臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第21號原 告 衍誠有限公司法定代理人 林衍志訴訟代理人 林元祥律師
林炎平律師被 告 昌譽營造股份有限公司法定代理人 林美惠訴訟代理人 劉錦隆律師
王俊欽上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾萬柒仟陸佰玖拾貳元，及自民國一百零五年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾萬柒仟陸佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造所簽訂之「八德市○○段集合住宅新建工程大理石工程」（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭合約）第19條約定雙方均同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第19頁），依上開合意管轄之約定，本院就本件自有管轄權，合先敘明。
二、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。
查原告法定代理人原為林俊成，本院審理期間變更為林衍志，並經其於民國107年10月3日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、臺北市政府107年6月19日府產業商字第10750450800號函、有限公司變更登記表等件在卷可稽（見本院卷二第49至59頁），經核合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造於103年12月15日簽訂系爭合約，約定由原告承攬施作系爭工程，工程價款為新臺幣（下同）451萬5,967元（含稅），按實作實算計價請領工程款，每月估驗一次，並以請領工程款5%為保留款。嗣兩造於105年1月4日另簽訂協議書，追加大理石施作工程，追加工程價款為335萬8,640元，付款辦法亦為每月估驗一次，以請領工程款5%為保留款，總工程款合計787萬4,607元。原告已依約施作完畢，被告除工程保留款56萬9,872元尚未給付外，另因被告指示另為施作如附表一（即原證4）及指示變更設計或另為施作如附表二（即原證5）所示部分，原告額外支出10萬3,297元、34萬6,154元，被告亦未給付，總計被告尚應給付原告之工程款為101萬9,323元。原告多次催告被告給付未果，前於105年7月6日聲請支付命令在案，經本院核發105年度司促字第00000號支付命令（下稱系爭支付命令），被告以待原告改善缺失後始同意付款為由聲明異議，原告以為有轉寰餘地，乃著手改善缺失，並經被告於105年11月14日全部驗收完成。原告既已依約完成工作，被告自有給付報酬之義務，爰依系爭合約第26條、協議書及民法第490條第1項規定，請求被告給付101萬9,323元，其中91萬7,943元部分，原告於聲請系爭支付命令時即已合法催告，應自系爭支付命令送達被告翌日起算遲延利息，其餘10萬1,380元則自起訴狀繕本送達被告翌日起算遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告101萬9,323元，及其中91萬7,943元自系爭支付命令送達被告翌日起，餘10萬1,380元自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭合約第26條約定，公共設施經被告及監造單位檢查無
誤驗收完成後，原告出具保固切結書及3%保固保證金後方可領取工程保留款。及系爭合約第17條約定，系爭工程需經業主及被告驗收合格，結清處理一切糾紛及雙方代收付款項後無息退還工程尾款。本件尚未完成公共設施點交管理委員會之驗收作業，而原告所承攬之系爭工程亦包含於公共設施，尚未經被告及監造單位檢查無誤驗收完成，原告亦未出具保固切結書及3%保固保證金，原告自不得請求工程保留款。且工程保留款56萬9,872元經以被告代原告支付之缺失改善及外牆清潔費用扣抵後，僅餘43萬2,438元。
㈡至原告主張因被告變更設計或指示另為施作支出之10萬3,29
7元、34萬6,154元，原告提出之資料皆係其自行繕寫之請款單，未經被告用印，被告否認之。且依系爭合約第4條第2項、第10條約定及報價單所載之單價，系爭工程係採實作數量辦理計價，約定之單價係連工帶料，其中工錢每才100元，而被告對系爭工程本有隨時變更計劃及工程數量之權，對於增減數量，兩造參照系爭合約所訂單價於工程完竣後計算增減之。就附表二項次2部分，原告主張不實，縱如原告主張，被告本有隨時變更計劃及工程數量之權，原告於被告通知變更設計後，本應依變更後之設計施工，其變更設計後所需使用之石材如何備料，本為原告應自行解決之事，豈可將其備料之工資請求追加工程款。且僅係將一片石材裁掉排風口部分，竟請求2工之工資，被告已依原告施作部分計價予原告，原告此部分請求，自屬無據。就附表二項次3部分，原告係另外施作一片石材，僅得請求就此部分計價，依原告計算之數量7.06才，合約單價300元，原告僅得請求2,118元，然原告竟請求加計工資7,000元，並無依據。附表二項次4部分，係驗收時被告發現石材不乾淨要求被告清潔，原告不清潔而選擇拆除重做，原告豈能要求被告支付工資。附表二項次5部分，被告已依系爭合約單價按其施作數量計價予原告，原告請求4工工資並無依據。附表二項次6部分，石材之收尾本為原告之責任，被告已就該部分依系爭合約單價按其施作數量計價予原告，其請求8工工資並無理由。附表二項次7、20部分，係因原告未按圖施工始拆除重做，原告請求並無依據。附表二項次8部分，依報價單所示，外牆石材方有背襯骨架（鍍鋅）之工項，室內石材則無，原告請求室內燒鐵架之工程款並無依據。附表二項次9部分，樹穴固有重做，然僅能就多做之才數依每才100元計算工資，原告請求2工之工資並無依據。附表二項次10部分，原告固有更改花圃蓋板寬度，然僅能就其才數依每才100元計算工資，原告請求4工之工資並無依據。附表二項次11部分，被告已先將原告施工位置之磁磚打除，原告就該部分安裝石材即可，況原告若有清除水泥渣或將磁磚修邊，亦僅為粗工之工作，工作量極為輕微，原告竟請求6工之工資並無依據。附表二項次12部分，後花園地坪切工部分，被告已計價899.5才予原告，原告再請求1工工資，亦屬無據。附表二項次13部分，原告主張並不實在，縱依原告主張，被告要求原告將路緣石做成斜面，被告亦已依系爭合約單價按其施作數量計價予原告，原告再請求2工之工資並無依據。附表二項次14部分，原設計圖縱無殘障坡道，然被告已依系爭合約單價按其施作數量計價予原告，原告再請求4工之工資並無依據。附表二項次15部分，被告依原告之請求變更施作方式，且已依系爭合約單價按其施作數量計價予原告，原告反請求2工之工資並無依據。附表二項次16部分，被告已依系爭合約單價按其施作數量計價予原告，原告再請求6工之工資並無依據。附表二項次17部分，被告同意給付。附表二項次18部分，樑無法洩水係原告施工不當所造成，與有無施打Slicone無關，況原告請求10工之工資並無依據。附表二項次19部分，原告安裝路緣石時，本應先將地基整平，並符合設計之高度，原告請求整理地基工資2工之工資並無依據。附表二項次21部分，花台即花圃，原告僅重新安裝一次，既已於項次10主張，顯然重覆。附表二項次22部分，樓梯與項次17之地坪重新安裝無關，樓梯拆除修改係因原告原安裝之石材尺寸不符，造成接觸面空隙太大，原告本有修繕義務，原告請求10工之工資並無依據。另因原告施作之系爭工程有瑕疵，由被告代僱工改善，被告得以代僱工費用抵銷，經抵銷後原告已無餘額可得請求。
㈢被告主張以下列款項與原告得請求之金額抵銷：
⒈原告係於104年2月4日進場施作，依系爭合約第7條第2項約
定，應於104年4月4日完工，然原告並未於104年4月4日完工，計算至105年1月4日兩造同意追加山型磚及新增材料止，已逾期295天。另兩造於105年1月4日就追加山型磚及新增材料簽訂協議書，並約定應依系爭合約所訂各項條款辦理，原告應於105年3月5日前完工，縱依原告主張105年11月14日完成驗收，原告就追加工程部分亦已逾期284天。以上共計逾期579天。依系爭合約第16條約定，應按逾期日數每逾1日賠償被告損失1萬元，故扣罰逾期罰款579萬元。被告得自原告未領之工程款、保留款內扣抵，亦得依民法第334條規定，與原告本件請領之款項為抵銷。
⒉依系爭合約第12條第14項約定，原告應主動清理因其施工或
人員直接或間接造成之餘料、垃圾，否則被告得逕行僱工處理並將處理費於工程款或保留款中扣除。本件原告施工期間從未清理因其施工或其施工人員直接或間接造成之餘料、垃圾，經以函文通知清理仍未處理，其後由原告代為處理，於104年2月4日至5月15日支出點工費用31萬5,788元，且105年5月16日起至11月14日改以月薪5萬元僱工清理餘料、垃圾而支出30萬元，原告應負擔其中2分之1即15萬元，另加計施工期間每個月以2,625元計算之21個月運棄費用5萬5,125元，合計52萬0,913元，被告得主張抵銷。
⒊原告施工期間因堆置材料處之地主要求搬遷，原告無人員在
場處理，其下包廠商嶸發企業社乃請被告代叫堆高機並支出840元，依民法第176條第1項規定，被告得請求原告償還代叫堆高機之費用840元，並以之與原告請求之工程款抵銷。⒋原告施作之系爭工程，有車道上方樑蓋板突出致洩水不良、
車道入口處花台沿石未能順接、車道右方殘障坡道2處無障礙坡道未能順接等瑕疵，經被告定期催告改善而未改善，最終係由其下包廠商嶸發企業社改善，並向被告收取5,250元及2萬6,250元之工資，合計3萬1,500元，依民法第497條規定，應由原告負擔。另原告施作之石材髒污，經被告於105年5月24日通知原告於7日內清潔髒污之石材，惟原告亦未改善，最後係由龍山清潔企業社代為改善，費用10萬5,000元，依民法第497條第2項規定，改善費用亦應由原告負擔。被告主張以上開改善費用與原告請求之工程款抵銷等語。
㈣答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於103年12月15日簽訂系爭合約，約定由原告承攬系爭
工程，工程總價為451萬5,967元（含稅），按實作實算請領給付工程款，每月估驗一次，並以請領工程款之5%為保留款。嗣兩造於105年1月4日另簽訂協議書，追加大理石施作工程，工程總價為335萬8,640元（含稅），每月估驗一次，並以請領工程款之5%為保留款。被告對於附表二項次17景觀地坪因業主變更高層重新安裝所列費用5萬元應給付予原告不爭執等情，有系爭合約、協議書、請款單附卷可佐（見本院卷一第10至52頁、第55頁）。
㈡原告曾於105年7月6日聲請本院對被告核發支付命令，經本
院核發系爭支付命令在案，被告於105年7月19日收受支付命令，嗣後聲明異議，惟因原告未繳付裁判費，經本院以105年度建字第319號將原告之訴駁回。又被告於105年5月10日以工函字第051001號函、於105年5月24日以工函字第052402號函及於105年8月2日以中和郵局第620號存證信函寄送予原告等情，有本院支付命令、上開函文、存證信函等件附卷可佐（見本院卷一第59頁、第118至124頁、第205至206頁）。
㈢上開㈠、㈡並為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張其已完成系爭工程全部工作並經被告驗收完成，依系爭合約第26條、協議書等約定及民法第490條第1項規定，自得請求被告給付保留款及追加工程款共計101萬9,323元及法定遲延利息，惟為被告否認，並以上揭情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠原告依民法第490條第1項、系爭合約第26條、協議書約定，請求被告給付保留款56萬9,872元及追加施作附表一、二（即原證4、5）所載工項之工程款44萬9,451元，有無理由？㈡被告主張以下列款項與本件原告得請求之金額為抵銷，有無理由？⒈被告得否依系爭合約第7條第2項、第16條約定，主張原告施作系爭工程逾期295天及施作協議書追加工程逾期284天，共計579天，請求原告給付逾期罰款579萬元？⒉被告得否依系爭合約第12條第14項約定主張原告應給付餘料及垃圾處理、運棄費共計52萬0,913元？⒊被告得否依民法第176條第1項規定，請求原告償還被告墊付之堆高機費用840元？⒋被告得否依民法第497條第2項規定，請求原告給付系爭工程車道上方樑蓋板突出致洩水不良、車道入口處花台沿石未能順接、車道右方殘障坡道2處無障礙坡道未能順接等瑕疵之改善費用3萬1,500元及清潔髒污石材費用10萬5,000元？析述如下：
㈠原告依民法第490條第1項、系爭合約第26條、協議書約定，
請求被告給付保留款56萬9,872元及追加施作附表一、二（即原證4、5）所載工項之工程款44萬9,451元，有無理由？⒈保留款部分：
⑴按系爭合約第26條第2項約定：「訂金10%即期票，每月估
驗1次，依完成數量計價，即期票，保留款5%。」、同條第5項約定：「公共設施經甲方及監造單位檢查無誤驗收完成後，乙方（即原告）出具保固切結書及3%保固保證金後方可領取工程保留款，保固2年。」（見本院卷一第23頁），是系爭工程按月估驗計價1次，當期估驗計價款中5%為保留款，俟公共設施經查驗無誤驗收完成、原告出具保固切結書及3%保固保證金後給付。
⑵經查，兩造於105年5月13日至工地現場會勘，被告於105
年9月3日製作石材缺失改善報表臚列缺失要求原告改善，嗣被告人員即工地主任沈宗翰分別於105年11月1日、105年11月14日確認缺失改善完成，有石材缺失改善報表附卷可佐（見本院卷一第60至91頁），堪認原告完成之工作業經被告檢查無誤驗收完成。又系爭合約第18條第1項約定：「本工程於甲方（即被告）驗收合格後，由廠商保固2年。」（見本院卷一第19頁），可徵系爭工程保固期應自105年11月15日起算，於107年11月14日保固期滿，被告並未提出系爭工程於保固期間有何保固事由發生而須扣減保固保證金，保固期間既已屆滿，自已無保固之必要，應認原告請求工程保留款之期限已屆至，原告自得請求被告給付保留款。另被告雖以公共設施尚未點交給管理委員會，原告亦未出具保固切結書及3%保固保證金為由，拒絕給付工程保留款，惟公共設施點交管理委員會尚非兩造約定之給付期限，而系爭工程業已交付業主使用，保固期間亦已期滿，原告自無再出具保固切結書及3%保固保證金之必要，被告此部分抗辯，要非可採。
⑶數額部分，原告主張工程保留款數額為56萬9,872元乙節
，業據提出請款明細為證（見本院卷一第53頁），被告並未爭執其數額，僅為抵銷之主張（見本院卷一第104頁），堪認原告主張工程保留款數額56萬9,872元屬實，是原告依系爭合約第26條約定請求被告給付工程保留款56萬9,872元，自屬有據。
⒉追加工程款部分：
按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。原告既主張被告應給付追加工程款，即應由原告就兩造間已達成追加工程合意、原告已完成追加工程等有利於己之事實，先負舉證責任。本件原告主張其因被告指示變更設計及另為施作如附表一、二所示工項，致額外支出10萬3,297元、34萬6,154元，並提出請款單、照片及景觀圖面為證（見本院卷一第54至55頁、第173至183頁），惟為被告所否認。經查：
⑴附表一（即原證4）部分：
查被告之工地主任即證人沈宗翰於本院審理時證稱：「（問：原告衍誠公司有無施作原證4、5之工程？）有做，可是有爭議的部分，原證4是數量有爭議，現場的數量沒有他寫的那麼多。」（見本院卷二第35頁），足見被告應有指示原告施作原證4所載追加工程，僅兩造就數量尚有爭議。又觀證人劉振有於本院審理時證稱：「（問：工數計算是否如原證4、5所示？如何計算？請款工資單價為何？）原證4我只有出工，上面記載的沒有錯。」等語（見本院卷二第72頁背面），並有請款單在卷可憑（見本院卷一第54頁），則劉振有既係現場實際施作人員，就其實際施作數量應較為清楚，被告僅空言否認數量，證人沈宗翰復未具體指明何項數量不足、不足數量若干，自以證人劉振有所為之證詞較為可採。是原告就附表一所示工項請求被告給付追加工程款10萬3,297元，應屬有據。
⑵附表二（即原證5）部分：
①依證人沈宗翰證稱：「（問：原告衍誠公司有無施作原
證4、5之工程？）…原證5就是在於數量及點工的爭議，很多東西是他做錯了修改，不能再跟我們請錢。我印象中項次18、7、4、6、12、13、16、20、22這些是他施作有問題我們請他修改的部分。剩下的幾乎都是就工數及單價有爭執。」等語（見本院卷二第35頁），可徵兩造僅就原證5項次4、6、7、12、13、16、18、20、22是否屬追加工程尚有爭執，其餘項目僅係就數量及單價有爭執。再觀證人劉振有證述：原證5項次2排風口是後來修改的。項次3原本要裝攝影機，後來取消，所以就換一塊石頭上去。項次4也是有修改，也是我施作的，本來做了一小段，業者說原設計不好看，所以就追加延伸到底。項次5殘障坡道部分也是做好地坪，為了要排水，原設計是平的，現場裁一片石頭讓他降低高度呈現一個小水溝狀，這邊也是更改的，也是我做的。項次6這也改過，好像是高低還是排水的問題，但確定是改過的，原來的設計不是這樣。項次7有重新安裝過，可能是現場的收頭收尾，安裝了兩次，第一次因為路緣石相接的地方現場覺得很醜，所以就再改一次，這我有做。
項次8有做，指示我做我就做，是原合約或是追加的我就不清楚。項次9先作假安裝，為了拍照要通過檢查，後來拆下來重做就實際安裝上去，假安裝也是固定上去，所以有收費，重新安裝再收費。項次10有切，設計圖畫太大了，裝上去花圃的口徑變小了，現場有指示裁切，讓花圃的口徑變大，裁切了4個，本來做好再裁切，還要拆掉花圃裡面的內立板，這邊也會產生工資。項次11我不清楚，不是我做的。項次12比較沒有印象，後景觀的部分我有幫昌譽貼一些東西，鋪地坪，我不清楚是幫昌譽貼的部分還是幫衍誠做的部分，我不清楚項次12在哪個位置。項次13這也有，這是一個高度做錯，這是我做好之後，因為高度有錯誤，所以整個修掉，修高度，至於高度為什麼有錯，我不知道，因為我是照著圖面做，結果做完之後發現高度有錯。項次14這好像是斜率的問題，比較模糊一點，地板我有做，也是照圖做，不行再重做，依照現場要求的斜度，可能是圖面跟現場的斜度不一樣，可能是因為斜度或寬度哪邊有問題，所以這確實有做，但沒有做到完就發現問題，然後就重做。
項次15這比較沒有印象，殘障坡道有做，但有沒有改沒有印象。項次16要看圖面，我不知道是哪個部分，比較沒有印象。項次17有，第一次已經做了，地面的基地高程不同，做下去之後高程接不起來，原本的設計是前半段是平的，後半段是斜的，業主說不行，後來全部重新拆起來，就順著斜下來，跟原本的設計不一樣。項次18這是昌譽有找我去切，因為有積水，昌譽本來是找衍誠，後來切工的部分就找我，昌譽也是找我也是這麼多工，切掉洩水的部分是我幫昌譽做的，原本縫隙不打矽利康的，要讓水從那裡流下去，後來不知道誰去打矽利康，結果導致積水，所以就去把高出來的部分切掉讓水可以流下去，原本的設計是高出來但不打矽利康，現在因為積水，所以把高出來的部分裁切掉，已經跟原設計不同。項次19有做，是因為路緣石是平的，所以在路緣石下方填土跟水泥，讓他平整，這是原本設計的，只是說原本可能要填五公分的水泥，結果填了二十幾公分的水泥，這是施工造成的，所以要去補多填出來的部分，把他鋪平。項次20這有做，也是設計變更的問題，好像是石材放上去之後有超過原本牆面，我是照著設計圖去做，所以後來現場希望裁切讓他平整，只好裁切。項次21有做過一些，是因為現場說要做花圃裡面的防水，所以拆掉做防水後再裝上去，防水是工地現場後來說要做的，裝的時候有徵求他們的意見，結果他們才說要做防水，合約有沒有要求防水我不清楚。項次22有拆過，也是設計的問題，已經做好又拆掉，也是高度的問題，我也是照著設計圖做，做了一大票之後才發現有問題，照著圖做完之後發現超過地坪的線，就拆下來重做等情詞（見本院卷二第70頁背面），並佐以卷附之照片及景觀圖面（見本院卷一第173至183頁），可知就上開附表二（即原證5）項次4、6、7、12、13、16、18、20、22部分，其中附表二項次4、6、20係屬變更設計，項次7係因美觀問題重新施作，項次12、16部分證人劉振有已不復記憶，項次13、22係高度錯誤重新施作，項次18係因現場未按圖施作所為之修正，足見原證5除項次7、12、13、16、18、22等項目外，其餘均屬追加工程，堪認兩造有追加之合意。
②數額方面，依請款單所載（見本院卷一第55頁），請款
金額合計32萬9,670元，扣除項次7、12、13、16、18、22對應之工程款後，追加工程款數額應為17萬5,670元（未稅）（計算式：32萬9,670元－5萬2,500元－3,500元－7,000元－2萬1,000元－3萬5,000元－3萬5,000元＝17萬5,670元），含稅則為18萬4,454元（計算式：17萬5,670元×1.05＝18萬4,454元），是原告應得請求被告給付之追加工程款為18萬4,454元。
⑶綜上所述，原告依承攬契約法律關係請求被告給付追加工
程款於28萬7,751元之範圍（計算式：10萬3,297元＋18萬4,454元＝28萬7,751元），應屬有據。
㈡被告主張以下列款項與本件原告得請求之金額為抵銷，有無
理由？⒈被告得否依系爭合約第7條第2項、第16條約定，主張原告施
作系爭工程逾期295天及施作協議書追加工程逾期284天，共計579天，請求原告給付逾期罰款579萬元？⑴依系爭合約第7條第2項約定：「完工期限：本合約全部工
程乙方（即原告）應於甲方（即被告）通知後三日內進場施作，在配合甲方工程施工進度條件下，於60個日曆天完工或若因甲方因素無法連續施工，依甲方指示階段施工。」（見本院卷一第13頁），固可認原告應於被告通知後3日內進場施作，連續施工之情形下於60日曆天完工。
⑵惟查，審酌證人劉振有證述：「（問：印象中施作多久？
）斷斷續續，工程一直變更追加，原本的設計譬如說壹仟才，覺得做的不錯，就一直追加。實際施作的時間不清楚，追加的部分要等材料，有材料才進去施作，所以整個做了多久的時間沒有印象。」（見本院卷二第68頁），可知系爭工程尚非以連續施工之狀態進行。又兩造於105年1月4日另簽訂協議書，追加大理石施作工程，工程總價為335萬8,640元（含稅），有協議書附卷可佐（見本院卷一第52頁），為兩造所不爭執之事實。而依系爭合約第8條約定：「乙方（即原告）需按合約內所附進度表及甲方（即被告）指示如期施工，非經甲方函覆認可同意乙方不得任意延長工期或變更施工程序與施工計畫內容。如因工程數量臨時變更增加，或可歸責甲方因素，需延長完工期限，乙方得提出申請，由甲方核定並決定延長日數，乙方不得異議，並同意遵守。」（見本院卷一第13頁），則倘有工程變更增加情事，被告自應合理展延工期。查系爭工程既非以連續施工之狀態下進行並有追加工程之事實，已如前述，衡諸一般工程慣例，理應合理調整完工期限，被告既未舉證原告逾兩造合意展延後之工期或被告核定之工期完工，自難認原告有何逾期之情形。則被告主張原告施作系爭工程逾期295天及施作協議書追加工程逾期284天，共計579天，伊得扣罰逾期違約金579萬元云云，難認可採。
⒉被告得否依系爭合約第12條第14項約定主張原告應給付餘料
及垃圾處理、運棄費共計52萬0,913元？⑴依系爭合約第12條第14項約定：「乙方（即原告）應主動
清理因乙方施工或乙方人員直接或間接所造成之餘料；否則甲方（即被告）得逕行雇工處理並將處理費用於工程款或保留款中扣除；倘因此造成相關之工程損失乙方應負擔全部賠償責任。」（見本院卷一第17至18頁），是原告應自行清理因施工或人員直接或間接造成之餘料，否則被告得逕行雇工代為處理並自工程款或保留款中扣除。被告主張原告施工期間從未清理因其施工或其施工人員直接或間接造成之餘料、垃圾，經以函文通知清理仍未處理，其後由原告代為處理，於104年2月4日至5月15日支出點工費用31萬5,788元，且105年5月16日起至11月14日改以月薪5萬元僱工清理餘料、垃圾而支出30萬元，原告應負擔其中2分之1即15萬元，另加計施工期間每個月以2,625元計算之21個月運棄費用5萬5,125元，合計52萬0,913元，依系爭合約第12條第14項約定，原告應給付予被告等語，並提出現場照片、點工請款總表、處理費收款明細等件為證（見本院卷一第211至258頁），惟為原告所否認，並辯稱施工期間被告已要求原告分擔清潔費用，並直接自應付原告之工程款項中扣抵，自不得再主張垃圾清運費用，且原告係事先依被告提供之圖說尺寸以切割石材，切割好後始運送至工地現場進行安裝，並無多餘之大理石餘料產生，縱有餘料，因餘料可能有其他用途，原告人員亦會將其帶走，並清除自己工班產生之垃圾，被告就其此部分主張，實不足採等語。
⑵經查，觀被告提出之現場照片可知（見本院卷一第211至
215頁），施工現場確有些微系爭工程產生之餘料，惟數量非鉅，且現場亦留有木作、水電等工程之餘料，堪認原告確有遺留餘料於現場。參以被告於105年5月10日曾發函原告請求其處理餘料、垃圾問題，並於105年5月24日再函知原告其已於同年5月19日清理完畢，嗣於同年8月2日以存證信函表示自工程款中扣除原告應負擔龍山清潔企業社之清理費用10萬5,000元等情，有被告105年5月10日、5月24日及8月2日所發予原告之存證信函、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單在卷可憑（見本院卷一第118至124頁、第138頁、第205至206頁），足徵被告確有代原告清運廢棄物之事實。被告雖主張原告應負擔52萬0,913元之清潔費用，並提出點工請款總表、處理費收款明細等件為證（見本院卷一第216至258頁），然系爭工程僅係整體工程之一部，除系爭工程外，尚有水電、裝修等工作，則前揭點工請款總表、處理費收款明細即難認全數係清理原告造成之廢棄物，本院審酌工程實務上清潔費通常係依各分包商承攬金額比例分攤，而本件現場屬系爭工程之餘料既僅有些微，認本件原告應分攤之廢棄物清運費用應以上開金額10%即5萬2,091元為適當（計算式：52萬0,913元×10 %＝5萬2,091元）。而被告於估驗計價時已扣除清潔分攤費3,000元，此有估驗單在卷可憑（見本院卷一第192頁），則於扣除上開清潔分攤費3,000元後，原告尚應負擔4萬9,091元（計算式：5萬2,091元－3,000元＝4萬9,091元）。是被告主張依系爭合約第12條第14項約定，得扣款於4萬9,091元之範圍內，為有理由。
⒊被告得否依民法第176條第1項規定，請求原告償還被告墊付
之堆高機費用840元？⑴按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意
思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條第1項定有明文。依系爭合約第12條第4項約定：「乙方所負責之工程材料與機具設備之運搬與安置應依據勞工安全衛生法令與工地安全守則及合約規定辦理，如因施工而損害他人之財物或其他工程或違反安全衛生之約定、工地交通動線與安全防護措施時，概由乙方負責處理，並應於甲方指示期限內修復清除完善；否則甲方得逕行代為雇工處理，並將處理費用於當期工程款中扣除，如有不足得由乙方保證金與保留款追繳之，乙方不得異議。」（見本院卷一第15至16頁），是原告應負責將施工材料堆置於適當之地點，倘由被告代為處理，應可認係利於原告，且不違反原告之意思。
⑵查依證人沈宗翰證述：「（問：原告衍誠公司施工期間，
該公司堆置材料位置之地主有沒有要求衍誠有限公司必須搬走堆置的材料？）地主是直接跟我們講，因為是我們借的土地，所以他是直接對我們，我們有發文要求衍誠處理，衍誠沒有處理。」、「（問：原告衍誠公司有無搬走堆置的材料，如何處理？）他對我們的發文已讀不回，他沒有處理，是我們處理的。」等語（見本院卷二第32頁背面），可徵原告堆置材料位置之地主要求移除堆置之材料，經被告通知後原告並未移除，由被告代為移除。被告因而支出堆高機費用840元乙節，有工作簽單、統一發票等件在卷可憑（見本院卷一第259至260頁），足認被告依上開規定請求原告償還墊付之堆高機費用840元，應屬有據。
⒋被告得否依民法第497條第2項規定，請求原告給付系爭工程
車道上方樑蓋板突出致洩水不良、車道入口處花台沿石未能順接、車道右方殘障坡道2處無障礙坡道未能順接等瑕疵之改善費用3萬1,500元及清潔髒污石材費用10萬5,000元？⑴按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或
有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。是定作人得請求承攬人負擔使第三人改善或繼續其工作相關費用，應以工作有瑕疵、承攬人未於定作人所定期限內依照改善或履行為前提。
⑵經查，被告並未提出任何足資證明系爭工程車道上方樑蓋
板突出致洩水不良、車道入口處花台沿石未能順接、車道右方殘障坡道2處無障礙坡道未能順接、石材髒污等瑕疵之證據供本院審酌，已難認系爭工程有上開瑕疵。且依證人沈宗翰證稱：「（問：車道入口處有什麼瑕疵？）入口處的右方有一個異形石，當初原告衍誠公司未依圖施工，所以被告昌譽公司請他改善，瑕疵在於石板的排列，石頭排列組合方式跟圖面不同，牽扯到美觀的問題。這是上開所述由劉振有出10個工來處理的部分，原告有改善，但改善了要跟我們請款，我們認為不合理。」、「（問：車道殘障坡道有什麼問題？）坡道不順暢，使用輪椅者無法順利進出，後來原告有改善，但改善後要跟我們請款，我們認為不合理。」、「（問：原告衍誠公司施作的石材是否發生髒污的情形？髒污如何產生？）有，他放在空地上面沒有保護，石材受到風吹日曬雨淋產生髒污，沒有處理就直接安裝上去，這是第一種。第二種是他們施工造成的髒污，石材的切割會有石粉沙塵噴出，還有跟施工所用的AB膠及快乾，他的施工不夠細心所造成的髒污，噴下去之後，表面會有膠痕，到處都是。第三種是他們施工後未依合約作保護，..但他們沒有做保護的措施，造成其他工班施作的時候造成石材污染。」、「（問：上開髒污後來如何處理？）後來拖了幾乎半年，原告衍誠公司為了要趕快拿到尾款才來處理。後來他們有把髒污處理完畢」等語（見本院卷二第34頁至背面），可徵系爭工程縱曾發生前揭瑕疵，亦已經原告修補完畢。
⑶雖證人沈宗翰證述：「（問：你剛才說石材髒污的部分有
發函給原告，原告為了請尾款有來清洗，但你又說石材髒污的部分請龍山清潔企業社來清洗，這兩個說法是矛盾的是否可以請你解釋？）石材髒污造成的原因有三種，龍山清潔企業社能夠清洗的只有風吹日曬雨淋造成的髒污，衍誠過來處理的髒污是AB膠及快乾造成的髒污，是處理不一樣的髒污。」（見本院卷第40頁背面），然觀證人劉智安即龍山清潔企業社人員證述：有去清洗系爭工程的大理石，因為石材本身有毛細孔，久了會賭住，我們會用機器下去洗，讓他恢復本來的樣貌，清潔項目如被證13所載，內容包含1樓公設，周遭的東西是順便一起用，但範圍是石材居多，難度最難的是大理石，就是周遭一些玻璃是一起清的，但大理石是重點，以大理石為主。石材久了會有變色的問題，石材範圍很廣都有關係，我們是用機器跟進口的藥水跟施工的工法去處理，把他弄乾淨也把變色的部分把他復原。全部都做，因為時間久了，一定是全部做的，如果只做一塊的話，色差很明顯，不平均等情詞（見本院卷二第41至43頁），堪認證人劉智安所處理者顯係因石材本身隨時間經過而生之變色等變化之整體清潔，尚無從證明其所清潔者係原告所致之石材髒污，是被告主張原告應負擔此部分清潔髒污石材費用，顯屬無憑。
⑷依上所述，被告依民法第497條第2項，請求原告給付系爭
工程車道上方樑蓋板突出致洩水不良、車道入口處花台沿石未能順接、車道右方殘障坡道2處無障礙坡道未能順接等瑕疵之改善費用3萬1,500元及清潔髒污石材費用10萬5,000元，應屬無據。
五、綜上所述，原告得請求被告給付保留款56萬9,872元及追加工程款28萬7,751元，被告則得以廢棄物清運費用4萬9,091元、墊付之堆高機費用840元為抵銷。經計算後，被告尚應給付原告80萬7,692元（計算式：56萬9,872元＋28萬7,751元－4萬9,091元－840元＝80萬7,692元）。
六、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告前曾以系爭支付命令催告被告給付系爭工程保留款及追加工程款（見本院卷一第57頁），被告並於105年7月19日收受系爭支付命令，則原告請求自被告收受系爭支付命令送達之翌日即105年7月20日起算給付遲延利息，尚屬合理。從而，原告依系爭合約第26條、協議書及民法第490條第1項規定，請求被告給付80萬7,692元，及自105年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
工程法庭 法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
書記官 洪彰言附表一：
┌──┬────────┬──────┐│項次│ 工程名稱 │原告請求金額│├──┼────────┼──────┤│ 01 │印度黑 光面 3cm │ 4,000元│├──┼────────┼──────┤│ 02 │印度黑 光面 3cm │ 3萬6,000元│├──┼────────┼──────┤│ 03 │印度黑 光面 3cm │ 2萬6,000元││ │80cm門檻 │ │├──┼────────┼──────┤│ 04 │印度黑 光面 3cm │ 1萬4,100元││ │100cm門檻 │ │├──┼────────┼──────┤│ 05 │654荔沖面 3cm │ 2,650元│├──┼────────┼──────┤│ 06 │倒角小面水沖車溝│ 628元│├──┼────────┼──────┤│ 07 │安裝 │ 1萬5,000元│├──┴────────┼──────┤│ 合 計│ 9萬8,378元│├───────────┼──────┤│ 稅 金│ 4,919元│├───────────┼──────┤│ 總 計│ 10萬3,297元│└───────────┴──────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬──────────────┐│項次│ 工程名稱 │原告請求金額│原告主張 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 01 │已付工數 │ -7萬2,500元│已付 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 02 │建物旁邊花圃因排│ 7,000元│此工項屬變更設計，原設計無排││ │風口修改 │ │風口（即百葉窗排氣口），原告││ │ │ │公司石材已出貨到現場，被告公││ │ │ │司工地主任指示師傅於工地直接││ │ │ │修改石材後再安裝。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 03 │柱子開孔錯誤 │ 9,118元│此工項屬變更設計及另外施作。││ │ │ │原設計並未開孔，被告公司工地││ │ │ │主任指示此處要開孔，原告即依││ │ │ │指示施作（修改前的照片），完││ │ │ │成後被告公司又說不要開孔，故││ │ │ │原告公司重新出石材更換並安裝││ │ │ │。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 04 │更換後面女兒牆，│ 2萬1,000元│此工項屬另外施作，原告公司依││ │拆除、安裝 │ │圖施工，安裝石材到一半發現（││ │ │ │靠近壁磚處）無法收尾，始發現││ │ │ │被告公司施工完成的壁磚厚度與││ │ │ │原設計不符，造成石材與壁磚面││ │ │ │有裂縫，故原告公司須拆除石材││ │ │ │、重新出料，再重新安裝石材。│├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 05 │殘障坡道新增洩水│ 1萬4,000元│此工項屬變更設計，原設計沒有││ │溝安裝 │ │洩水溝，被告公司要求變更設計││ │ │ │。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 06 │車道與水溝蓋板交│ 2萬8,000元│此工項屬另外施作，原設計的石││ │接處 │ │材末端收尾處為寬度20cm（較窄││ │ │ │）的石材，原告公司依圖施工，││ │ │ │安裝好後被告公司工地主任認為││ │ │ │不夠美觀，要求拆除已安裝好的││ │ │ │石材，重新修改石材後再安裝。│├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 07 │牛頭重新安裝 │ 5萬2,500元│此工項屬另外施作，因項目20重││ │ │ │新施工，須將安裝好的牛頭拆除││ │ │ │（另外叫堆高機及人員施作），││ │ │ │待項目20施作完畢，再重新安裝││ │ │ │牛頭（再另外叫堆高機及人員施││ │ │ │作）。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 08 │室內燒鐵架 │ 2萬4,552元│此工項屬另外施作，設計圖顯示││ │ │ │：牆面連接到3樓樑底，但是工 ││ │ │ │地現場結構如修改後的照片所示││ │ │ │，無結構高度約2公尺，原告公 ││ │ │ │司必需燒鐵架當做結構才能安裝││ │ │ │石材。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 09 │樹穴重做 │ 7,000元│此工項屬另外施作，被告公司工││ │ │ │地主任為申請使用執照，指示原││ │ │ │告先行安裝樹穴（供申請使用執││ │ │ │照的照片用），實際的樹穴大小││ │ │ │及位置確認後，原告公司再依指││ │ │ │示重新安裝樹穴。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 10 │花圃蓋板切工 │ 1萬4,000元│此工項屬另外施作，依施工圖的││ │ │ │蓋板寬度為42cm，安裝後，被告││ │ │ │公司指示更改蓋板寬度為30cm，││ │ │ │原告公司拆除蓋板、切割到30cm││ │ │ │，再重新安裝。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 11 │豆腐塊安裝前修磁│ 2萬1,000元│此工項屬另外施作，因被告公司││ │磚 │ │先請磁磚師傅安裝淋浴間的磁磚││ │ │ │（全區貼滿），被告公司再請粗││ │ │ │工打除部分磁磚（供洩水溝、豆││ │ │ │腐塊的安裝），原告公司安裝洩││ │ │ │水溝、豆腐塊前，須先清除打除││ │ │ │磁磚的水泥渣，再將磁磚修邊，││ │ │ │才能施作洩水溝、豆腐塊。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 12 │後景觀切工 │ 3,500元│此工項屬另外施作，被告公司提││ │ │ │供石材，指示原告修刀、安裝。│├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 13 │車道右側花台無法│ 7,000元│此工項屬變更設計，被告公司工││ │收尾，因高層設定│ │地主任變更設計，要求將路緣石││ │錯誤 │ │做成斜面，因修改後紅圈處這側││ │ │ │的地下為水溝蓋板，原告須修改││ │ │ │石材才能收尾，修改後完工的路││ │ │ │緣石二邊高度一致。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 14 │工務所前面改殘障│ 1萬4,000元│此工項屬變更設計，原設計圖面││ │坡道 │ │上並沒有此殘障坡道，師傅依被││ │ │ │告公司指示，修改石材後安裝。│├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 15 │車道改殘障坡道 │ 7,000元│此工項屬另外施作，石材的特性││ │ │ │無法依設計圖方式施作，由原告││ │ │ │現場修改石材。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 16 │未安裝大樑破口重│ 2萬1,000元│此工項屬變更設計，原設計圖面││ │新安裝 │ │有橫樑，因被告公司變更設計不││ │ │ │安裝橫樑，造成原擬安裝橫樑二││ │ │ │處外牆有缺口，被告公司指示原││ │ │ │告公司另外安裝石材以補缺口，││ │ │ │故原告公司須另外搭鷹架、將重││ │ │ │達100KG的石材運上去，始能安 ││ │ │ │裝石材補缺口。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 17 │景觀地坪因業主變│ 5萬0,000元│此工項屬變更設計，原設計圖面││ │更高層重新安裝 │ │從花圃到道路為單一角度洩水，││ │ │ │安裝石材時發現工地結構有問題││ │ │ │，故被告公司指示變更地坪為兩││ │ │ │個角度洩水，導致原告公司須將││ │ │ │安裝好的石材拆除再重新安裝。│├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 18 │樑無法洩水切工 │ 3萬5,000元│此工項屬另外施作，原設計為「││ │ │ │空縫洩水」，即不打Slicone， ││ │ │ │因被告公司後來變更設計為施作││ │ │ │Silicone，造成無法洩水。故要││ │ │ │求原告公司將安裝好的石材切除││ │ │ │一些，與蓋板同高，解決無法洩││ │ │ │水問題。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 19 │工務所前路緣石填│ 7,000元│此工項屬另外施作，原告安裝路││ │土路 │ │緣石材時，發現底部被粗工挖過││ │ │ │深，無法安裝路緣石，故原告須││ │ │ │另外用水泥沙漿做地基，始能安││ │ │ │裝路緣石。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 20 │車道右上方石材拆│ 1萬4,000元│此工項屬變更設計，原設計的牛││ │切安裝 │ │頭底座為「路緣石」，牛頭安裝││ │ │ │後，被告公司要求將底座改為「││ │ │ │平板接」。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 21 │花台高程錯誤及防│ 1萬0,500元│此工項屬另外施作，花台安裝完││ │水未塗石材拆除重│ │成後，被告公司才發現結構沒有││ │新安裝 │ │上防水漆，要求拆除蓋板石材，││ │ │ │等被告公司上完防水漆後再重新││ │ │ │安裝。 │├──┼────────┼──────┼──────────────┤│ 22 │正面景觀樓梯高層│ 3萬5,000元│此工項屬另外施作，因項目17重││ │錯誤重新拆除修改│ │新施工，整片景觀地坪高層（高││ │(衍誠負責一個、 │ │度）有更動，造成已安裝好的樓││ │工地負責一個） │ │梯高層（高度）亦須調整，故原││ │ │ │告將樓梯拆除、重新安裝。 │├──┴────────┼──────┼──────────────┤│ 合 計│ 32萬9,670元│ │├───────────┼──────┼──────────────┤│ 稅 金│ 1萬6,484元│ │├───────────┼──────┼──────────────┤│ 總 計│ 34萬6,154元│ │└───────────┴──────┴──────────────┘