臺灣臺北地方法院民事判決
107年度建字第324號原 告即反訴被告 榮耀工程股份有限公司法定代理人 孫凡訴訟代理人 廖修三律師
黃俊瑋律師黃承風律師李銘洲律師被 告即反訴原告 中茂能資系統整合科技股份有限公司（原名漢康科
技股份有限公司）法定代理人 高承本訴訟代理人 舒正本律師複 代理人 王俊權律師訴訟代理人 劉福宇
參 加 人 致圓方正科技股份有限公司法定代理人 劉致緯訴訟代理人 洪嘉祥律師訴訟代理人 陳韋達上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國109年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告捌佰玖拾萬元，及自民國一百零七年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰玖拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於工程合約一般條款第27條合意以本院為第一審管轄法院（見卷一第36頁），是本院有管轄權，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴係依兩造間承攬契約約定，請求被告給付工程款；被告則以兩造間承攬契約約定，請求原告給付逾期違約金等而提起反訴（見卷二第289頁）。其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與兩造間之承攬契約關係有關，彼此間之請求有重大關連，其提起反訴乃循上揭法律規定所為，應為法之所許。
三、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。查本件反訴原告起訴請求反訴被告給付終止契約後所增加之工程費新臺幣（下同）171萬4250元、違約金2225萬元，合計2396萬4250元，並聲明：反訴被告應給付反訴原告2396萬4250元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見卷二第289頁）。嗣反訴原告於訴訟中撤回請求前述工程費171萬4250元，而減縮聲明（見卷三第73、213頁、卷四第25頁），並經反訴被告同意撤回（見卷三第213頁）。是反訴原告起訴請求工程費171萬4250元部分已生合法撤回之效力而不在本件審理之範圍。
四、另按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人將本件工程發包予被告承攬，被告再將工程全部轉包予原告。原告所請求之工程款涉及本件工程是否業經檢驗完成，若被告受敗訴判決，將致參加人受不利益之影響。，堪認參加人就兩造之訴訟確有法律上利害關係，其陳明為輔助被告而聲請參加訴訟（見卷一第325、334頁），與前開規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於民國105年8月4日簽訂「現有空污設備拆除暨新空污設
備採購、設計、安裝及試車校正工程（系爭工程）合約」（下稱系爭契約），約定由原告承包系爭工程，總工程款為8900萬元（含稅）。原告依約履行，已逐期領取第1至5期工程款合計7120萬元。依系爭一般條款第20條第6款、第7款、特殊條款第4條第4項之約定，原告向被告申報工程竣工（設備完工），經兩造依系爭契約附件五「1.完工（設備）驗收」（下稱「設備驗收」）表所列項目檢驗合格後，原告得請領第6期工程款890萬元；兩造再完成系爭契約附件五之「2.竣工（功能）驗收」（下稱「功能驗收」）表所列「試車校正」檢驗項目合格後，原告並交付附件五「3.工程CAD圖說與資料驗收」表所列文件後，原告得請領第7期工程款890萬元，系爭契約即告結案。原告於106年2月16日函文通知被告，系爭工程設備已竣工，惟被告遲未能進行設備驗收，而以新空污設備使用後缺失有應改善、煙囪產生目視性白煙而不符合「功能驗收」表之項目、原告應配合參加人申請固定污染源操作許可證等理由，不斷延宕「設備驗收」及「功能驗收」程序。經原告多次催告被告辦理驗收作業，被告方回覆訂於107年5月22日進行驗收作業。然依107年5月22日驗收紀錄，就「驗收方式為以下決定」第6點記載：「合約附表完工（設備）驗收表中各項驗收關於驗收標準為可否動作等類者，可先行檢視，如為數據等者，於下午11時開始4小時候檢視」，故被告於當日上午11時開始驗收時，應先檢視「設備驗收」表格無涉數據部分之項目是否符合標準。惟被告並未勾選合格項目，僅由參加人負責勾選。且參加人不僅事後未提供驗收結果予原告及被告，被告及參加人亦不允許原告於當日查看「設備驗收」表之勾選結果，被告甚於當日亦不知悉系爭設備之各項合格狀況，並於本件訴訟中否認「設備驗收」表各項檢驗為合格。故被告於107年5月22日未與原告進行實質驗收程序。惟原告於106年2月16日通知被告設備竣工後，被告即應按「設備驗收」表進行驗收，「目視無白煙」之檢驗項目係列於「功能驗收」表內，被告以設備未達「目視無白煙」標準而延宕驗收時程，拒絕給付第6期工程款，並無理由。且參加人早於106年8月28日取得固定污染源操作許可證，並持續使用系爭設備，證明系爭設備於客觀上已達得正常運轉及基本使用之完工條件。況原告於106年5月間自行檢測結果，確認已符合「設備驗收」表所列標準，則依（或類推適用）民法第101條度1項規定，應認原告已達一般條款第20條第6款約定之請款條件，原告得請求被告給付第6期工程款890萬元。
㈡被告固主張已於107年6月15日發存證信函通知原告終止契約
云云。惟被告於107年5月22日進行驗收作業，當日運作新空污設備3小時後，雖因煙囪尾道煙氣有目視性白煙而停止檢驗，惟被告及參加人拒絕讓原告得知「設備驗收」表及「功能驗收」表之檢驗勾選狀況，致原告無法釐清新空污設備之缺失範圍。故被告雖於107年5月24日、5月31日、6月7日通知原告提出書面改善計畫，然原告亦於107年5月28日、6月4日、6月11日回函表明被告應按系爭契約約定進行驗收，並明揭被告已違反系爭契約義務，遲延給付第6期工程款，原告並無提出與第7期工程款相關之缺失改善計畫之義務等意旨。又被告以第7期工程款之驗收項目（即「目視無白煙」）拒絕給付第6工程款，遲延給付第6期工程款在先，並於107年5月24日、5月31日、6月7日發函拒絕給付。故原告行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作第7期項目或提出缺失改善計畫。是被告主張終止契約云云，於法未合。
㈢聲明為：
⒈被告應給付原告890萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭契約附件10「實際空污改善暨防治需求」，「原系統
問題說明」：「原利用濕式法處理異味將產生白煙問題，需額外煙道加熱去除」；「新設備建置可解決方式說明」則以：「藉由系統提供之熱量，使得尾氣排放時達200℃，即可避免白煙產生」，顯見新空污設備安裝之目的，其中一項為白煙問題之改善。另依系爭契約一般條款第20條第6款、第7款，契約附件五「1.竣工（設備）驗收」表備註記載，「竣工驗收」須同時進行「完工驗收」。且「目視無白煙」亦應為工程是否完工竣工之檢驗項目之一，故第6期工程款之驗收條件，係以「完工（設備）驗收」與「竣工（功能）驗收」同時完成。然於系爭工程期限（即106年2月20日）屆至前，兩造與參加人於106年2月15日會議討論原告工程缺失之改善，嗣後亦陸續召開三方會議，多次要求原告改善缺失，惟原告遲未能改善。因原告執意要求安排業主驗收，被告乃於107年4月27日發函通知原告，於107年5月22日進行驗收。驗收當日先由原告委任之國立中山大學周明顯教授擬定驗收方式，經三方同意後，即開始進行驗收。惟至下午2時起，間斷出現白煙，至下午3時則大約有4、5次，且越來越明顯，拖煙越來越長，經三方亦終止試驗。另委託檢測公司採樣檢測部分，因時間不夠且採樣不足，該項檢測數據不足以作為是否完成驗收之依據。三方驗收未過後，被告於107年5月24日、5月31日、6月7日三次發函通知原告提出書面改善計畫，惟原告置之不理，被告乃依一般條款第15條第1項約定，於107年6月15日發存證信函通知終止契約。是原告迄今無法解決目視白煙問題，且經三方於107年5月22日三方驗收未過，自不得請求第6期工程款。
㈡聲明為：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、參加人輔助被告參加訴訟，陳述略以：㈠依系爭契約一般條款第20條第6款約定第6期工程款之給付條
件，為原告將新空污設備完工及竣工。故第6期工程款之給付條件，應包含系爭契約附件五「完工（設備）驗收」表、「竣工（功能）驗收」表所列項目檢驗合格，然經107年5月22日驗收時，並未通過檢驗。另依系爭契約一般條款第19條第2項之約定，被告或參加人有權在工程未完成前先行使用工程設備。且參加人使用期間，原告仍持續進行系爭工程，亦從無異議。另固定污染源許可證之取得或展延，與新空污設備檢驗「目視無白煙」項目無關。且參加人取得「廢棄物處理許可證」時向主管機關承諾內容「煙道尾器之白煙其不透光率應小於20％」，亦與目視無白煙不同。參加人之廢棄物處理許可證所載處理量為每月16500噸，換算每小時為23噸。惟礙於新空污設備操作時有白煙產生，參加人每月目前實際操作量僅有約6、7噸，無法全量運作，系爭工程未能認為已完工。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠依系爭契約一般條款第22條第1項之約定，反訴被告有逾期情
事時，應按日計罰工程總價8900萬元千分之一之逾期違約金，其上限為工程總價之25％。另依系爭契約一般條款第4條之約定，系爭工程期限為106年2月20日，然反訴被告並未完工，自106年2月21日起至107年6月15日（即反訴原告終止契約日）止，共計遲延480日。是反訴原告得依前開約定，請求反訴被告給付逾期違約金2225萬元（8900萬元x25%=2225萬元）。
㈡聲明為：
⒈反訴被告應給付反訴原告2225萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告及參加人於新空污設備完工後，遲至107年5月22日
始安排第一次驗收。是因反訴原告未善竟驗收協力義務，導致驗收時程延宕，逾期自難歸咎反訴被告。反訴被告於106年2月間完成新空污設備，並通知反訴原告驗收，反訴原告即應儘速安排驗收作業，惟反訴原告拖延至107年5月22日方進行第一次驗收，該遲延期間不應計入逾期。應自反訴被告於107年5月25日收受反訴原告107年5月24日函文通知時起計算至107年6月15日止，共計22日。反訴原告至多僅能請求逾期違約金195萬8000元（8900萬元x1/1000日x22日＝195萬8000元）。
㈡反訴被告於106年2月申報完工，反訴原告則將新空污設備交
由參加人使用，參加人申請固定污染源操作許可證後，於106年8月28日取得許可證，且反訴原告自承有向參加人領取工程款。僅餘尾款尚未領取，反訴原告向參加人所領取之工程款總額亦高於反訴原告已付反訴被告之工程款。足證反訴原告已因反訴原告履行系爭契約而受利益，縱認被告請求違約金有理由，亦得依民法第251條之規定，減少違約金。又於106年2月完工後，反訴原告未待反訴被告投粉檢測，即任由參加人先行使用新空污設備，違反系爭契約第19條之約定。
。且因參加人不當之操作，造成袋濾機濾布受潮、永久損壞，影響過濾之效能，造成設備於運作時之整體壓差升高，可能使設備發生耗損。反訴被告雖已替換濾袋，仍須要藉由投入螢光粉測試，方能確認系爭設備是否仍然正常運作、濾袋是否有溢漏等情況。但反訴原告始終未安排投粉檢測，造成反訴被告於107年5月22日驗收前，無法確認設備於使用後之現況。縱107年5月22日驗收當日發現新空污設備有缺失，反訴原告受有遲延損害，然反訴原告拖延驗收程序、延宕安排螢光粉測試濾袋檢測時程、於107年5月22日未依驗收紀錄所載方法與反訴被告共同查驗等作為，對於遲延損害之發生與擴大，與有過失，應按民法第252條之規定，應將違約金酌減至一成以下。
㈢聲明為：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於105年8月4日簽訂「現有空污設備拆除暨新空污設備採購、設計、安裝及試車校正工程（下稱系爭工程）合約」（下稱系爭契約），約定由原告承包系爭工程，總工程款為8900萬元（含稅）。
二、原告已領取第1至5期工程款合計7120萬元，尚未領取第6期工程款890萬元及第7期工程款890萬元（見卷一第15頁、卷四第23頁）。
肆、經本院整理及兩造合意簡化爭點，本件爭點如下：
一、原告請求第6期工程款前應通過之檢驗項目為何？是否包含系爭契約附件五「2.竣工（功能）驗收」（即「功能驗收」）表所列項目？原告依系爭契約一般條款第20條第6款之約定，請求第6期工程款890萬元，是否有理？
二、反訴被告是否逾期完工？若是，遲延是否可歸責於反訴被告？反訴原告依系爭契約一般條款第22條第1項約定，請求逾期違約金，是否有理？若是，金額為何？是否應按民法第251條、第252條之規定與酌減？
伍、本院得心證之理由，茲論述如下：
一、關於原告得請求第6期工程款890萬元部分：㈠一般條款第20條第6款約定之檢驗項目，僅限於「1.完工（設
備）驗收」表，不含「2.竣工（功能）驗收）」表所列項目：
⒈查系爭契約一般條款第20條第6款、第7款之約定：「6.乙方
（即原告）於『新空污設備』竣工完工後，應以正式書面用印方式，提供甲方（即被告）『新空污設備竣工完成確認書』，通知甲方業已完成前開事宜，經甲方完成檢驗並提供『新空污設備竣工完成確認書』後，得請領工程總價之百分之十...。」、「7.乙方於完成『試車校正』工作後，應以正式書面用印方式，提供甲方『試車校正完成通知書』，通知甲方業已完成前開事宜，經甲方完成檢驗並提供『試車校正完成確認書』後，得請領工程總價之百分之十...。」（見卷一第35頁）。原告將新空污設備竣工完工後，書面通知被告已竣工完工，經被告檢驗合格後，原告得請求第6期工程款；原告完成新空污設備之「試車校正」，經被告檢驗合格後，原告得請求第7期工程款。而前開契約既將檢驗項目區分為第6期之新空污設備「竣工完工」後之檢驗、及第7期之「試車校正」後之檢驗，分別作為第6期、第7期工程款之付款條件，是第6期與第7期新空污設備之檢驗內容應有不同。蓋倘若新空污設備「竣工完工」後之檢驗內容，與第7期之「試車校正」後之檢驗內容完全相同，豈非第6期之檢驗與第7期之檢驗將同時合格，而無另為重複檢驗之必要。
⒉次查，兩造於簽訂系爭契約前之105年7月27日會議紀錄表記
載：「...付款條件協議...新規劃...10％-竣工驗收完成確認」、「10％-功能驗收協議」（見卷二第259頁），是兩造約定第6期之驗收屬「竣工驗收」，第7期之驗收屬「功能驗收」，該2者之驗收性質及內容應有不同。而系爭契約附件五則附有3類表格，即：「1.完工（設備）驗收」、「2.竣工（功能）驗收）」、「3.工程CAD圖說與資料驗收」（見卷一第47頁），其中涉及第6、7期之檢驗項目者，應為「1.完工（設備）驗收」、「2.竣工（功能）驗收）」。另「1.完工（設備）驗收」另「註」記：「除完工驗收外，竣工驗收同時進行上述項目紀錄，期限依竣工驗收方式辦理。」（見卷一第49頁），可知「完工驗收」時應僅使用「1.完工（設備）驗收」表，而前開所謂「完工驗收」，應係指第6期之檢驗；於「竣工驗收」（應係指第7期之檢驗）時，方同時使用「1.完工（設備）驗收」、「2.竣工（功能）驗收）」，以區分第6期、第7期之檢驗內容。是原告於請求第6期工程款前所須檢驗之項目，應僅限於「1.完工（設備）驗收」。
⒊再查，兩造不爭執新空污設備應「目視無白煙」之檢驗項目
係僅列於附件五「2.竣工（功能）驗收）」，此亦有「2.竣工（功能）驗收）」記載：「煙囪與採樣平台...排放管道排氣溫度達200℃以上，目視無白煙」可稽（見卷一第51頁），而「2.竣工（功能）驗收）」表所列，既非第6期應為檢驗之項目，是被告尚不得以「目視無白煙」之檢驗項目不合格由，而拒絕給付第6期工程款。
㈡原告得請求第6期工程款890萬元：
⒈按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同
。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段是於完工（或竣工）後，定作人於驗收階段，所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段，為保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之須要時，併予交付予承攬人。惟倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保或保固範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，執以未完工或未驗收、或未完成保固程序爭議、拒絕給付報酬，有違誠實信用原則。
⒉次依系爭契約一般條款第19條之約定：「（一）甲方於工程
完成之一部分，得先驗收該完成部分並使用之。（二）甲方對於未完成部分，於不妨害乙方施工原則下，亦得使用之，惟該部分仍應依相關檢查驗收標準驗收之，不因甲方提前使用而有不同。」（見卷一第34頁），是被告若有先行使用原告完成之部分工程時，得「先驗收」並使用之。亦即應就先行使用之部分，應先辦理驗收程序，方得使用。若被告未辦理驗收而先行使用，應認就被告使用之部分，已完成驗收程序。
⒊經查，原告業於106年2月16日通知被告空污設備業已竣工，
此有原告106年2月16日（106）榮字第10602161號函：「說明：本案工程已竣工，惟業主尚未能提供天然氣及窯壚廢氣供本案設備進行竣工測試及試車調整工作。」（見卷一第115頁），而參加人業以該新空污設備，向台南市政府申請核發固定污染源操作許可證，經台南市政府於106年8月28日核發許可證，此有106年8月28日台南市固定污染源操作許可證可參（見卷三第43頁）。且參加人亦稱業已使用新空污設備，然處理量僅達許可量約三分之一不到等語（見卷四第71頁）。足見空污設備應於106年2月間已竣工，被告本應進行第6期之檢驗，然被告於檢驗前，已將新空污設備交由參加人先行使用，並於106年8月28日取得固定污染源操作許可證。
亦即新空污設備至遲已於106年8月28日已由參加人先行使用中，應認新空污設備業於106年8月28日完成驗收程序，交由參加人使用，斯時原告應得依一般條款第20條第6款之約定，請求被告給付第6期工程款890萬元。縱認新空污設備仍存有無法達成第7期檢驗「目視無白煙」之標準，亦應屬被告得否主張瑕疵擔保或修補等問題，被告尚不得據以拒絕給付第6期工程款。
⒋至被告抗辯原告至106年11月間仍在製作風管工程云云（見卷
三第219頁）；參加人亦稱原告在106年11月還在進行系爭工程，風管還未完成等語（見卷二第415、419頁）。惟查，系爭工程之風管應係用以連結窯體與新空污設備，使窯體內廢氣透過新空污設備進行淨化。而參加人既以該新空污設備而於106年8月28取得固定污染源操作許可證，由參加人使用中。堪認原告確已將新空污設備完工。另被告所提106年11月3日空污系統改善進度檢討會議紀錄記載：「（1）排煙改善未完工程檢討...風管人孔開設...」（見卷一第279頁）、及江忠信手機談話軟體記載：「11/16風管製作場現勘」（見卷二第367頁），前開風管人孔開設等作業應係為空污設備之改善，縱認屬原告工程缺失，亦屬瑕疵改善範疇，並非工程未完工。且被告與參加人既已先行使用新空污設備，自應給付該部分之工程款。尚不得以工程尚未完工或有瑕疵為由，拒絕給付工程款。
⒌末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條，定有明文。本件原告請求被告給付之起訴狀繕本係於107年7月12日送達被告，有送達證書在卷可稽（見卷一第147頁），是原告除得請求工程款890萬元外，其併為請求自繕本送達次日即107年7月13日起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息，合於前開規定，應屬有理。
二、關於反訴原告不得請求逾期違約金2225萬元部分：反訴原告主張系爭工程期限為106年2月20日，然反訴被告並未完工，自106年2月21日起至107年6月15日（即反訴原告終止契約日）止，共計遲延480日。是反訴原告得依系爭契約一般條款第22條第1項約定，請求反訴被告給付逾期違約金2225萬元（8900萬元x25%=2225萬元）云云。經查：
⒈依系爭契約一般條款第4條約定：「本工程應自合約簽訂日起
開工，並於106年2月20日完成。」、第22條第1項約定：「因可歸責於乙方致其未能依本合約『一般條款』第四條或『特殊條款』第四條之工程階段期限內完成者（於本合約中統稱及簡稱為「逾期情事」），或有本合約『一般條款』及『特殊條款』中『以違約論』之情形時，每發生『逾期情事』或『以違約論』一日，應以扣減工程總價千分之一為乙方應負擔之相關責任，但總違約金以本合約工程總價額之百分之二十五為上限。」（見卷一第33頁），系爭工程完成期限為106年6月20日，倘因可歸責於反訴被告之事由，以致逾期完成者，反訴原告得按日扣減工程總價千分之一之違約金，並以工程總價25％為上限。
⒉經查，反訴被告於106年2月16日通知反訴原告新空污設備已
竣工（已如前述），反訴原告本應即進行第6期之檢驗作業。然系爭工程遲於107年5月22日方為進行第一次之驗收作業，此有107年5月22日第一次驗收紀錄可參（見卷一第285頁）。是反訴被告於反訴原告於106年2月16日通知竣工後，本應進行檢驗等驗收作業，然卻未能辦理驗收期間之遲延，應不可歸責於反訴原告，是反訴原告應不得請求該期間即完工期限日之次日106年2月20日起至107年5月22日止之逾期違約金。
⒊反訴被告抗辯其自106年2月起即催促反訴原告配合辦理第6期
工程款之驗收作業，然反訴原告延宕超過1年。且於107年5月22日第一次驗收時，以第7期工程款之驗收項目（即「目視無白煙」項目）拒絕給付第6期工程款，其遲延給付第6期工程款在先，並於107年5月24日、5月31日、6月7日函文拒絕給付。是原告得行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作第7期項目或提出缺失改善計畫等語（見卷四第119頁）；反訴原告則稱按民法第490條1項、第505條第1項，乃報酬後付原則之規定。是就承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。不發生同時履行抗辯之問題等語（見卷四第59頁）。經查：
⑴按民法第490條及第505條第1項有關承攬報酬應於工作完成時
給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制（最高法院99年台上字第1252號判決要旨參照）。另對於工程期間長、施工規模較大之承攬人，如採取嚴格之報酬後付主義，對於承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等成本產生嚴重影響，因此現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」、「分階段或分期」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。。則此時承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定：而認為雙方將承攬契約之工作切割為數個部分，約定各期估驗款係承攬人於該段期間內完成工作可請領之報酬，而不認為工作係單一整體性質，承攬報酬約定分期給付，則承攬人之報酬請求權按約定之期間行使，而不涉及工作之交付。是承攬人負有將各期工作完成（依預定進度施作部分工程）之義務，定作人即有依約定進度給付部分報酬之義務。此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得按民法第264條之規定，主張同時履行抗辯權，否則當定作人無端延宕或不為給付前期工程款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬、避免資金壓力之旨趣。
⑵查系爭契約一般條款第20條第6款、第7款約定，反訴被告將
新空污設備竣工完工後，書面通知反訴原告已竣工完工，經反訴原告檢驗合格後，反訴原告得請求第6期工程款；反訴被告完成新空污設備之「試車校正」，經反訴原告檢驗合格後，反訴被告得請求第7期工程款。是兩造業已約定系爭工程之承攬報酬並非待全部工程完成後方為給付，而係由反訴按告按實際工程期程，分別給付各期工程款。亦即原告完成第6期、第7期工作，與第6期、第7期之工程款間，具有先後給付之關係，若原告遲延給付前期即第6期之工程款時，被告應得主張同時履行抗辯，拒絕接續施作後期之工作。
⑶次查，新空污設備已於106年2月間竣工，並經反訴被告於106
年2月16日通知反訴原告，而反訴原告於尚未完成第6期檢驗程序前，即將新空污設備交由參加人使用，並於106年8月28日取得固定污染源許可證，應認第6期之驗收作業已完成，反訴被告應得請求反訴原告給付第6期工程款，已如前述。然兩造於107年5月22日進行第一次驗收後，反訴原告固於107年5月24日、5月31日及6月7日函文請反訴被告提出書面改善計畫，此有反訴原告107年5月24日（107）漢字第0507號、107年5月31日（107）漢字第0509號及107年6月7日（107）漢字第0602號函文可參（見卷一第346、348、350頁）。
惟反訴被告亦於107年5月28日、6月4日、6月11日函覆反訴原告，請其依約給付第6期款，此亦有反訴被告107年5月28日（107）榮字第10705001號函、107年6月4日（107）榮字第10706001號函、107年6月11日（107）榮字第10706002號函可稽（見卷二第263、265、267頁）。是反訴原告未依系爭契約第20條第6款之約定，給付反訴被告第6期工程款，反訴被告據以主張同時履行抗辯，拒絕後續第7期工作（即提出「目視無白煙」之改善計畫），應屬有理。又反訴被告既得於反訴原告給付第6期工程款以前，主張同時履行抗辯，是反訴被告縱未於107年5月22日第一次驗收後，依反訴原告之通知，提出屬第7期檢驗部分之「目視無白煙」項目之改善計畫，亦不須負遲延責任，是反訴原告請求自107年5月23日起至107年6月15日（即反訴原告主張契約終止日）止之逾期違約金部分，亦屬無理。
⒋綜上，反訴原告依系爭契約一般條款第22條第1項約定，請求
反訴被告給付106年2月20日起至107年6月15日之逾期違約金2225萬元部分，應屬無理。
陸、綜上所述，原告依系爭契約一般條款第20條第6款之約定，請求被告給付第6期工程款890萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月13日起，按年息5％計算之利息，為有理由。。
反訴部分，反訴原告依系爭契約一般條款第22條第1項約定規定，請求反訴被告給付逾期違約金2225萬元，為無理由，亦屬無理，應予駁回。
柒、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，勝訴部分於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；反訴部分，反訴原告聲請假執行部分，，因其訴已經駁回，失其附麗，應予駁回。
捌、本件本訴、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列。另原告聲請調查之證據，亦因本院綜合卷內事證足認事實已明確，而無調查之必要，均一併敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
工程法庭 法 官 張詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
書記官 陳香伶