臺灣臺北地方法院民事判決107年度建簡上字第2號上 訴 人 蓳菡工程有限公司法定代理人 余家婕訴訟代理人 黃偉雄律師被上訴人 陳志偉 住臺北市○○區○○街000巷00號0 樓訴訟代理人 王得州律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國106年11月17日本院臺北簡易庭106年度北建簡字第19號第一審判決提起上訴，本院於110年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國104年9月16日簽訂蓳菡工程承攬合約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬伊位於臺北市○○區○○路00巷0弄0號之房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）250萬元，施工期間為104年9月18日至104年12月18日止，共90個工作天。
惟上訴人逾期未完工，伊於105年3月22日寄發存證信函請求修繕，上訴人仍置之不理。嗣兩造於105年4月間至臺北市北投區調解委員會進行調解，調解未成立，調解委員建議兩造可請社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）為鑑定，兩造遂合意選定住宅消保會為系爭工程爭議之鑑定單位，並於105年6月6日至現場會勘，終作成鑑定報告，認上訴人之施工比例非全部達到100%，顯已逾期完工。自約定完工日即104年12月18日起計算至伊申請鑑定日即105年6月6日止，上訴人逾期172日，應依系爭契約逾期罰款約定（下稱系爭逾期罰款約定），按總價千分之一計付逾期罰款43萬元（計算式：250萬元×1/1000日×172日＝43萬元）。爰依系爭逾期罰款約定，請求上訴人給付伊43萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（下稱43萬元本息）。
二、上訴人則以：系爭契約雖約定施工期限，惟兩造已合意展延工期至105年3月9日，伊於105年3月4日完工，並未逾期，被上訴人不得請求逾期罰款。又住宅消保會之鑑定係被上訴人單方面申請，未經兩造合意，系爭鑑定報告不得作為本件裁判之證據，伊自無逾期完工可言。縱伊有逾期完工之情形，系爭逾期罰款約定既屬損害賠償總額預定型違約金，被上訴人又稱其因此所受損害為生活不便，即無何具體損害，被上訴人請求計罰43萬元顯然過高而應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人43萬元，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定），並依職權為假執行宣告及附條件之免為假執行宣告。上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：被上訴人主張兩造於104年9月16日簽訂系爭契約，由上訴人向其承攬系爭工程等情，業據提出系爭契約為證〔見臺灣士林地方法院105年度士建簡調字第18號卷（下稱士簡卷）第7至8頁〕，且為上訴人所不爭執，堪信為實。然被上訴人依住宅消保會於105年9月6日就系爭工程履約爭議所作成鑑定報告（下稱舊版鑑定報告，見士簡卷第10至111頁）及住宅消保會於本件訴訟中之109年7月27日所作成修正版鑑定報告（下稱新版鑑定報告），主張上訴人有逾期完工情形，應依系爭逾期罰款約定給付43萬元一節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述之：
㈠住宅消保會所製作鑑定報告可否作為本件裁判之證據？
1.按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，固得於起訴前以證據契約之形式為約定，但以當事人間已達成合意為前提。又倘無此證據契約，法院雖不受鑑定結果之拘束，但當事人自行委託進行鑑定所得之報告，仍具書證性質，法院仍得踐行證據調查之程序而後定其取捨，非不得採為認定事實之證據。
2.被上訴人主張兩造於起訴前即合意由住宅消保會就系爭工程爭議進行鑑定，顯已成立證據契約，上訴人應受舊版鑑定報告及新版鑑定報告之拘束；上訴人則否認之，並稱各該鑑定報告不得作為本件裁判之證據。查：
⑴被上訴人主張兩造就住宅消保會所為鑑定已成立證據契約乙
節，無非係以上訴人法定代理人余家婕曾依住宅消保會之通知，於105年6月6日參與鑑定會勘，並於會勘當日於裝修糾紛調查鑑定會勘同意書（下稱會勘同意書）上簽名等情為據。惟會勘同意書記載：「依據陳志偉（下稱申請人）對下列地點裝修工程提出申請調查鑑定…」，足見該次鑑定係由被上訴人單方面向住宅消保會申請鑑定。且綜觀住宅消保會所出具之舊版鑑定報告（見士簡卷第10至111頁），並無任何兩造曾合意委由住宅消保會鑑定之紀錄，上訴人亦自始否認曾合意由住宅消保會為鑑定（見原審卷第39頁、本院卷一第62頁反面），自難認上訴人有向住宅消保會申請或合意由其擔任鑑定機關之意。至上訴人法代定理人余家婕雖曾參與鑑定會勘，並於會勘同意書上簽名，惟該同意書於上訴人簽名欄亦僅記載「雙方出席者簽名」之字樣，別無任何兩造曾合意選定鑑定機關及鑑定事項、範圍等記載（見原審卷第54頁），益徵余家婕僅是單純配合住宅消保會為鑑定會勘而簽名，並無與被上訴人就鑑定成立證據契約之意。被上訴人主張兩造於起訴前就住宅消保會為鑑定已成立證據契約云云，即非可採。
⑵又住宅消保會鑑定所出具舊版鑑定報告，雖係被上訴人自行
委託進行之鑑定，然本院已就上訴人指摘部分，函請住宅消保會就舊版鑑定報告之內容為補充說明，有該會107年5月29日住宅消保字第10701143號函及補充說明附件可稽（見本院卷一第67至73頁）；上訴人仍有疑義，本院再請住宅消保會加以說明，該會以108年1月4日住宅消保字第10801013號函及108年1月31日住宅消保字第10801045號函分別檢送補充說明附件到院（見本院卷一第145至150、181至183頁）；嗣上訴人對補充說明之內容仍有爭執，本院依上訴人之聲請，函請住宅消保會為補充說明，該會於109年3月31日以住宅消保字第109110117號函送補充說明附件（見本院卷一第253至263頁）；上訴人閱卷後，對該內容依然有意見，本院乃依其聲請而訊問住宅消保會所指派進行會勘及鑑定之其一人員吳翃毅，並經其具結證述：「我是前往現場鑑定的人員之一。…我是建築碩士…有建築師執照。」，且詳述鑑定經過、方法及依據（見本院卷二第28至39頁），以吳翃毅為建築領域碩士並具建築師執業資格而言，具有一定專業知識及能力，住宅消保會於吳翃毅到庭作證後，針對當日之疑義而於109年9月6日出具之新版鑑定報告，應仍有相當之專業性及可信性，且為經過本院證據調查及兩造攻防之結果，自得作為本件裁判之證據。
㈡上訴人得否依系爭逾期罰款約定，請求被上訴人給付43萬元
？
1.按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第250條之規定及其修正理由自明。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有規定。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為斟酌之標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
2.被上訴人主張自系爭契約約定完工日104年12月18日起計算至其申請鑑定日即105年6月6日止，上訴人逾期172日，應依系爭逾期罰款約定，按總價千分之一計付逾期罰款43萬元；上訴人則抗辯兩造已合意展延工期至105年3月9日，其於105年3月4日完工，並未逾期，縱有逾期，被上訴人未受有實際損害，違約金顯然過高而應予酌減等語。查：
⑴依新版鑑定報告，系爭工程有部分細項工程「施工比例」未
達100％之情形（見外放新版鑑定報告第12至41頁，另整理如判決附表之「鑑定施工比例」欄所示百分比），茲就新版鑑定報告認「施工比例」未達100％之細項工程逐項認定，上訴人共有13項細項工程尚未完工（未完工情形如判決附表之「判斷」及「理由」欄所示），是被上訴人主張系爭工程至其申請鑑定即105年6月6日時，仍未全部完工等語，應屬可採。惟被上訴人曾寄發105年3月22日存證信函予上訴人表示：
「…合約內註明既定裝修完成日期為104年12月18日。唯實際完工日並未履行合約，並應貴司請求延至105年3月9日。」（見士簡卷第9頁），被上訴人就此亦未爭執，堪認被上訴人已同意將工程期限展延至105年3月9日。是本件逾期罰款計罰始日自應以105年3月10日起算，至被上訴人主張之終日105年6月6日止，共計遲延89天（計算式：22天＋30天＋31天＋6天＝89天）。
⑵又系爭逾期罰款約定：「如工程未能按期完成，乙方應按日
以工程總價千分之一償還甲方，本罰款得由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議。」（見士簡卷第8頁），既為債務不履行之罰款且未明文為懲罰性違約金，自為損害賠償總額預定型之違約金，被上訴人依此約定主張應計罰遲延89天之逾期罰款22萬2500元（計算式：250萬元×1/1000日×89日＝22萬2500元），即屬有據。但依前所述，上訴人僅13項細項未完工，已一部履行，被上訴人又稱其因遲延完工造成生活不便（見本院卷二第115至116頁），足見被上訴人所受損害有限。茲審酌被上訴人就上訴人未完工及瑕疵項目之後續修繕費用經鑑定為17萬8千元（見外放新版鑑定報告第7頁）、僅部分未完工及上訴人因被上訴人遲延完工所受生活上之不便等情狀，認被上訴人所主張之逾期罰款確屬過高，應酌減至20萬元為宜，以兼顧兩造之利益。
⑶另第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但
如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限。前開規定，於簡易第一審裁判之上訴程序準用之，此觀民事訴訟法第447條第1項第6款、第436條之1第3項規定自明。查上訴人雖於第二審之言詞辯論期日始提出逾期罰款乃損害賠償總額預定型違約金，且屬過高而應予酌減之抗辯（見本院卷二第115頁）。惟住宅消保會之鑑定結果得否作為裁判證據、系爭逾期罰款約定之性質、被上訴人已履約及違約情形，均屬本件重要爭點，於二審調查兩造有無成立證據契約及鑑定內容是否可採後，方能確認上訴人履約情形及違約情節，進而審酌系爭逾期罰款約定之性質，如不許上訴人於本院提出上開抗辯即認應全數計罰，對上訴人顯有失公平，依上開規定，自應准其提出上開新防禦方法，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭逾期罰款約定，請求上訴人給付20萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回（已確定部分，不予另贅）。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
工程法庭 審判長法 官 許純芳
法 官 石珉千法 官 杜慧玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 陳玉瓊