務，證人雷鳴宇則係負責輔導會所屬投資公司股票投資業務。原告係負責遺產捐助業務，然原告於被告基金會之107年1月11日工作會報上，經秘書長即證人尤志煌命辦理裕隆、力霸及寶隆等公司股票股權登記作業發文任務後，原告竟推稱應由證人雷鳴宇辦理即悍然拒絕接辦，而原告於本件訴訟中向來自認「已故榮民遺產動產部分」中確有裕隆、力霸及寶隆等公司股票，且其於被告基金會之107年1月11日工作會報上，確有拒絕辦理裕隆、力霸及寶隆等公司股票股權登記作業發文任務。
又依被告基金會過往年終考成，除非適法外，更無從反映出
真實工作狀況，完全不足以作為原告是否勝任工作之憑據，此由⑴證人榮懋祥於108年8月6日證述：「（在交接榮民榮眷基金會人事業務時，有無取得過往之考評資料？向前一任人事承辦人員索取過？如果過往並沒有作成考評資料，是否知悉過往是如何進行考評的？）是，原承辦人洪桂楠秘書有將電子檔資料給我，紙本叫我自己櫃子翻，但是我去櫃子找，沒有平時考核的資料，櫃子裡只有年度考績的紙本，電子檔有年度考績，但也沒有平時考核資料，我有問過洪桂楠秘書，他叫我自己再找找看，他也沒有給我答案，我有再去找，但是沒有找到。我有詢問資深的員工，之前考核的流程，平時考核沒有做，只有在年度打考績時，比照公務人員的作法，資淺的打低績等，資深的打高績等，這樣可以領年終獎金，這段過程是秘書楊慶永、王蕾雅秘書告訴我的。後來，我依照工作規則，以每季平時考核作為年度考核的依據，由秘書長核定，改變以往的陋習。…（原告任職職稱？在106年12月27日前，此職位是滿額或不足額？之後？是否有要安置華新文化業基金會解散後之3位員工？）原告職稱是秘書，負責行政業務，編制是秘書10人，當時是不足額，因為只有6人，截至今日只有8人，沒有滿額過，原任職華新文化事業基金會經裁撤後於107年5月1日有3位到任秘書職務。…（你從原承辦人洪桂楠秘書處取得年度考績，原告的年度考績？）我記得，我從洪桂楠秘書取得的年度考績只有106年度，其他年度都沒有，電子檔及紙本都是這樣，原告106年度的考績是甲等。」⑵證人楊慶永於108年9月3日證述：「（基金會依專任人員管理規則進行平時考核？）秘書長要求我們要寫自我考核表，這是經常性的，但是不是每次都要我們自己寫，人事官也會幫我們寫。自我考核表是每一季做，有時候是一個年度做一次。」依證人榮懋祥之證述，過往人事考評資料無從尋獲，原告主
張其歷年考績優良，並欲因而推論其無不能勝任工作情事，確僅屬空口白話，並無事證可佐，至於原告曾主張被告基金會係為安置華欣文化事業基金會之員工，將其解雇云云。然證人榮懋祥前開證述業已敘明，原告於被告基金會任職之秘書職稱，迄今未有滿額過，甚至106年12月27日當時，更僅有6位秘書任職於被告基金會。是原告上開主張，顯屬自身編造之詞，要與事實不符，自不足採。
原告另主張國軍退除役官兵輔導委員會對其實施考評已有不適格及過度行政干預之疑云云，然：
⑴依被告基金會專任人員106年年終考成審議研討會會議紀所
載，證人尤志煌當時即明確表示：「尤秘書長：…本人將兩位的意見列為參考，綜合考評本會專任人員品德與績效等方面後，訂定年終考成績等，再呈報董事長核定人員年終考成…。」。顯見國軍退除役官兵輔導委員會之長官、同仁當時所提出之意見，確僅係供作人事考績判斷之參考，原告前開主張顯已與此一證據牴觸，顯非可採。
⑵況依前開會議紀錄所載，毫無國軍退除役官兵輔導委員會之
長官、同仁對原告作成何種考績成績之處，甚至國軍退除役官兵輔導委員會之長官、同仁提出被告基金會與專任人員間勞動關係為一年一聘之意見後，被告基金會猶係依勞動基準法第11條第5款、第16條等規定終止兩造間勞動關係，足徵被告基金會終止兩造間勞動契約，絕非因國軍退除役官兵輔導委員會對原告作成考評或有何行政干預。
⑶況被告基金會邀集國軍退除役官兵輔導委員會之長官、同仁
於106年12月25日進行年終考成研討會，更能證明被告基金會對於終止本件兩造間勞動關係，確係有所調查，就此採取謹慎、嚴格之態度，益徵被告基金會確係於謹慎審酌後，因別無他法之情形下，始不得不終止兩造間勞動關係。
原告固稱證人榮懋祥、尤志煌所述有不合之處，又稱證人尤
志煌顯然事前予證人榮懋祥有勾串證言而有不實供述，證人榮懋祥作證結束後鈞院命不得與證人尤志煌交談有關作證之內容，證人榮懋祥竟有違反，且證人等之證述與原證3所載不符云云，且原告稱證人榮懋祥、尤志煌彼此之間相互勾串，又稱2位證人所述存有不合之處，則倘證人彼此勾串，根本不可能有證述間不合情事，是原告此部分主張自相矛盾、不符事理，已難採信。且證人尤志煌身為被告基金會秘書長，閱讀本件兩造律師所擬書狀，並無任何偏頗之處，且證人榮懋祥僅僅告知證人尤志煌要作證還原當時之情況，足徵證人皆係依據親身見聞作成證述，並無勾串情事。況細繹證人榮懋祥於108年1月23日證述，以及證人尤志煌於108年3月12日證述，證人榮懋祥就106年12月27日原告受告知遭到終止兩造間勞動關係之談話內容，作證時提即者較為簡略，證人尤志煌就此則係有較多之證述內容，甚至明確證稱提及3點事由。殊難想像作證在前，且證述內容較為簡要之證人，竟有辦法勾串證述在後之證人作出更加詳盡之證述內容。至於原告所稱之鈞院於證人榮懋祥作證結束後不得與證人尤志煌交談有關證人榮懋祥作證之內容，證人榮懋祥竟有違反云云，然原告此部分主張根本出於子虛捏造。於107年12月4日言詞辯論程序中，並未作此諭知，筆錄上更是未見此等記載，顯見原告之主張確有不實捏造之情。況證人榮懋祥並未與證人尤志煌談論證人榮懋祥之作證內容，證人榮懋祥更係表示證人尤志煌要作證還原當時情況，益徵原告此部分主張顯屬無稽，不足可採。
原告固再主張被告基金會處理107年度清寒榮民子女獎學金
申請作業，未依照原訂獎金申請作業要的的博、碩士研究生名額去核發，顯有調整增加過碩士研究生核發名冊內容，證人榮懋祥所稱沒有調整等語不實，然依被證15即被告基金會清寒榮民子女獎學金申請作業要點三(四)業已載明：「上述名額如有不足，得簽奉秘書長以上長官同意後，相互留用。」。是上開作業要點三(一)至(三)部分所載名額，本即可有相互留用之空間。是原告執前開作業要點，率為質疑107年度清寒榮民子女獎學金未依前開作業要點所訂名額去核發，僅係再次暴露原告若非連對被告基金會作業要點之基本閱讀能力、理解能力皆有欠缺，即是清楚被告基金會之事務，但在本件訴訟中故為扭曲，除徵其主張確屬不實外，益徵原告確係主、客觀不能勝認工作。況證人榮懋祥於108年8月6日證述，乃係表明其未曾調整過國軍退除役官兵輔導委員會名冊內容，也沒有發生錯誤要更正之情形。要與原告所指之獎學金名額於不同組別間相互留用情形，南轅北轍，本屬二事，原告混為一談，顯屬錯誤。
至於原告陳稱證人尚在被告基金會任職，證詞自會以維護被
告利益為主云云。然本件證人尤志煌、楊慶永、雷鳴宇及榮懋祥身為被告基金會之受僱人，依民事訴訟法第314條第2項第2款規定，得毋庸具結，然上開證人依然具結證述，足資擔保所述可信。況本件兩造間之訴訟結果，本僅為兩造間私權糾紛，向與上開證人無涉，則證人尤志煌、楊慶永、雷鳴宇及榮懋祥自無維護被告利益之需求與必要，是原告此部分主張顯屬抽象空泛，欠缺理由，自不足採納。
原告長期利用上班時間無假外出，此等不良工作態度，已遭
被告基金會前秘書長鄭生智口頭警告，然原告僅短暫安分一段時日，之後依然故我。嗣被告為求給予原告重回工作常軌之機會，更逢原告106年度上半年收發公文數量較其他同仁顯屬過低，故於106年6月間將「清點被告保管已故榮民遺產之動產部分」交予原告辦理。然原告於被指派上開任務後，竟係毫無動作，甚至於106年10月間，面對被告基金會董事長李文忠之當面詢問上開任務工作進度問題，竟然沉默以對。被告基金會遂不得不再編入楊慶永、雷鳴宇等同仁共同執行，並由被告基金會董事長李文忠、秘書長尤志煌親自監督進度。然原告竟係毫無反省，另於辦理106學年度清寒子女獎學金申請作業時，竟擅自越過主管機關即國軍退除役官兵輔導委員會之監督，將非國軍退除役官兵輔導委員會推薦名單中之人，予以錄取核准，經國軍退除役官兵輔導委員會以106年11月7日輔服字第1060088676號函來函要求提出說明。
惟經國軍退除役官兵輔導委員會電話聯繫原告時，原告只知不斷將錯誤推給申報之地方榮民服務處，對於其自身亦應負起之未妥善查核責任僅不斷推諉否認。被告主管機關國軍退除役官兵輔導委員會亦於106年12月25日之106年年終考成審議研討會上，對原告此等行徑明確表示顯有不當，對其工作品德及工作態度表達強烈之不滿。故被告基金會對於原告之無假外出不良工作態度，業已採取主管口頭申誡，然原告並未因此改正工作態度，於遭到警告後一段時日依然故我。對於受到特別指派之任務（用以輔導原告）一再怠惰拖延，被告基金會指派同仁共同執行，並由被告基金會董事長親自監督後，原告竟仍不知謹慎辦公，擅自越過主管機關之監督權限，事後更以推諉否認之態度面對。被告基金會業已祭出口頭申誡、特別指派任務之手段，嗣再經被告基金會主管機關以電話聯繫方式因而再次確認原告固執不良之工作態度。在原告工作狀況屢屢出現問題，足以顯示原告堅持其人格特質而顯無良好配合被告基金會及主管機關妥善辦理服務榮民榮眷之可能後，被告基金會實係萬不得已只能終止兩造間勞動契約，自係符合最後手段性。原告固主張被告基金會應再對其行為採取減薪、記大過、記過或申誡，或安排至其他單位任職等方式云云。然查，依被告基金會專任人員管理規則第25條規定所載，其中並無任何兩造間同意可有減薪懲處之約定，原告上開主張顯屬空泛、不切實際且違法之爭執。況前開原告諸多不能勝認工作之情事，經核亦尚未納入上開管理規則第25條中所訂得以記大過、記過或申誡之事由中。且依原告於本件中全盤否認錯誤之主張立場，更難期待原告另同意被告基金會超越上開管理規則第25條所定事由而直接對原告記大過、記過或申誡（縱使被告基金會當時於原告出現前開嚴重不能勝任工作之行為後修改工作規則，亦無從溯及既往），是原告此部分主張，顯與上開被告基金會專任人員管理規則規定牴觸，亦明顯違反工作規則、懲處規定之相關法理原則，至於原告主張被告基金會應安排其至其他單位任職云云，更令人不知所云為何，被告基金會並無其他下轄組織、法人或團體，自無安排原告至其他單位任職之可能。
原告固主張被告基金會專任人員管理規則(參被告107年8月
10日民事答辯㈢暨擴張待證事實聲請狀附件4)第9條規定訂有免職之標準，被告自應同受自訂規則所拘束。原告既經考成評比為乙等，而非丁等，被告自無免除原告職務之權利云云，然原告用以終止兩造間勞動關係之勞動基準法第11條第5款規定，與原告所偏好之被告基金會專任人員管理規則第9條規定，二者本屬不同，前者屬法定事由，後者則為勞動基準法外之特別約定。故依實務上之闡釋，並非一有工作管理規則等類型之特別約定，即可排除勞動基準法所明文規定之相關法定終止權。從而，原告前開主張，以個人主觀見解，陳稱被告僅能依被告基金會專任人員管理規則第9條規定終止兩造間勞動關係云云，顯有混淆，其主張當有錯誤，自不足採。被告基金會專任人員管理規則第1條業已明定：「財團法人榮民榮眷基金會專任人員之管理，除法令另有規定外，悉依本規則行之。」，並無任何排除勞動基準法之約定之處。否則例如，上開管理規則中未約定勞工對於被告代理人或其他共同工作之同仁實施暴行或有重大侮辱時得以解僱（即勞動基準法第12條第2款規定），此時若依原告之「僅能依上開規則第9條規定解僱」之荒謬主張，被告即不得即時終止勞動關係，益徵原告前開主張根本嚴重悖離事理、荒謬至極。從而，被告對於原告之管理，實則係依相關法令及上開管理規則併行為之，故被告自得依勞動基準法相關規定管理兩造間勞動關係（包括依勞動基準法第11條第5款終止兩造間勞動關係）。且本件原告嚴重不適任工作情況，乃係橫跨多年，其長期利用上班時間不假外出進行私人消遣活動，實係為時已久，此種橫跨多年、素行一再不良之行徑，已非每年1次對於該年度工作表現評價之年終考成所得完全評價。故此，原告所稱被告僅能依被告基金會專任人員管理規則第9條規定進行解僱云云，顯屬混淆一般懲戒權及特別懲戒權之主張，且完全無視於上開被告基金會專任人員管理規則第1條之規定，自不足採。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項㈠原告謝秀昇自89年7月1日起受僱於被告擔任秘書工作，每月
薪資32,150元，並按月匯入原告合作金庫銀行光復南路分行帳戶。
㈡被告於106年12月28日以(106)榮基字第0538號函通知原告，
略以：「主旨：本會專任人員謝秀昇乙員勞動契約時間原訂於106年12月31日止，因業務交接需要，延長至107年1月31日24時止，107年2月1日後不予續聘。」、「說明：依據民法第148條、勞動基準法第9條、第11條第5款、第16條、第18條及本會專任人員管理規則第10條等相關條文辦理」等語（卷1第23頁），並通知原告自107年2月份起薪資不再匯款，及將勞健保資料辦理轉出。
㈢原告於107年1月4日以存證信函回覆被告，略以：「本人不
同意貴會不續聘函，要求辦理勞資爭議協商調解，並請恢復僱傭關係」等語，並至台北市政府勞動局申請勞資爭議調解，而被告仍於1月26日告知須於1月31日前將辦公室鑰匙、工作電腦及各項業管書面資料等完成移交工作，2月1日起不用來上班等語。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出被告業務經辦人員執掌
表、專任人員值星輪值表、不予續聘函、存證信函、台北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄、原告服務績效佐證資料、考試院特種考試及格證書、原告每月薪資及勞健保支出明細表、被告專任人員管理規則、被告公告107年榮民子女獎學金申請作業要點、新聞稿、照片暨交接清冊、被告107年1月10日一月份工作會報報告紀錄、被告近五年基金會獎學金核發統計表、等文件為證（卷1第19-49頁）（卷2第301-307頁、第267-281頁），被告則否認原告之主張，並以前詞為辯，並提出業務人員簽到表、原告FACEBOOK打卡紀錄、收發公文統計表、退輔會函、被告專任人員106年年終考成審議研討會會議紀錄、被告107年1月11日內部會議紀錄、被告107年6月工作會報會議資料、被告清寒榮民子女獎學金申請核發流程圖、捐助處理檔案「公文承辦簿」、退輔會函、電子郵件、退輔會實地查核建議事項精進措施等文件為證（卷1第107-121頁、第167-191頁），是本件所應審究者為：被告主張終止勞動契約之關係是否有據。
㈡本件原告訴之聲明係請求：確認原告與被告間僱傭關係存在
，被告應自107年2月1日起至同意原告復職日止，按月給付原告薪資，而原告薪資請求雖然係以僱傭關係存在為前提，但是就確認僱傭關係及薪資請求之範圍，並非全然一致，是被告主張二聲明具有包含確認效力，有重複起訴而違反民事訴訟法第253條規定，並非有據。
㈢按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。勞動基準法第9條第1、3項定有明文。經查，原告謝秀昇自89年7月1日起受僱於被告擔任秘書工作，為雙方所不爭執，而其工作非屬定期契約之工作類型，不論有無簽約，亦有視為不定期契約之情形，是兩造間之勞動契約為不定期契約，並非定期契約，應可確定，是被告雖於106年12月28日以(106)榮基字第0538號表示：「主旨：本會專任人員謝秀昇乙員勞動契約時間原訂於106年12月31日止，因業務交接需要，延長至107年1月31日24時止，107年2月1日後不予續聘。」等語，但是不定期勞動契約並無到期而需要續聘之必要，是被告前揭函文之主旨，既然陳明「107年2月1日後不予續聘」等語，旨在陳明到期將不予續聘，即不再續行聘僱之意思，但此項不續聘之意思，對於本件不定期勞動契約之關係，並無影響，不生效力，而且，其不予續聘之意思，與積極終止雙方目前不定期勞動契約之意思，全然不同，無法予以替代援用，就被告第0538號函之主旨以觀，並無從認為有終止不定期契約之意思，即難認為其已經發生終止雙方不定期契約之效果，應堪確定。
㈣其次，就被告主張僱傭關係不存在之程序，被告係主張：依
照第0538號函之說明欄位所記載「依據民法第148條、勞動基準法第9條、第11條第5款、第16條、第18條及本會專任人員管理規則第10條等相關條文辦理」，是被告係依照勞動基準法第11條第5款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」而終止勞動契約等語，並引用被告第0538號函、原告函、勞資爭議調解記錄作為證據之主張（卷1第88、196頁），但是：
⑴被告第0538號函主旨係記載：「本會專任人員謝秀昇乙員勞
動契約時間原訂於106年12月31日止，因業務交接需要，延長至107年1月31日24時止，107年2月1日後不予續聘。」等語，而絲毫未言及「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之要件及事由，因此，就第0538號函之主旨之記載以觀，並不足認為係依照勞動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約，應堪確定，是原告主張：本件被告並非依照勞動基準法第11條第5款之規定，終止勞動契約等語，應堪採信。
⑵就第0538號函製作過程，亦據證人即任職被告秘書榮懋祥證
稱：「（於106年12月27日參與會議？）我有參與該會議，12/27下午4點多由秘書長尤志煌要我與原告一起進入他的辦公室，現場就我們三人…」、「秘書長尤志煌告知原告說，於當日早上已經先跟原告說從107年起不予續聘，秘書長尤志煌要求我向原告說明勞基法規範保障為何及基金會人事規定，我有說勞基法需要有預告工期30日，我有建議秘書長尤志煌自107年起不續聘需要30日後，所以應該要從107年1月31日起解僱…原告說他不同意不續聘，秘書長尤志煌說他到任2個多月，觀察原告工作表現及詢問輔導會、相關業管會單位主管及承辦人，均表示原告工作態度不積極，也有許多不配合的地方…」、「（證3第0538號函，此份函文誰製作？）是我製作的，會議之後，秘書長尤志煌要求我以書面通知原告不予續聘，所以我就製作這份函文」等語（卷1第328頁），因此，第0538號函乃係依照被告秘書長尤志煌、秘書榮懋祥與原告於106年12月27日會議內容製作，而106年12月27日會議，係因被告認為兩造間勞動契約關係將於106年12月31日屆滿，被告決定自107年起不予續聘，因秘書榮懋祥認為需要給予預告期間30日，因此將屆滿期間延長至107年1月31日等情，經核與第0538號函主旨所記載之意旨，相互符合，應堪確定，是就106年12月27日會議及第0538號之意思以觀，其乃係通知原告自107年2月1日起不予續聘，而並非依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，應可確定。
⑶雖被告第0538號函說明欄位係記載「依據民法第148條、勞
動基準法第9條、第11條第5款、第16條、第18條及本會專任人員管理規則第10條等相關條文辦理」等語，而查：①民法第148條係規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，②勞動基準法第9條係規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。…」，③勞動基準法第11條第5款係規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，④勞動基準法第16條係規定：
「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，⑤勞動基準法第18條：「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」等語，是第0538號函說明欄位所寫之條文，乃有數種終止勞動契約及預告期間與工資之約定，且該規定及要件並不相符，並無從合併主張，則雖將此數項要件相異之條文合併記載條號，但絲毫未記載內容及事實，並無從特定其係主張何一條文之意思，且原告收受第0538號函並無從特定應該就何部分提出主張，是並無從僅以被告第0538號函之說明欄位任意記載之條文，而作為其主張之意思，而應該審酌第0538號函記載全文內容，而作為判斷之依據。
⑷而對照第0538號函主旨所記載「…勞動契約時間原訂於106
年12月31日止…不予續聘」以觀，其係對於定期勞動契約主張不予續聘，此項主張，也符合被告第0538號函說明欄位所記載勞動基準法第9條、第18條規定，再審酌第0538號函之主旨及全文中，並未絲毫言及「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之要件及事由，亦足認為原告所主張：第0538號函並非依勞動基準法第11條第5款終止勞動關係等語，應堪採據，是被告主張：其依照勞動基準法第11條第5款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，而以第0538號函終止勞動契約等語，即非足採，不應採信，是原告主張：原告自89年7月1日經基金會公開考選任職，迄今已17年6個月餘，依勞動基準法第9條非不定期續約關係，不得任由雇主片面終止僱用關係，應堪採據。
⑸另外，證人榮懋祥所提出之協商記錄雖記載依照勞動基準法
第11條第5款告知、第16條需於30日前告知等語（卷1第337頁），但是，該次會議並無錄音，而且證人榮懋祥所製作之協商記錄亦非當場製作，且經原告就記載內容為爭執，是該協商記錄是否與真實相符合，已非無疑；其次，勞動基準法第11條第5款、第16條之條文，均係記載終止契約，並無不予續聘之用詞，是若係依照勞動基準法第11條第5款、第16條論述，應當是表明終止契約，而非不予續聘，且審酌僅有定期契約才有續聘之考量，而兩造間每年一聘約之作法，足認原告所主張當時係指次年不予續聘，應非無理；再者，若是會議當時確實已經確認依照勞動基準法第11條第5款、第16條之規定為主張，並已經敘明理由，且當時已經與原告發生爭執，則何以未於第0538號函中詳細敘明理由，卻只寫不予續聘，並引用不相干民法第148條、勞動基準法第9條、第18條之條文，顯然與常情相違背；是該協商記錄尚無從作為有利被告之認定。
⑹另外，證人即被告秘書長尤志煌證稱：「（在106年12月27
日告知原告將被告解僱過程？）當日早上上班時，我請原告進來，我告訴原告說他無法勝任工作，所以我要解僱不續聘…所以我告訴原告你不適任工作，解聘不續任，我問他有無其他意見，他說沒意見，就離開了…」、「（當天下午有另一次會談？）有，我請管人事的秘書榮懋祥及原告一起來談，說原告不能勝任工作，我們要解聘你…」、「（有向原告表示過，是因為定期勞動契約到期，也不會再新簽定期勞動契約，所以才解僱原告的嗎？）有，我有說因為你工作不勝任，到期後就不續聘。」等語，但是，就證人尤志煌證述內容之意思，其意思究竟是因為考量表現所以屆期後不予續聘，或是因為考量表現所以解雇，並無從予以確定，則被告是否已經為終止勞動契約關係之意思表示，無從確定；其次，解雇與不續聘二者為不同之關係，將之合併稱呼，顯違常情，而假使發生混淆誤認之情形，則於第0538號函亦應為相同之混淆用詞，而不會只寫不予續聘，是就證人尤志煌證述內容，並無從為有利被告之認定。
⑺是被告主張：被告明確告知原告係依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造勞動關係等語，並不足採。
㈤按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係
，促進社會與經濟發展，特制定本法，本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。勞動基準法第1條定有明文。次按，依照被告財團法人榮民榮眷基金會專任人員管理規則第9條規定：「專任人員如有左列情形之一者，應予解聘：一、在職務上犯嚴重過失，或1年內累計曾記大過達2次或功過相抵後累計記過滿6次者。二、年度考成丁等者。三、因案羈押3個月以上或受保安處分或判處徒刑者。四、年滿65歲，或體能衰退，經體檢不適於繼續服務者。五、心神喪失或病傷殘廢，經體檢不堪服勤者。」等語，此有該專任人員管理規則在卷可按（卷1第235頁），因此，就專任人員之解聘，即應依照於被告專任人員管理規則之規定處理，而其既規定考成丁等時始得為解聘之限制條件，則被告對於年度考成丁等才能為解聘，而本件被告對原告考成為乙等，有年終考成審議研討會會議記錄在卷可按（卷1第117頁），是原告並未達工作規則所定丁等之情形，則被告非有管理規則所規範以外之嚴重情況，即不得違反規定而解雇原告，應可確定；從而，原告主張：系爭管理規則第9條規定訂有免職之標準，被告應受管理規則拘束，第9條規定年度考成丁等者始可解雇，而本件原告考成評比為乙等，並非丁等，被告即不得以之片面解聘原告等語，應堪採信。
㈥再者，就被告主張原告缺失部分：
⑴證人田禮誠證稱：①「（被證4被告函，說明欄二的記載？
）名冊是由國軍退除役官兵輔導委員造冊後推薦給被告基金會，如果基金會要調整名冊內容，應該要發文告訴我們，還要說明理由，以免造成名冊有落差，若當事人有爭議時，就由我開始查，這樣子在行政作業上會有欠缺…在我發文之後，原告有找我的副處長，我跟我科長都有在場，內容是釐清安插名冊有沒有侵害其他人權益，因為基金會名冊尚未公布，所以沒有這個疑慮，但是因為更改名冊，沒有公文過來，致資料錯亂，有行政上的欠缺。」，②「(被證5年終考成審議研討會，你在會議中提到謝秀昇在106年第8屆自3次董事會會議中，對本處趙科長態度不佳，具體過程？）當時是臨事動議改選董事長，原告是基金會員工，他不是董事，他當時直接對趙幼蘭科長直接稱呼趙幼蘭的名字，口氣很大聲，直接用叫的，我看到的結果是這樣。」、③「(被證5年終考成審議研討會，你在會議中提到謝秀昇在106年10月中旬，國軍退除役官兵輔導委員會對榮民榮眷基金會查核時，對稽查之態度不友善，具體過程？）當時感覺是原告的態度不耐煩，這是我感覺到的，因為我們會跟其他人調資料，原告會經過講一些話，那些話認為我們是在找麻煩，實際講話的內容，因為時間太久了，記不得。」、④「(被證5年終考成審議研討會，你在會議中提到謝秀昇在辦理106年度清寒子女獎金申請作業，與您電話連繫時，將錯誤都推給申報之地方榮服處，未能見其負責任事之態度顯有不當，具體過程？）安插這件事情，原告有打電話給我，當時他是說被安插的那個人，他母親有半俸，應該是符合規定，但是因為系統轉換的問題，導致他不能列入，實際上是符合規定的，所以原告將他插入名單之中，半俸的原因是領月退俸的父親過世後，由母親領半俸，身分還在轉換，等資料處理完之後就可以。我會被證5寫的意思是指，名冊更改是因為基層承辦人員即榮服處承辦人通知原告有這樣的情形，原告在更改清單之前有用電話告知我這件事情，那時我剛接，對話內容我記得不是很清楚，這種事情，不能最基層的承辦人員可以用電話決定名冊的更動，原告認為有打電話給我就OK了，實際過程，時間太久，我記不清楚。」、「更改名單部份，因為時間太久我記不得作業流程，至於產生名單的過程，也有一個作業流程規範，但我記不得。」等語，經核，證人田禮誠此部分證述乃：①為業務作業流程之爭執，實際上亦未發生錯誤之結果，②證人判斷原告態度不佳為其個人觀感且屬臆測，③為其個人觀感，④插入名單實際上是符合規定，且具體細節欠缺，無從作為違規評價，是均無從為被告主張之認定。
⑵證人楊慶永證稱：①「（就已故榮民遺產動產部分相關業務
，有無交接原告？）如我有跟原告說要交接給他，當時他沒有表示要交接的意願，持續一直到6月多，檢查是在4月多，一直到6月我覺得這樣不行，但他不願意接收，所以我就把清冊E-MAIL給他，並做後續相關的處理，我帶著他做。」、「（謝秀昇主張交接時沒有帶謝秀昇去臺灣銀行保管箱拆封清點那些遺物？）因為原告沒有表達交接的意願，連清冊他都不願意收，東西都在保管箱，如果他願意，我就帶他去清點。」、「（剛才說：有跟原告說要交接，當時他沒有表示要交接的意願…一直到6月我覺得這樣不行，但他不願意接收，過程？）在檢查中，秘書長說要交接給他，就只有這段陳述。我說他不願意收，過程是我告訴他要將清冊給他，後續我會帶他做，我的記憶中我只記得原告告訴我說他不願意收。」、「（他不願意接收過程）確切的時間，具體過程我沒有辦法回憶。」、「（沒有辦法辦理交接，有無向長官提出？）我應該沒有直接跟秘書長講，只有跟原告持續溝通，所以我在106年6月發電子郵件給他。」、「（剛才說「一直到6月我覺得這樣不行，但他不願意接收，所以我就把清冊E-MAIL給他」，你在電子郵件有無其他事項？）電子郵件應該在，電子郵件有什麼內容我不記得，我只能說我後續會帶著他做。」、「（106年6月寄電子郵件，106年10月移交工作處理簿，這段期間是否有帶原告作何事？）我一直表達要帶著他做，但是董事長在106年7月改選，9月底再改選，這段期間基金會事務很混亂，鄭秘書長也在9月底解除職務，在7月-9月底，原告曾經對我大聲說他不要接這個工作，這中間我沒有辦法跟他講。」，②「（原證7-4之12月4日簽呈，在106年6月後榮民遺產動產部分業務由謝秀昇接辦，為何函文說明欄記載由秘書長督導，謝秀昇、證人及出納雷鳴宇處理？）…這些遺產的變價是董事長交辦的事情，因為原告不知道如何辦理，長官要求我帶著他做，證人雷鳴宇是保管人，所以他要參與，這是在秘書長正式到任之後就開始。」、「（協調臺灣銀行同意再幫榮民榮眷基金會拍賣動產保管品？）我有參與，我之前就有參與，在10月多我就有協調成功，台灣銀行同意用專案方式辦理，主要是我去協調，我也有帶原告去臺灣銀行貴金屬部協調，請他們繼續幫我們拍賣，過程中我有極力說服承辦人及科長。」，③「（知悉謝秀昇利用上班時間外出游泳？）知道，原告在辦公室對大家說的，他有拿過游泳的定期卡，他有將游泳用具晾在辦公室的浴室，原告也有說過救生人員不好，按摩池被占用，他有去申訴過，這些內容，他去游泳很頻繁，他會不在辦公室。」、「（主管因謝秀昇利用上班時間外出游泳警告過？）秘書長鄭生智走到辦公室對大家說上班要有紀律，不要隨便外出，不要去游泳這些話，但是他沒有指誰的名字。」等語，經查：①證人並未提出該電子郵件，而證人亦無從回憶其內容，再審酌106年7月-9月被告董事長改選期間，基金會事務混亂，是尚非得以作為原告確有拒絕工作之認定，且②此部分作業原告亦有參與，是否已達被告主張嚴重情事之程度，尚非無疑，並無從遽為有利被告主張之認定，且未依照獎懲規定行之（詳後述），③被告此部分確屬不當，應可確定，惟其頻率及次數為何，是否符合終止勞動契約之重要性之判斷，並無證據足以認定，且未依照獎懲規定行之（詳後述），是尚無從作為被告主張有利之認定。
⑶證人雷鳴宇證稱：①「(被證6，是否參加107年1月11日會議
，函文所記載『對裕隆、力霸及寶隆等公司發函辦理股票股權登記作業，謝秀昇拒絕接辦處理』過程？）原告表示，股票買賣是我的工作，應該由我來做，但是我負責是基金會投資股票之事宜，不是所有股票的交易都是我的工作範圍。（在謝秀昇拒絕辦理後，是由何人接辦？）後續我做一部份，因為長官交辦，所以我拿資料去問稅捐處。」、②「(被證5年終考成審議研討會，趙科長表示，謝秀昇106年9月至10月間，有要求榮民榮眷基金會同仁，對於退輔會採取不配合與不接聽電話之情形，具體情況？）有，當時我在現場，地點是在辦公室，我們的電話是有來電顯示，電話響之後，原告站起來說不要接這個電話，因為這個電話是輔導會打來的，所以大家就沒有接。」等語，經查：①乃屬工作分配之爭執，而此部分業經被告分配完成作業，原告亦有參與，是否已達被告主張嚴重情事之程度，尚非無疑，並無從遽為有利被告主張之認定，且未依照獎懲規定行之（詳後述），②被告此部分確屬不當，應可確定，惟其是否符合終止勞動契約重要性之判斷，尚無從僅以拒接電話之情形而為判斷，且未依照獎懲規定行之（詳後述），尚無從作為被告主張有利之認定。
⑷又依照被告財團法人榮民榮眷基金會專任人員管理規則第4
章考成第17-29條之規定，對於就考成獎懲（第25條，包含解雇）、遲到早退曠職（第20-21條）、懲戒分為申誡記過記大過免職（第25條）等等事項，第26條並規定：凡有前2條情事者，單位主管應檢具事實，陳請秘書長核予獎懲之，是被告所主張原告不當行為之部分，即應依照專任人員管理規則所定之程序為之，而本件程序之遵守，並未據被告提出證據以資為證，並無從作為有利被告主張之認定。
⑸從而，被告此部分主張，尚無從作為原告不能勝任所擔任工
作之認定，應可確定，被告主張其考量原告主客觀上嚴重不能勝任工作，且於給予其輔導、改正之機會後猶無改進，始不得不終止兩造間勞動關係，並非有據。
㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。原告薪資為32,150元，而被告係自107年2月1日違法解僱原告，請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，已如前述，因此原告請求自107年2月1日起至同意原告復職日止，按月於每月第一日給付原告32,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會其他勞工之薪資給付），及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
五、綜上所述，原告並未符合被告專任人員管理規則第9條規定得以解聘之條件，且被告未依獎懲規定及專任人員管理規則所定之程序為之，因此被告主張依第0538號函解僱原告，以及依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造勞動關係，均不合法，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，以及請求自107年2月1日起至同意原告復職日止，按月於每月第一日給付原告32,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會其他勞工之薪資給付），及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、本判決兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
勞工法庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 曾東紅