臺灣臺北地方法院民事判決 107年度小上字第11號上 訴 人 銘妍診所即朱泳銘被 上訴人 許芝亦訴訟代理人 吳啟瑞律師複 代理人 翁毓琦律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106 年11月29日本院臺北簡易庭106 年度北小字第1458號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條規定，係指原判決有不適用法規或適用不當之情況，如以之為上訴理由，上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，倘上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，並對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自非合法，有最高法院71年台上字第314號著有判例可資參照。是如上訴人提起上訴，形式上已具體指摘原審判決理由有違背法令之情事，其上訴即應認為合法。查本件上訴人形式上業已具體指摘原審判決認定兩造間未成立和解契約，違背最高法院97年度台上字第2678號民事判決意旨，而有判決不適用法規之違誤，是上訴人提起本件上訴，合於首揭規定。
二、上訴意旨略以：依兩造於民國105 年12月13日談話錄音譯文，顯已就遺失之直角電動工具零件賠償責任、賠償方法、賠償時間等契約內容已達成意思表示一致，雙方僅因尚未取得廠商確切報價，而無約定確切之給付數額，然此非必要之點不影響兩造間和解契約之成立，況上訴人當日所稱5、6萬元與實際金額新臺幣（下同）60,743元，非有違背經驗法則或不合理之處，依最高法院97年度台上字第2678號判決意旨，兩造應已於105 年12月13日成立和解契約，被上訴人自應履行和解契約等語，爰提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人60,743元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人無法證明系爭直角電動工具零件為被上訴人所遺失，或其遺失有何可歸責於被上訴人，被上訴人自無庸負賠償責任；另兩造談話內容既未特定賠償金額，被上訴人亦未明確允諾就特定金額為給付，實難認兩造已成立和解契約，且上訴人未經被上訴人同意，私自竊錄二人談話內容，此錄音光碟及譯文自不得作為證據等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。所謂契約非必要之點未經意思表示者，包括當事人約定留待他日解決之點。準此，可知私法上契約之雙方當事人，茍已互相意思表示一致，約定就若干契約之點待日後另行協商確定，以作為其契約內容之一部分，且其約定未違反強制或禁止規定，依契約自由原則，自無礙於契約之成立，而非法之所不許。又關於侵權行為損害賠償之和解契約當事人、賠償金額、給付日期、給付方法，係契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院97年度台上字第2678號、89年度台上字第935號判決意旨參照）。是在判斷兩造間和解契約是否成立時，必先就兩造對於契約必要之點是否有意思合致，至於何者為契約之必要之點，應依當事人訂約之性質、目的綜合判斷之。本件上訴人既主張被上訴人應就系爭零件遺失負侵權行為或債務不履行損害賠償，兩造並因此成立和解契約，被上訴人同意賠償上訴人之損害，則有關賠償金額自屬和解契約最重要之點，倘兩造間就賠償金額未達成合意，自難認已成立和解契約。
(二)查由被上訴人及證人陳映均、張鐘尹、林美雯等人於原審之證詞可知，105年11月7日當天手術完畢，由陳麗安拆卸直角工具並點數數量後放入小盒中，再由被上訴人將盒中零件裝入夾鏈袋中放入震盪機清洗，嗣後陳映均再次將夾鏈袋拿去水龍頭下沖洗，並將夾鏈袋打開倒出零件放在布上，陳映均接觸直角工具零件過程中並未點數零件數量，之後被上訴人再將已放在布上之零件全部拿去冰箱上放置晾乾，被上訴人下班後，診所內仍有小夜班、大夜班護士值班，且該放置直角工具零件之冰箱位於診所內，診所人員皆可自由進出，隔天下午，陳麗安經由林美雯通知收取直角工具零件時，始發現正在晾乾之直角工具零件有短少。是被上訴人雖為第一時間且係唯一與陳麗安對點系爭零件數量之人，然由前述過程可知，被上訴人並非單獨負責清洗、保管系爭直角工具零件之人，而上訴人診所對護士之教育訓練或清洗收納器械之標準流程，亦未要求所有接觸器械之員工均需對點數量，況被上訴人於當晚下班後，即已對系爭零件無實際管領能力，而系爭零件於105年11月7日當晚至隔日下午4 時許，長達十餘小時放置在上訴人診所內所有員工均可出入之處，系爭零件之遺失非無可能於該段時間發生，亦無法排除有心人士竊取之可能，要難遽認被上訴人就系爭零件之遺失，有何應注意、能注意而不注意之過失情節，或有何可歸責事由，是本件已難令被上訴人應就系爭零件之遺失，負民法第184條第1項之侵權行為責任或民法第227 條不完全給付之債務不履行損害賠償責任。
(三)按談話錄音，如探求其譯文內容結果非屬隱私性之對話，被上訴人之陳述亦出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片段之情事，對話內容又涉及上訴人之權利甚鉅，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，足認上訴人所為之錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，應可作為民事證據方法而有證據能力。上訴人未經被上訴人同意，將雙方對話過程予以錄音、錄影，因上訴人為對話之一方，且非出於不法目的，其所為尚與刑法第315條之1第2款所定無故竊錄他人談話有間，難認該錄音、錄影無證據能力（最高法院94年度台上字第2001號、104年度台上字第2107號、105年度台上字第858 號裁判要旨參照）。上訴人主張兩造就系爭零件遺失之賠償事宜已於105年12月13日成立和解契約，並提出105年12月13日談話錄音譯文為憑。被上訴人則辯稱上訴人未經其同意，私自竊錄二人談話內容，此錄音光碟及譯文自不得作為證據。查依上訴人所提錄音譯文可知，其為對話之一方，且係就系爭零件遺失之事所為之對話，非出於不法目的，亦未涉及他方隱私，被上訴人之陳述係出於自由意思任意為之，並無受不當誘導或有截取片段之情事，依前開說明，上訴人所為之錄音乃係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，自得作為民事證據方法而有證據能力。然查，本件並無證據證明被上訴人應就系爭零件之遺失負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，業如前述，而觀之兩造上開談話錄音內容，上訴人一再以系爭零件之遺失係被上訴人一人之疏失，要求被上訴人負完全之賠償責任，經被上訴人表示「那天小蘭（陳映均）也有跟我一起洗器械，我覺得這應該不是完全於我的責任」等語，上訴人即找來陳映均、陳麗安（即上訴人之配偶）等人詢問後，以陳麗安有與被上訴人對點數量，被上訴人則未與陳映均清點數量，在法律上應由被上訴人負責為由，逕以「好，那目前大家，你（陳麗安）包括你（張鐘尹）認為她（被上訴人），她（陳映均）認為你（被上訴人）要負責」等語要求被上訴人負賠償責任，顯有以僱主之強勢地位片面認定被上訴人應就系爭零件之遺失負責後，進而向被上訴人提出索賠要求，被上訴人於過程中幾無答辯空間及磋商之餘地，在此前提下，已難認被上訴人有何基於對等地位並出於自由意志與上訴人成立和解契約之意願。再就和解契約必要之點即賠償金額之合意部分：「上訴人：好，那這個。現在這個賠償的事情，我想可能最近會請廠商給一個全新，就是我們要重置這個器械的報價單。可能maybe 是多少，可能五、六萬對不對？好，五、六萬你有辦法在你要來拿離職證明的時候全部歸還嗎？」、「被上訴人：應該有辦法吧！」、「上訴人：好，那就，等到你可以的時候就來辦離職證明。然後把那個錢拿來，我們會寫一個我們收下這筆錢，因為什麼原因給你這樣，然後接下來就是，這樣同意嗎？」、「被上訴人：嗯。」、「上訴人：會不會，會不會做不到」、「被上訴人：你說做不到把錢拿來還是不是？」、「上訴人：對。」、「被上訴人：應該，因為，通常要多久啊？那個，得到這個報價單的部分」、「上訴人：盡可能快一點…應該一個禮拜就可以吧，他們報價單應該是兩件事，請他們先報，反正到時候訂單出去，回來就是那個錢。」、「被上訴人：嗯。」、「上訴人：…我知道以前長庚也是搞壞，護士會搞壞器械就賠呀，反正就叫你賠…。好，會不會有這個可能性？那天你要比如說，你要不要暫定一個日期，你要什麼時候來辦離職？」、「被上訴人：今天是十三號，我希望月底之前吧。」、「上訴人：月底之前，好，月底之前應該可以完成這件事啊。」、「被上訴人：嗯。」、「上訴人：啊，有沒有可能會不可能，會做不到？比如說錢拿不出來，或是覺得不想還」、「被上訴人：喔，不會啦！」。是由上開對話內容，上訴人並未告知被上訴人確切之金額，僅稱「可能五、六萬對不對？」，而被上訴人對上訴人提出此不明確之金額，亦僅回答「應該有辦法吧」，而有辦法給付與同意給付尚屬二事，尚不能以此認上訴人就賠償金額已達成合意，此觀被上訴人復進一步詢問「通常要多久啊？那個，得到這個報價單的部分。」，即有要求上訴人應提出報價單後再確認給付金額之意，而其經上訴人詢問是否會做不到，比如錢拿不出來，或是覺得不想還等語，亦僅以「喔，不會啦」等含糊虛應故事之言詞帶過，至多僅表示其不會推卸責任之意，單以上開對話內容，實難認兩造就系爭零件遺失之賠償責任及賠償金額等必要之點，已達成意思表示一致而成立和解契約。原審以兩造談話內容，既未特定賠償金額，被上訴人亦未明確允諾就某特定金額為給付，難認兩造已成立和解契約，而駁回上訴人之請求，洵無違誤。上訴人上訴意旨指摘雙方因尚未取得廠商確切報價，而無約定確切之給付數額，此非必要之點不影響兩造間和解契約之成立云云，自非可採。
四、綜上所述，原審判決駁回上訴人之訴，經核於法並無不合，上訴人提起本件上訴，求予廢棄原判決，改判被上訴人應給付上訴人60,743元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件第二審裁判費1,500元，應由上訴人負擔，爰確定第二審訴訟費用額如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日
民事第三庭審判長法 官 林春鈴
法 官 賴淑美法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日
書記官 石勝尹