臺灣臺北地方法院民事判決 107年度消字第26號原 告 黃靜芬訴訟代理人 張進豐律師
張凱婷律師被 告 興富發建設股份有限公司法定代理人 鄭志隆訴訟代理人 林桂聖律師
黃捷琳律師張玲綺律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國107年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造已於双湖匯房屋土地預定買賣契約書第33條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第55頁），是本院就本件訴訟應有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下同）23,950,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣於民國107年8月23日言詞辯論期日以言詞變更為請求被告給付12,171,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠兩造於102年11月29日簽訂「双湖匯」房屋土地預定買賣契
約書（下稱系爭契約），約定原告以新臺幣（下同）81,140,000元向被告買受坐落於臺北市○○區○○段0○段00000000000000地號之房地（含B5棟16樓房屋、地下4樓編號第207及208號汽車停車位，下稱系爭房地），系爭契約第3條約定原告於系爭房屋建造期間應繳付定金、簽約金及27期工程期款共計24,360,000元，原告均依約定按被告通知繳款共24,360,000元；另於106年9月30日交付被告950,000元支票，作為瓦斯管線安裝費用，共計已交付被告25,310,000元。
㈡兩造於系爭契約訂定後，另簽訂「双湖匯」買賣契約之個別
磋商條款（下稱系爭個別磋商條款），被告口頭告知為保障雙方權益，要原告無庸擔心，不必再檢視內容，直接簽名即可，被告並未交付系爭個別磋商條款予原告審閱。而該系爭個別磋商條款第4條第4、5項、第7條約定：「系爭契約第十條建築主要建材及廠牌、規格經雙方個別磋商同意本條修改新增約定如下：…㈣新增第5項：雙方同意本契約附件五所列建材廠牌之供應商有缺貨或故意抬價壟斷時，乙方得以其他廠牌之同等品或高級品之產品替代；同級品係指品質價位相當之產品。㈤新增第6項：有關本大樓所有公共設施之設計內容，甲方同意乙方保有類似形式、色系之美化修改權，並委由本案建築師設計師規劃。」、「第三十條：特約事項，經雙方個別磋商同意本條增加約定如下：㈠本大樓四樓以上（含）各戶住家之工作陽台如附圖一，甲方同意使照取得後委由乙方於工作陽台欄杆上方統一加裝電動昇降百葉。㈡本大樓原執照核准之地上一樓梯廳，甲方同意使照取得後委由乙方規畫作為管理櫃台，訪客接待區，信箱區等設施。㈢本大樓原執照核准之地上樓梯廳，管委會使用空間等空間，甲方同意使照取得後委由乙方規劃作為閱讀區、宴會廳、Lounge Bar、KTV、媽媽教室、瑜珈教室、家庭劇院、琴房、棋牌室、健身房及男女廁所等設施如附圖六所示範圍。㈣本大樓原執照核准之屋突一層梯廳及屋頂平台，甲方同意使照取得後委由乙方規劃做為儲物櫃，飲水吧檯、池畔休憩區及男女廁所等設施，如附圖九所示範圍。㈤為使本大樓外觀更顯獨特及豐富該區天際線變化，甲方同意於使用執照取得後委由已方於屋突三層頂板上加裝造形裝飾物。㈥甲方同意本條約前項各款個別磋商之約定日後增列於本契約附件六住戶規約第二條內，作為日後全體區分所有權人住戶規約內容，並同意日後不得透過區分所有權人會議變更使用方式。」。依文義可知本條涉及系爭房屋所屬大樓即双湖匯公共設施之設計、建材公設功能更改，及規約之修訂，如僅原告一人簽訂本條文，被告就其餘204戶買方，亦無法順利變更公共設施之設計建材及修正規約，顯見系爭磋商條款契約係提供予双湖匯所有或潛在買方簽訂，系爭磋商條款契約性質上屬於定型化契約，應受消費者保護法第11條之規範，被告未給予原告審約期，對原告不生效力。
㈢原告得依系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定解除契約：
①系爭契約第9條約定：「本契約【附件三】付款明細表約定
之銀行貸款金額合計為新臺幣56,640,000元（下簡稱預定貸款金額），甲方得依下列方式給付乙方：…二、辦理貸款㈠委辦貸款：…⒊甲方委辦貸款而核貸金額少於下列各目處理：⑴不可歸責於雙方時之處理方式如下：A.差額在預定貸款金額百分之三十以內部分，乙方同意以原承諾貸款相同年限及條件由甲方分期清償。B.差額超過原預定貸款百分之三十部分，乙方同意依原承諾貸款之利率，計算利息，縮短償還期限為七年由甲方分期攤還。C.差額超過原預定貸款金額百分之三十者，甲乙雙方得選擇前述方式辦理或解除契約。」，可知兩造依締約當時社經狀況，預見系爭房屋於完成後可為融資貸款系爭契約買賣價金之7成，並約定由被告代覓之銀行就系爭房地之貸款成數達系爭契約買賣價金之7成（56,640,000元÷81,140,000元﹦70%），如貸款成數差額超過預定貸款30%時，即貸款成數低於買賣價金之49%（70%×【100%–30%】﹦49%），原告始得選擇解除契約。
②惟中央銀行早於101年6月22日宣布雙北市80,000,000元以上
之房屋貸款成數不得超過6成，而兩造於102年11月29日締約時，被告仍以系爭契約第9條告知原告系爭房地之貸款可達系爭房地買賣總價之70%；被告所委任之代銷即訴外人海悅國際開發股份有限公司（下稱海悅公司），於締約過程中，告知系爭房地於完工後，可辦理之貸款達買賣價金之80%，造成原告主觀上認為僅需自備20%之買賣價金即得順利履約，但實際上原告需額外再籌措10%至20%買賣價金；被告為知名建設公司，而代銷海悅公司亦曾為諸多建案辦理銷售，其公司內部具有多位財經及法律專家，主觀應已知悉系爭房地存有貸款不足6成之虞，然被告所提供定型化契約，仍記載系爭房地貸款可達買賣價金之7成，且代銷海悅公司亦於締約時告知系爭房地貸款可達買賣價金之8成，造成日後原告貸款成數不足風險加大，並為原告所無法預見，顯見前開融資貸款約定內容未盡妥適。
③復前開有關貸款不足額得解除契約之約定係援用行政院內政
部所訂之定型化契約條款第18條約定，其未區分一般住宅及價值高於80,000,000元受貸款限制之住宅，均單純以差額超過原預定貸款金額30%時，消費者始得解除買賣契約，並未考量買賣價金之數額高低所造成消費者不同之資金壓力，故如仍依前開約定，原告於貸款成數低於買賣價金49%始得解除系爭契約顯失公平。
④又因前開貸款成數地於買賣價金之49%，原告始得選擇解除
系爭契約之約定，係屬定型化契約條款之約定，依消費者保護法第11條約定：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」，是系爭契約有關原告解除契約之權利，應為有利於原告之解釋，兩造於締約時，系爭房地客觀上已受貸款6成之限制，被告仍以契約告知原告系爭房地貸款成數得至7成，代銷海悅公司於締約過程告知系爭房地貸款成數可達8成，造成原告高估系爭房地貸款成數，已陷原告於違約之風險，故應解釋為被告代覓之銀行就系爭房地之貸款成數未逾買賣價金之6成時，原告即得依系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定解除系爭契約。而原告委託被告所代覓之銀行表示就系爭房地之貸款成數至多僅6成。是原告自得依系爭契約上開約定解除契約，爰以本起訴狀向被告為解除契約之意思表示。
⑤原告已繳納買賣價金共25,310,000元，被告嗣於107年6月28
日返還13,139,000元，尚餘12,171,000元未返還。系爭契約既已經原告解除，被告應依民法第259條第2款規定返還價金12,171,000元；又系爭契約既已解除，則被告受領未返還之價金12,171,000元，並無法律上之原因，原告亦得依民法179條之規定，請求返還之。
㈣原告得依系爭契約第25條第2項約定解除契約：
①系爭契約第25條第2項約定：「除經雙方個別磋商同意之約
定外，甲方違反付款條件及方式之規定者，買賣雙方並得解除本契約；解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，得以已兌現價款為限。」，即原告亦得停止繳付買賣價金後解除系爭契約，亦即原告得任意解除系爭契約，但於解除契約後應給付一定金額予被告。是如鈞院認為原告不得依系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定以貸款成數不足為由解除系爭契約時，原告爰備位依系爭契約第25條第2項約定解除契約，並以本起訴狀向被告為解除契約之意思表示。
②依系爭契約第25條第2項約定原告似應給付系爭契約買賣價
金15%之損害賠償預定額違約金共12,171,000元（81,140,000×15%=12,171,000），然：
⒈依行政院內政部預售屋買賣定型契約範本第24條第4項記載
：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之﹍（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」，可知系爭契約第25條第2項約定之違約金比例已達內政部預售屋定型化契約範本之最高數額，而內政部預售屋定型化契約範本並未區分一般住宅及高總價住宅違約金計算之方式，故若仍一律以15%計算違約金，有違實質之平等原則，且被告於締約時並未善盡告知系爭房地已有貸款成數不足6成之情，兩造履約過程期間，原告均如期預付買賣價金，已如前述，故依最高法院96年度台上字第107號判決意旨，系爭契約約定之違約金12,171,000元，仍應依被告所受損害及利益之事實，依民法第252條規定予以酌減。
⒉系爭契約之違約金應考量包含出賣人所受之損失如：銷售費
用、代銷佣金、價跌損失、遲延違約金、出賣人因買受人給付預付款享有之資金週轉利益，是經計算後本件違約金應酌減至0元，分述如下：
⑴代銷佣金部分：現今一般預售屋代銷佣金多為房屋買賣價金
之1%至2.5%，而系爭房屋成交金額高達81,140,000元，係屬高總價物件，且依系爭契約第3條第2項代銷業者一次銷售205戶，其利潤頗豐，故系爭房地代銷佣金至多應為1%僅811,400元。
⑵銷售費用部分：原告肯認得比照代銷佣金計算為811,400元。
⑶價跌損失部分：據報載系爭房地居內湖正核心，其坐擁大湖
、碧湖20萬坪生態綠海首席，360度鉅觀視野，俯瞰3大公園絕美大景，享受紐約豪門富景人生。下樓不用1分鐘到捷運內湖站，直達忠孝復興站；開車6分可上中山高、8分接堤頂大道、10分直抵松山機場，權掌交通樞紐。上市營建龍頭興富發（2542）於德安百貨原址創建29層帝國制震双塔，內湖地王磅礡君臨，指日可待；可知被告挑選系爭房地之位置十分優良，眼光精準，未來增值性指日可待，且被告為一經驗豐富之建設公司，其施工品質優良，建材選用高檔，系爭房地設計高尚有質感，許多政商名流指定選擇被告所建造之房屋，故系爭房地現今並無價跌之事實。
⑷原告應負擔之遲延違約金部分：原告履約期間均依被告通知
如期繳款共計24,360,000元，故應無遲延利息。⑸被告享有之資金週轉利益部分：履約期間原告均如期預付買
賣價金與被告，被告因此受有預付款24,360,000元之資金週轉利益，依實務見解認為應以法定週年利率5%計算利益。且系爭契約第24條約定：「如因天災、地變或不可抗力之事由，致本契約不能繼續興建完成時，雙方同意解除本契約，解約時乙方（即被告）應將所收已兌現價款加計法定利息返還甲方（原告）」，顯見被告確有因原告預繳賣價金而受有無息資金融通之利益（週年利率5%計算），經計算被告所受之週轉利益共計3,374,801元。
⑹被告應負擔之遲延違約金部分：系爭契約第11條約定：「本
大樓之建築工程應在103年9月1日前開工，106年12月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所訂之必要設施，並以取得使用執照為完工…乙方如於前項期間未開工或未取得使用執照者（以主管機關核發使用執照日為完工日），每逾一日應按已兌現價款依萬分之五單利計算遲延利息予甲方。若逾期三個月未開工或未取得使用執照，視為乙方違約，甲方得依第25條違約約定處理。」，系爭房地至起訴前仍未取得使用執照，原告已繳納24,360,000元予被告，算至107年1月22日共22日，被告應負擔之逾期違約金至少為267,960元（24,360,000×5/10,000×22﹦267,960）。
⒊綜上，被告因原告解除系爭契約至多僅損失1,622,800元（
811,400﹢811,400﹦1,622,800），然考量被告因原告預付買賣價金受有之融資利益3,374,801元，及被告應負擔之違約金267,960元，顯見被告並不因原告解除系爭契約而受有損失，是本件違約金應酌減至0元（1,622,800–3,374,801–267,960﹦–2,015,451 < 0）。爰請依民法第252條規定酌減違約金至0元。又，如鈞院認原告解除契約均不合法，被告依系爭契約第25條第2項約定解除契約合法，同上開說明，系爭契約第25條第2項約定之違約金過高，亦請依民法第252條規定酌減違約金至0元。爰依民法第259條第2款、第179條規定，請求被告返還12,171,000元。
㈤聲明：⒈被告應給付原告新臺幣12,171,000元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告則以：㈠原告主張依系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定解除契約不合法：
①眾所周知預售屋承購戶向金融機構申請貸款之核貸成數，係
依據政府政策、法令限制及承購戶本身之資歷條件等予以決定，兩造並依「核貸金額少於預定貸款金額」之預見，而有貸款差額處理方式之約定（參買賣契約第9條之二、㈠.⒊），準此足見，被告實無從向承購戶承諾或保證日後必能核貸一定成數，是原告主張被告於締約時告知房地貸款成數可達房價7成、被告委任之代銷海悅公司於締約時亦告知房地貸款成數可達房價8成云云，並非事實。
②雙方就系爭契約第9條之二.㈠.⒊約款，業已另為個別磋商
變更約款內容取代，此參系爭個別磋商條款第2條約定：「第九條：貸款約定之第二項第一款第三目，委辦貸款而核貸金額少於預定貸款金額其差額或全額之處理方式，經雙方個別磋商同意修改為以下列方式處理：本戶簽約時政府央行貸款政策已變更，此為甲方簽訂本契約時所明確知悉，雙方同意本戶之貸款成數依乙方通知辦理銀行貸款對保手續當時央行核定之貸款成數辦理，惟為使甲方資金得以靈活運用，如本戶銀行核貸金額低於本契約第九條之約定貸款金額時，乙方同意上述差額，甲方得於辦理銀行貸款對保手續同時一次簽立交付一年十二期之票據十二張按月本利平均支付予乙方，其利率比照乙方代辦金融機構房屋貸款之一般利率計算…」可知，原告於簽約時已明確知悉央行貸款政策已變更，並同意系爭房地之貸款成數依被告通知辦理銀行貸款對保手續當時央行核定之貸款成數辦理，如有貸款差額則由原告於一年內按月依銀行貸款利率平均支付。準此足認，系爭房地之「預定貸款金額」業經雙方個別磋商，由「5,664萬元，即買賣價金7成」變更為：「以被告通知原告辦理銀行貸款對保手續當時央行核定之貸款成數為準」。兩造最終合意之預定貸款金額既為「辦理對保手續當時央行核定之貸款成數」，原告復自承：系爭房地之貸款成數為買賣成交價之6成，足徵「本件預定貸款金額」與「實際貸款金額」均為買賣價金之6成，並無「貸款成數之差額」存在。是原告以系爭房地貸款成數不足為由主張解除契約，顯屬無據。
③系爭房地買賣契約及個別磋商條款，均係兩造於102年11月2
9日簽訂，並各自攜回執有一份為憑。其中房地買賣契約部分，業經原告於簽約前攜回審閱5日以上，此有原告於102年11月22日簽立之「房地買賣契約書審閱本借閱單」上載：「本人詹喬棻、黃靜芬訂購興富發建設(股)公司座落於台北市○○段○○段00000000000000地號基地上興建之【双湖匯】房屋編號B5棟16樓，於中華民國102年11月22日暫時借閱不動產買賣契約書範本乙份，以便充份瞭解本買賣契約書內容，且預定於中華民國102年11月27日歸還，特立此據簽收為憑。…借閱人簽章：詹喬棻黃靜芬…中華民國102年11月22日」可稽。系爭個別磋商條款係於102年11月29日簽約當日經兩造個別磋商後，由代銷人員以手寫方式撰寫磋商內容並經兩造簽訂，堪認個別磋商條款並非定型化契約條款，並無應經原告事前審閱之要求。縱認系爭個別磋商條款為定型化契約條款，然按消費者保護法第11條之1訂立審閱期間條款之目的，在於給予消費者充分瞭解契約內容之機會，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，原告簽訂個別磋商條款之後，迄至本件起訴歷時約4年半之期間，未曾主張個別磋商條款審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解個別磋商條款或主張該等條款不公平之情事，應認審閱期之瑕疵已經補正治癒，原告歷時多年之後始起訴主張個別磋商條款未經其合理審閱非屬契約內容，其行使權利顯然違反誠信原則，並有害於交易安全秩序，自無足採。
④原告主張系爭個別磋商條款對其不生效力，無非係欲否認個
別磋商條款第2條之效力。然觀諸原告已事先審閱5日以上之系爭買賣契約第9條約定，準此，依系爭契約第9條約定，原告僅於貸款差額超過原預定貸款金額30%始得解除契約，文義甚為明確，自無適用消費者保護法第11條於既有明確文義之外，更為其他解釋之餘地。是原告主張系爭契約第9條之
二、㈠.⒊應解釋為：「原告於貸款成數未逾買賣價金6成時即得解除契約」云云，依法顯屬無由。本件被告統一為系爭建案承購戶代覓之銀行貸款金融機構為兆豐公司，該銀行係以央行公告之高價住宅核貸成數6成規定為限辦理系爭建案之銀行貸款（然承購戶若有可歸責於己之欠缺對保或財力證明文件、個人信用評等、資歷條件不符等事由均可能影響核貸成數），該金融機構依央行公告規定得貸款成數（即總價金6成）與系爭契約原預定貸款金額（即總價金6.98成）之差額，僅為買賣價金之0.98成（不到1成），亦僅為原預定貸款金額百分之14（計算式:0.98÷6.98×100%﹦14%），並無系爭契約第9條之二.㈠.⒊C.約款所載：貸款差額超過原預定貸款金額30%之解除契約事由。是縱認系爭個別磋商條款對原告不生效力，原告仍不得依系爭契約第9條之二.㈠.⒊C.約款解除契約。從而，系爭個別磋商條款是否構成系爭契約內容，顯於本件判決結果無影響。
㈡原告主張依系爭契約第25條第2項約定解除契約不合法：
系爭契約第25條第2項之所以賦與原告於自身違反契約所定付款義務時，竟享有解除契約之權利，乃因原告依約應支付「保留解除權之代價」予被告。倘原告拒絕支付該「保留解除權之代價」予被告，原告即無解除契約之權利。原告既請求被告返還全部已受領之價金，形同拒絕支付「保留解除權之代價」，自無由主張解除契約。從而，其以起訴狀依系爭契約第25條第2項解除契約，顯不合法。縱原告得依上開約定解除契約，系爭契約第25條第2項所定被告於原告解除契約時所沒收之款項，即為原告於其自身違約時仍得行使契約解除權之代價，該款項於原告以起訴狀聲明解除契約時，即發生被告沒收之法律效果。揆諸最高法院103年度台上字第2251號判決要旨，系爭款項為原告保留解除權之代價，非屬懲罰性違約金或損害賠償預定額違約金，於原告行使解除權時即生支付（沒收）之法律效果。
㈢被告前於107年4月27日以台北樂群二路226號存證信函函催
原告於文到7日內履約辦妥銀行貸款或繳納預定貸款金額之半數款項，並開立另半數未繳金額同額且禁止背書轉讓之擔保本票等相關手續，並申明逾期將逕依買賣契約第25條第2項違約約定辦理，逕行解除契約不另通知，原告於107年5月2日收受該函，仍未依限於文到7日內履約辦理銀行貸款等相關手續，故系爭契約業於107年5月10日經原告合法解除，被告得依上開約定沒收依房地總價款15%計算即12,171,000元之違約金。
㈣原告主張違約金過高，請求依民法第252條規定酌減違約金亦無理由：
①系爭契約第25條第2項所定被告於原告解除契約時所沒收之
款項，即為原告於其自身違約時仍得行使契約解除權之代價，該款項於原告以起訴狀聲明解除契約時，即發生被告沒收之法律效果（即生被告該部分返還價金義務與原告之支付解除契約代價義務，二者互為抵銷之法律效果）。揆諸最高法院103年度台上字第2251號判決要旨，系爭款項為原告保留解除權之代價，非屬懲罰性違約金或損害賠償預定額違約金，於原告行使解除權時即生支付（沒收）之法律效果，是原告自不得依民法第252條規定請求酌減。
②自103年以來政府公布一連串之打房措施，包含大幅數倍調
高持有稅（房屋稅、地價稅、豪宅稅、囤房稅等），造成房市反轉下跌數成，適用新高稅制之新成屋反較適用舊低稅制之老屋難賣，老屋屋主評估都市更新後持有稅倍數劇增，均甘受老屋倒塌風險拒絕翻新，造成台北市之都市更新完全停滯，乃眾所皆知。原告於102年11月29日購買系爭房地後，眼見自103年政府打擊投資客炒作房價措施不斷造成房價下跌且持有成本遽增，經衡量履約成本顯然大於其違約效果後，選擇違約由被告沒收違約金以停損，避免承擔房市持續下跌、房地持有稅倍數增加、及日後無法轉售獲利等持續擴大之損害，其違約選擇實不失為有效率且睿智經濟之決定。然而，原告既經衡酌利弊後而選擇違約，已然依其意願及計算達到停損之經濟上目的，則其自應依約給付約定違約金，實不得無理要求將約定違約金再予酌減，倘若准其所請而予酌減，形同鼓勵債務人得任意違約並得將其不履行契約之不利益及損害轉嫁予債權人承擔，顯違公平正義及私法自治原則並有礙交易安全及秩序。
③按內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載
事項」第24條「違約之處罰」第4款規定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之﹍（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」，上開預售屋買賣定型化約款係經行政院消費者保護委員會議通過，並由內政部公告施行，且歷經15年來多次修訂均未就此15%之比例修正。可知中央主管機關於預售屋買賣關係中，為維護消費者之正當權益，亦認賣方因買方違反付款條件及方式而沒收買賣價金15%，係屬客觀合理之範圍。準此足認，系爭約定違約金數額（即總價15%），符合我國消費者保護機關及預售屋買賣主管機關所制定之標準（即與內政部公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條第4款所定得沒收總價款15%為違約金之規定相符），合於一般社會經濟狀況所認可接受之客觀合理範圍，並無過高致達顯失公平程度，且兩造之所以約定違約金，原意即在藉此達成預估及計算履約及違約風險、降低日後證明損害之成本及降低法院或當事人之訴訟成本等目的。法院實應尊重契約自由及私法自治，嚴守民法第252條所定「過高」之要件，於違約金「顯相懸殊」、「顯失公平」之情況，始得予以酌減，俾維持當事人締約決定、對價平衡及履約動機，避免事後任意爭執約定之違約金過高，致無從達成違約金制度之目的，並可防止訴訟資源之無謂浪費。原告未舉證證明系爭約定違約金有何過高致顯失公平、與被告所受損害顯相懸殊等事實，如依原告請求而予酌減，無異鼓勵債務人可任意違約並動輒訴請法院酌減違約金，且將債務人不履行契約之不利益轉嫁予債權人承擔，實對被告難謂公平而有違社會正義，並有礙交易安全及私法秩序之維護。
④違約金之約定既係基於當事人之合意，約定違約時以支付一
定金額之違約金作為損害賠償之方法，以確保雙方履行契約、避免當事人請求損害賠償成本之增加（舉證成本或訴訟成本）及避免當事人權利義務關係久懸不定，債務人即應依約履行，僅因恐締約雙方地位不平等，致原有約定顯失公平之情形者，始賦予法院酌減職權，以為救濟之道。故倘締約雙方並無「地位不平等」致約定之違約金達「顯相懸殊或顯失公平之程度」，即不應再以民法第252條規定介入私法自治領域。審諸原告及其配偶詹喬棻係桐花國際餐飲集團之負責人，原告擔任公司董事，其配偶詹喬棻則擔任董事長，渠等所經營之桐花國際餐飲集團於台北市內湖區、中山區、桃園市共開設三家餐廳，足見原告本身亦為集團企業之經營者，與被告公司並無地位不平等之情。復參以兩造102年11月29日締約時之客觀社會背景，政府尚未祭出一連串之打擊投資客炒作房市措施，故斯時國內房地產市場極為熱絡，不僅建築營造公司眾多，且各式各樣之建案林立，被告公司於房地產市場並不具有獨佔、寡佔或其他締約之優勢地位，原告實充分享有選擇機會得與坊間眾多不同建商針對各式建案洽商交易；且原告對於契約條款內容並非無磋商或變更之餘地，原告於簽訂系爭買賣契約前，對於契約條款內容、債務不履行違約金等約款是否公平、是否有足夠之負擔能力等主客觀因素，本得事先評估後基於自由意志及平等地位而自主決定是否簽約，實不得於事後自行違約而受違約處罰時，任意指摘債務不履行違約金約款不當。
⑤被告因解除契約而受有下列損害，原告主張酌減並無理由：
⒈依「被告公司99至105年度會計師查核簽證之綜合損益表」
，足證被告公司近7年來（即99年度至105年度）之實際淨利率分別為25%、30%、23%、23%、33%、34%、34%，該7年度平均淨利率為28.8571%。倘原告依約履行，被告依通常情形及已定計畫原可獲得預期營業利益23,414,651元（81,140,000×28.8571%﹦23,414,651），是被告所受預期營業利益無法獲得之損害23,414,651元，已遠逾系爭違約金12,171,000元達11,143,651元之多。準此，若暫不計算被告所受其他損害，而僅就消極損害之所失利益而言，被告之損害已遠逾系爭約定違約金（即買賣價金15%）之數額，故系爭違約金猶遠不足完全填補被告之損害，實無約定過高而達顯失公平情形，循據民法第216條、最高法院19年上字第1554號判例、49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例意旨，自不應依民法第252條再予酌減系爭約定違約金。
⒉系爭房地位於成功路4段，該地區房價自102年11月兩造簽立
系爭契約後，迄今跌幅已逾15%，此有內政部實價登錄網站公告之資料顯示位於台北市○○區○○路0段00000號之某房地物件，於103年2月之成交單價為每坪93萬元，迄至106年3月之成交單價已跌至每坪72.4萬元，跌幅達22%；另位於○○區○○路○段○○○巷○○○○號之某房地物件，於103年9月之成交單價為每坪61.6萬元，迄至106年10月之成交單價已跌至每坪49.8萬元，跌幅達19%，並有107年4月15日自由時報財經新聞報導內湖路成功路4段（與本建○○○區○○○路段相同）指出102年至105年房價已大幅下跌等同打了78折（即跌幅達22%），益徵系爭約定違約金顯無法填補被告所受損害，並無過高而達顯失公平情事，自無由再行酌減。
⒊系爭房地係由被告委託海悅公司代銷，並因此支付該公司公
司4,155,991元之銷售佣金及服務費。上開被告因海悅公司代銷系爭房地，而支付予該公司之銷售佣金及服務費，占系爭買賣總價款之5.12%，循據民法第216條、前揭最高法院19年上字第1554號判例、49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例及最高法院92年度台上字第2177號判決要旨，上開被告支付予海悅公司之銷售佣金及服務費，自屬因原告違約所致生被告之損害。
⒋被告針對102年間預售之「双湖匯」建案，業於107年5月間
就依約履行承購戶所購買之房地，辦理所有權移轉登記予承購戶，並於5月間完成過戶交屋，取得全部買賣價金。倘原告亦如同其他承購戶依約履行，則依本建案之通常情形及已定之計畫，原告亦將如同其他依約履行承購戶於107年5月取得系爭不動產，被告亦可取得全部之買賣價金而實現可得預期之利益，並可隨之取得全部買賣價金因此衍生之利息。本件因原告違約致被告無法取得原定買賣價金，致受有價金利息無法取得之損害，僅估算107年5月以後之價金利息損害即每年受有4,057,000元之價金利息損害（81,140,000元×5%﹦4,057,000元），該損害隨著時間之遞延將持續增加擴大，依民法第216條規定及前開最高法院判決，均屬原告應賠償至如同契約被履行之損害範圍。
⒌依台北市房屋稅徵收自治條例第4條第1項規定，住家用之房
屋稅按其現值3.6%課徵。依系爭房地之台北市稅捐稽徵處107年度房屋稅繳款書可知，系爭房屋現值為3,651,200元，每年本應課徵131,443元之房屋稅（即3,651,200×3.6%=131,443），然因依同條例第4條第3項但書規定，起造人即被告享有取得使照兩年內稅率得降為1.5%之寬限期，故系爭房地107年1~4月應納房屋稅為18,256元，整年度之房屋稅為54,768元（即3,651,200×1.5%=54,768元/年。54,768元×12月/4月=18,256元），惟自109年度起系爭房地之房屋稅將回復為
3.6%即每年131,443元。原告若依約履行，系爭房地所有權將登記為原告所有，則房屋稅應由原告繳納而非被告，該房屋稅之支出自屬原告若依約履行，被告即無須承受之損害。該損害隨著時間之遞延將持續增加擴大，依民法第216條規定及前開最高法院判決，均屬原告應賠償至如同契約被履行之損害範圍。
⒍地價稅依法於每年11月對所有權人開徵，如原告依約履行，
系爭房地所有權將登記為原告所有，則地價稅應由原告自行負責每年繳納，惟因原告選擇效率經濟性的違約拒絕繼續履行買賣契約，致地價稅亦轉嫁由被告承擔，則此亦屬原告若依約履行，被告即毋需承受之損害。依系爭房屋坐落土地（○○○區○○段○○段○○○○○○號）之106年度地價稅繳款書，可知全部土地地價稅為25,956,253元，而由系爭房屋B5-16F即建號9145之建物所有權狀，可知B5-16F之土地持分為477/100,000，再加計每一車位之土地持分為10/100,000，是原告所購之房屋及兩車位之土地持分合計為497/100,000，故系爭房地每年應繳納之地價稅為129,003元（25,956,253元×【477+10+10】/100,000=129,003元/年），亦屬原告應賠償至如同契約被履行之損害範圍，且上開損害隨著時間之遞延將持續增加擴大，是系爭約定違約金實不足以完全填補被告所受損害，自不應再予酌減。
⑥原告主張被告因原告先前如期給付買賣價金而受有依年息5%
計算之融資利益、被告因逾期完工而須負擔逾期違約金，經與被告所受損害扣抵後，違約金應酌減至0元，為不足採之理由：
⒈原告主張被告因原告違約所受損害僅1,622,800元云云，顯與前開被告所舉事證有違，實無足採。
⒉原告依約本應如期給付買賣價金，難謂被告因此獲有額外之
融資利益。況被告公司向金融機構之融資利率僅1-2%，是原告亦無由依年息5%計算被告之融資利益。
⒊被告僅逾期完工1日，倘原告有依約履行買受人義務，被告
所應給付原告之逾期完工違約金僅12,180元，故系爭約定違約金縱經扣除被告應付之逾期完工違約金後，仍遠不足填補被告所受全部損害。說明如下：
⑴依系爭買賣契約書第11條第1項約定，預訂完工期限為106年
12月31日，並以取得使用執照視為完工，但有同條項1~3款情事之一者，得順延之。系爭建案興建期間因發生買賣契約第11條第1項第1、2款得順延工期情事，依約可順延52天，即自原預訂完工日106年12月31日得順延完工期限至107年2月22日，本建案實際取得使用執照日為107年2月23日，僅逾期1天。
A.第11條第1項第1款部分：因天災地變等不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其停工期間，計13天。（103/5/5~106/12/31間台北市政府人事處公告颱風假13天，即103/7/23、103/9/21、104/7/10、104/8/7、104/8/8、104/9/28、104/9/2
9、105/7/8、105/9/17、105/9/27、105/9/28、106/7/29、106/7/30。）
B.第11條第1項第2款部分：因政府法令變更或其他非可歸責於乙方事由時，其影響期間，計39天。【105/1/1~105/12 /22法定工作時間減少後至一例一休施行前工期順延計算：51週×2小時/8小時=12.750天。105/12/23~106/12/31一例一休施行後至本案預定完工日間工期順延計算：（9 +365-7）天/14 =26.214天。】。
⑵準此，被告依約得順延完工期限至107年2月22日，實際取得
使用執照日為107年2月23日，僅逾期1天。原告已繳價金為24,360,000元，被告應給付之逾期完工違約金僅12,180元（24,360,000元×5/10,000×1﹦12,180元），是系爭約定違約金縱認可扣除被告逾期完工違約金後，仍遠不足填補被告所受全部損害，自不應再予酌減。
㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准被告供擔保後得免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於102年11月29日簽訂系爭契約，約定原告以81,140,00
0元向被告買受系爭房地，並有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第27-65頁）。又兩造另簽訂系爭磋商條款，並有系爭磋商條款在卷可查（見本院卷一第357-361頁）。
㈡原告共支付買賣價金24,360,000元，及瓦斯等代辦費950,00
0元，合計25,310,000元，被告已退還13,139,000元，有統一發票、付款明細表及匯款紀錄可考（見本院卷一第67-138、卷二第41-43頁）。
㈢自由時報101年6月22日報導中央銀行就雙北8,000萬元以上
豪宅，限制貸款成數不得超過6成，並有自由時報電子新聞可參（見本院卷一第139頁）。
㈣被告以107年4月18日樂群二路郵局第000226號存證信函，依
系爭契約第25條第2項約定，通知原告7日內辦妥貸款或繳款，逾期逕解除契約，原告已於107年5月3日收得該通知，並有存證信函及回執可證（見本院卷二第31-36頁）。
四、本院判斷：原告主張得依據系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定解除契約，並依民法第259條第2款、第179條規定，請求被告返還已付之價金12,171,000元；若否，原告亦得依第25條第2項約定解除契約，並依上開規定，請求被告返還上開價金。若認原告解約均不合法，被告依系爭契約第25條第2項約定解除契約為合法，則系爭契約約定之違約金過高，應酌減至0元，被告亦應依上開規定，返還原告已付未返還之價金等語，惟均為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭個別磋商條款是否為定型化契約條款？㈡如是，系爭個別磋商條款第2條、第6條是否無效？㈢若無效，原告先位依系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定解除契約，並依民法第259條第2款、第179條規定請求返還價金12,171,000元本息，有無理由？㈣若否，原告備位依系爭契約第25條第2項約定解除契約，是否合法？若否，被告依上開約定解除契約，是否合法？㈤系爭契約第25條第2項約定是否為違約金？如是，是否過高？應否酌減？茲分述如下：
㈠系爭個別磋商條款是否為定型化契約條款？①按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同
類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」、「個別磋商條款：指契約當事人個別磋商而合意之契約條款。」、「定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。」，消費者保護法第2條第7至9款分別定有明文。
②系爭個別磋商條款雖名為「個別磋商條款」，並由代銷人員，以手寫方式寫就。然：
⒈系爭個別磋商條款之內容，是由被告單方所擬定等情，業據
被告自承在案。且查，兩造所簽署之系爭個別磋商條款，其內容與被告在同一個預售房屋銷售案中，和其他購屋者即訴外人王○○（詳卷）間所簽訂之「個別磋商條款」內容（見本院卷二第11-17頁），其中第1條、第2條、第3條（除誤載為第8目外）、第4條部分，一字不差，完全相同；另第5條、第6條關於修改原契約第19、25條部分，二份個別磋商條款只是條號不同，內容亦完全相同。另參酌系爭個別磋商條款長達5頁，且各條款間密接緊實，並無臨時添加之痕跡，難認有依原告之意個別添加之可能。
⒉又，系爭個別磋商條款第4條第4、5項、第7條約定：「系爭
契約第十條建築主要建材及廠牌、規格經雙方個別磋商同意本條修改新增約定如下：…㈣新增第5項：雙方同意本契約附件五所列建材廠牌之供應商有缺貨或故意抬價壟斷時，乙方得以其他廠牌之同等品或高級品之產品替代；同級品係指品質價位相當之產品。㈤新增第6項：有關本大樓所有公共設施之設計內容，甲方同意乙方保有類似形式、色系之美化修改權，並委由本案建築師設計師規劃。」、「第三十條：特約事項，經雙方個別磋商同意本條增加約定如下：㈠本大樓四樓以上（含）各戶住家之工作陽台如附圖一，甲方同意使照取得後委由乙方於工作陽台欄杆上方統一加裝電動昇降百葉。㈡本大樓原執照核准之地上一樓梯廳，甲方同意使照取得後委由乙方規畫作為管理櫃台，訪客接待區，信箱區等設施。㈢本大樓原執照核准之地上樓梯廳，管委會使用空間等空間，甲方同意使照取得後委由乙方規劃作為閱讀區、宴會廳、Lounge Bar、KTV、媽媽教室、瑜珈教室、家庭劇院、琴房、棋牌室、健身房及男女廁所等設施如附圖六所示範圍。㈣本大樓原執照核准之屋突一層梯廳及屋頂平台，甲方同意使照取得後委由乙方規劃做為儲物櫃，飲水吧檯、池畔休憩區及男女廁所等設施，如附圖九所示範圍。㈤為使本大樓外觀更顯獨特及豐富該區天際線變化，甲方同意於使用執照取得後委由已方於屋突三層頂板上加裝造形裝飾物。㈥甲方同意本條約前項各款個別磋商之約定日後增列於本契約附件六住戶規約第二條內，作為日後全體區分所有權人住戶規約內容，並同意日後不得透過區分所有權人會議變更使用方式。」。依文義可知均涉及系爭房屋所屬大樓即双湖匯公共設施之設計、建材公設功能更改，及規約之修訂，如僅原告一人簽訂本條文，被告就其餘204戶買方，亦無法順利變更公共設施之設計建材及修正規約，顯見系爭磋商條款契約係提供予双湖匯所有或潛在買方簽訂。
⒊綜此，足見系爭個別磋商條款為被告公司所預定用於本件銷
售房地同類買賣契約之約定條款，性質上屬定型化契約條款，不因其名稱註明為「買賣契約之『個別』磋商條款」，並以手寫方式繕寫非電腦繕打，而影響其為定型化契約條款之事實。被告否認系爭個別磋商條款為定型化契約條款，並無可取。
㈡系爭個別磋商條款之第2條、第6條是否無效？①按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」、「中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。...。」、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。」，同法第11條之1第1項、第4項、第12條、第17條第1項、第4項前段亦定有明文。內政部於90年9月3日以台（90）內中地字第0000000號公告預售屋買賣契約審閱期間至少5日。系爭個別磋商條款既為定型化契約條款，自應依消費者保護法第11條之1條第1項規定，應先提供予消費者5日以上之期間審閱全部條款內容。惟依被告所自承系爭個別磋商條款係於102年11月29日兩造簽署系爭契約時，當日提出交由原告一併簽署，足認被告並未提供原告5日以上之審閱期，核已違反上開規定，至為明確。
②系爭契約第9條之二.㈠.⒊原約定：「甲方委辦貸款而核貸
金額少於預定貸款金額時，其差額依下列各目處理：⑴不可歸責於雙方時之處理方式如下：A.差額在預定貸款金額百分之三十以內部分，乙方同意以原承諾貸款相同年限及條件由甲方分期清償。B.差額超過原預定貸款金額百分之三十部分，乙方同意依原承諾貸款之利率，計算利息，縮短償還期限為七年由甲方按月分期攤還。C.差額超過原預定貸款金額百分之三十者，甲乙雙方得選擇前述方式辦理或解除契約。」，核與內政部所公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2項規定（見本院卷一第148頁）相同。但系爭個別磋商條款第2條將之修改為：「第九條：貸款約定之第二項第一款第三目，委辦貸款而核貸金額少於預定貸款金額其差額或全額之處理方式，經雙方個別磋商同意修改為以下列方式處理：本戶簽約時政府央行貸款政策已變更，此為甲方簽訂本契約時所明確知悉，雙方同意本戶之貸款成數依乙方通知辦理銀行貸款對保手續當時央行核定之貸款成數辦理，惟為使甲方資金得以靈活運用，如本戶銀行核貸金額低於本契約第九條之約定貸款金額時，乙方同意上述差額，甲方得於辦理銀行貸款對保手續同時一次簽立交付一年十二期之票據十二張按月本利平均支付予乙方，其利率比照乙方代辦金融機構房屋貸款之一般利率計算，並提供證件辦理房地抵押權予乙方，全額者第一順位，差額者第二順位，其所需費用由甲方負擔。」。變更後之約定係不論差額超過原預定貸款金額之比例為何，原告均只能於1年內按代辦金融機構房屋貸款之一般利率分12期全部清償。此一變更，不僅違反內政部所公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條貸款約定內容，更剝奪原告依原契約第9條就差額未逾30%部分，得以相同年限（即至少20年）及條件由甲方分期清償，及於差額超過30%時之解約權。是系爭個別磋商條款第2條之約款，對於原告之一方確已顯失公平。
③系爭契約第25條第1、2項原約定：「一、除經雙方個別磋商
同意之約定外，乙方違反『主要材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『瑕疵擔保責任』之規定者，甲方得解除本契約；解約時乙方除應退還甲方已兌現之房地價款外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償依房地總價款百分之十五計算之違約金予甲方，但前開應賠償之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。二、除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，買賣雙方並得解除本契約；解求時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」。系爭個別磋商條款第6條將之修改為：「㈠乙方違反本契約第十條『建築主要構造及廠牌、規格』之第二、三項、第十一條『開工及完工最後期限』之第二項及第二十三條『瑕疵擔保責任』屬重大瑕疵已達無法居住目的者，甲方得解除本契約；解約時乙方除應退還甲方已兌現之房地價款，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償依房地總價款百分之十五計算之違約金予甲方，但前開應賠償之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。㈡甲方違反本契約或經雙方個別磋商同意之各項約定時，乙方得解除本契約，解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」。變更後之約定，就可歸責於被告之違約，原告之解約權，增加「屬重大瑕疵已達無法居住目的者」之原契約所無之條件，核屬對原告解約權之限制；另就可歸責於原告之違約，則完全剝奪原告之解約權，僅餘被告得解除契約。更與內政部所公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第25條（違約之處罰）第1、2、4款：「賣方違反『主要材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除契約。」、「賣方違反『賣方之瑕疵擔保責任』之規定者，買方得依法解除契約。」、「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款之（最高不得超過百分之十五）計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除契約。」（見本院卷一第149頁）不符。是系爭個別磋商條款第6條之約款，違反內政部所公告之內容，更剝奪原告依原契約第25條第2項之解除權，對於原告之一方亦顯失公平。
④從而，原告主張系爭個別磋商條款第2條、第6條應為無效等語，自屬可取。
㈢原告先位依系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定解除契約，並依
民法第259條第2款、第179條規定請求返還價金12,171,000元，有無理由？①系爭契約係屬定型化契約，兩造於102年11月29日簽署前，
被告已於102年11月22日將契約書交付原告審閱，有房地買賣契約書閱本借閱單在卷可稽（見本院卷二第29頁），並為兩造所不爭執，足認原告於簽約前確已有5日以上之契約審閱期間，自無違反消保法第11條之1規定之情。又系爭個別磋商條款第2條既為無效，則兩造間關於貸款約定，即應回歸系爭契約第9條之相關約定。
②系爭契約第9條約定：「本契約【附件三】付款明細表約定
之銀行貸款金額合計為新臺幣56,640,000元（下簡稱預定貸款金額），甲方得依下列方式給付乙方：…二、辦理貸款㈠委辦貸款：…⒊甲方委辦貸款而核貸金額少於下列各目處理：⑴不可歸責於雙方時之處理方式如下：A.差額在預定貸款金額百分之三十以內部分，乙方同意以原承諾貸款相同年限及條件由甲方分期清償。B.差額超過原預定貸款百分之三十部分，乙方同意依原承諾貸款之利率，計算利息，縮短償還期限為七年由甲方分期攤還。C.差額超過原預定貸款金額百分之三十者，甲乙雙方得選擇前述方式辦理或解除契約。」。上開約定內容合於內政部所公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條規定，業如前述，於原告之一方並無顯失公平之情形，自屬有效。是依上開約定，原告僅於貸款差額超過原預定貸款金額30%以上時，始得依上開約定解除契約。
③原告雖另主張上開約款應依消費者保護法第11條規定，解為
於被告代覓之銀行核定之貸款成數未逾6成，原告即得解除契約云云。惟按：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」，消費者保護法第11條定有明文。
又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦定有明文。惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上第1118號判例要旨參照）。是如契約之條款並疑義時，自無捨契約條款，而曲解為有利於任何一方當事人之餘地。而查，系爭契約第9條約款清楚、明確，並無任何不明或疑義之存在，法院自不能曲解契約內容，而為違反上開約款之解釋。原告上開主張核已違反上開規定及系爭契約約定，自無可取。
④又查，系爭房地完成後，被告已代覓兆豐銀行辦理貸款，原
告並已與被告公司人員至兆豐銀行了解系爭房地之貸款情形，原告可貸得之金額約為買賣價金之6成，業據原告自陳在案（見本院卷二第51頁），雖有不足，但與原預定貸款金額56,640,000元之差額為7,956,000元（56,640,000元–【81,140,000元×60%】），不足比例僅為14%（7,956,000元÷56,640,000元），並未達於30%以上。而原告復未提出其他證據證明系爭房地，因不可歸責於雙方當事人之事由得貸款之金額，與原預定貸款之金額差數已達30%以上之事實，自不符系爭契約第9條之二.㈠.⒊C.約款解除契約之條件。⑤從而，原告依上開約定解除契約自非法之所許，則其進而依
民法第259條第2款、第179條請求被告返還價金12,171,000元本息云云，自無理由。
㈣原告備位依系爭契約第25條第2項約定解除契約，是否合法
？若否，被告依依上開約定解除契約，是否合法？①系爭契約第25條第2項約定：「除經雙方個別磋商同意之約
定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，買賣雙方並得解除本契約；解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」，經核符合原告所提出之內政部所公告之預售屋買賣契約範本第25條（違約之處罰）第4款：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款之（最高不得超過百分之十五）計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除契約。」之內容，亦如前述，難認於原告之一方有何顯失公平之情形，自屬有效。
②系爭房地已於107年2月23日取得使用執照，被告並已通知原
告辦理後續貸款，原告並曾至兆豐銀行處理貸款事宜等情，有使用執照在卷可稽（見本院卷一第515頁），並為原告所是認（見本院卷二第51頁）。原告既未依約辦理貸款，亦未另以現金繳清剩餘之價款予被告，核已違反系爭契約「付款條件及方式」之約定，揆諸系爭契約第25條第2項約定，雙方均得解除契約，原告以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示通知，被告復已於107年2月9日收受起訴狀繕本，系爭契約經原告合法解除而溯及既往歸於消滅。
③被告雖另抗辯：原告拒絕支付違約金，而請求被告返還價金
，形同拒絕支付保留解除權之代價，自無由主張解除契約云云，然系爭契約第25條第2項並無買方須另同意或支付房地總價15%違約金後，始得解除契約之限制，是縱原告未提出房地總價15%之違約金，或未同意被告逕自沒收原告已繳付之價金充抵違約金，亦不影響原告解除權之行使，是被告此部分所辯，並無可採。
④被告嗣雖於107年4月18日再以台北樂群二路郵局第000226號
存證信函催告並通知原告解除契約，惟斯時系爭契約早經原告解除而不存在，被告自無從解除該已「不存在」之契約，是被告解除契約不合法。
㈤系爭契約第25條第2項約定是否為違約金？如是，是否過高
？應否酌減？①系爭契約第25條第2項雖賦與原告於自身違反契約所定付款
義務時，享有解除契約之權利，但依上開約定，被告得沒收依房地總價款15%計算之違約金，亦為原告所是認，則被告抗辯其得依上開約定沒收按系爭房地總價款15%計算之違約金12,171,000元（81,140,000元×15%）等語，自屬有據。
②原告另主張被告支出之代銷佣金僅811,400元；銷售費用僅
811,400元；且系爭房地地點好，現今並無價跌之事實；被告復享有原告支付預付款24,360,000元之資金週轉利益3,374,801元；又被告遲延取得使用執照22日，應負擔之逾期違約金至少為267,960元，是被告並不因原告解除系爭契約而受有損失，是本件違約金應酌減至0元云云，然均為被告否認，並執上詞置辯。經查：
⒈系爭契約第25條第2項約定是否為違約金？⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害賠償總額。民法第250條定有明文。又按「違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異。」，最高法院68年台上字第3887號判例要旨亦著有先例。
⑵依系爭契約第25條第2項文義可知，兩造係約定原告於己身
未依約履行給付價金義務而仍得任意解除系爭契約時，應支付被告相當金額，其性質固屬保留解除權之代價，惟依同條第4項約明：「依第一、二項之約定解除契約時，甲乙雙方除得依前二項約定之賠償外，不得另行請求其他損害賠償。」（見本院卷一第53頁），可知於原告違反給付價金義務而仍依第25條第2項解除契約時，被告除得依該項請求按房地總價15%款項以作為損害賠償金外，即不得再請求其他損害賠償；再酌以第25條第2項：「解約時乙方得沒收依房地總價款百方之十五計算之『違約金』，但前開沒收之『違約金』金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」，更已約明原告支付之款項為「違約金」，是可認上述原告保留解除權之代價，兼具損害賠償總額預定性違約金之性質。
⒉違約金是否過高？應否酌減？⑴按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定
，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任；民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院83年度台上字第2879號、86年度台上字第1084號、92年度台上字第697號、92年度台上字第2747號、104年度台上字第530號裁判意旨參照）。
⑵被告委託訴外人海悅公司銷售系爭房地，而支出服務費4,15
5,991元等情，業據提出服務費收訖證明書為證（見本院卷一第503頁），原告既不爭執上揭文書之真正，自堪信實。
原告主張被告支付予海悅公司之代銷佣金及銷售費用僅各811,400元，既未提出任何證據佐證，空言主張，自難採信。
至於原告支付預付款係屬原告依據契約應負之給付價金義務，亦難認屬被告獲得之利益。
⑶兩造約定之違約金計算方式，並未違內政部所公告前揭預售
屋買賣契約範本第25條（違約之處罰）第4款規定，已如前述。而系爭房地買賣總價為81,140,000元，總價之15%為12,171,000元，佐以被告公司自99至105年度會計師查核簽證之綜合損益表，近7年來之實際淨利率分別為25%、30%、23%、
23 %、33%、34%、34%，平均淨利率為28.8571%，有被告提出之綜合損益表在卷可稽（見本院卷一第387-392頁）。是被告抗辯倘原告依約履行，其依通常情形及已定計畫原可獲得預期營業利益為23,414,651元（81,140,000×28.8571%），因原告違約，致其受有預期營業利益無法獲得之損害23,414,651元，已遠逾系爭違約金12,171,000元等語，自屬有據。
⑷又查，系爭房地位於內湖成功路4段周邊之房價，已較兩造
訂約時（即102年）明顯下跌，經媒體廣為報導，亦有相關報導在卷可考（見本院卷一第485-502頁），迄原告解除契約前106年底之時點，更有跌幅逾15%之成交實例，此有內政部實價登錄網站公告之資料可佐（見本院卷一第481-483頁），是縱在原告解約之時點，被告得順利立即再行出售系爭房地，已難認得以本件原買賣總價之金額成交。是被告抗辯：因原告違約，致其受有重行交易之跌價損失等語，亦非子虛。
⑸被告委託海悅公司銷售系爭房地，而支出服務費4,155,991
元，業如前述，此一費用已無法取回。被告如重行銷售，尚須支出銷售費用，以目前一般仲介市場，賣4買2之交易習慣，縱未跌價，被告尚須支出銷售費用亦在數百萬元之譜。更何況未順利再行出售前，被告則須承受價金無法取得之利息損失，及額外支出持有系爭房地之地價稅、房屋稅。其中房屋稅部分，依據原告所提出之台北市稅捐稽徵處107年度房屋稅繳款書（見本院卷一第509頁）可知，系爭房屋現值為3,651,200元，每年本應課徵131,443元之房屋稅（即3,651,200×3.6%=131,443），縱依台北市房屋稅徵收自治條例第4條第3項但書規定，起造人即被告享有取得使照兩年內稅率得降為1.5%之寬限期，故系爭房地107年1~4月應納房屋稅為18,256元，整年度之房屋稅為54,768元（即3,651,200×1.5%=54,768元/年。54,768元×12月/4月=18,256元），惟自109年度起系爭房地之房屋稅將回復為3.6%即每年131,443元。
另地價稅部分，依據被告所提出之107年度地價稅繳款書（見本院卷一第511頁）可知，全部土地地價稅為25,956,253元，以系爭房屋之土地持分477/100,000，加計每一車位之土地持分為10/100,000計算，土地持分合計為497/100,000，故系爭房地每年應繳納之地價稅為129,003元（25,956,253元×【477+10+10】/100,000）。各該損害並均會隨著時間之遞延將持續增加擴大。
⒊綜上各節，縱被告有原告所指遲延完工而應扣罰違約金之情
事，被告依據系爭契約第25條第2項約定沒收15%違約金，亦無法填補被告所受損害，是系爭違約金並無過高而達顯失公平，應予酌減之情事。從而，原告請求依民法第252條規定，將違約金酌減至0元，並請求被告返還價金12,171,000元本息，核屬無據。
五、原告另請求命被告提供系爭房地之建案銷售狀況及管銷費用資料，證明本件違約金額過高；傳訊會計，證明系爭個別磋商條款簽署之時間。然承前述被告因原告違約而受之損害金額，已遠逾其沒收之違約金；另系爭個別磋商條款業經本院審認屬於定型化契約條款，其中第2條及第6條亦對原告顯失公平而無效，則該條款究係與系爭契約同日或非同日簽訂，於本案之判斷並無影響。是原告上開調查證據之聲請，核均無必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告先位依系爭契約第9條之二.㈠.⒊約定解除契約，並依民法第259條第2款、第179條規定請求被告返還已付價金12,171,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由。另原告備位依系爭契約第25條第2項約定解除系爭契約，固為法之所許，惟被告依系爭契約第25條第2項約定得沒收按房地總價款15%計算之違約金12,171,000元，該違約金數額較諸被告因原告違約所受損失，尚屬相當，並無違約金過高而應依民法第252條酌減之情事，則原告依民法第259條第2款、第179條規定，請求被告返還價金12,171,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所依附，爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
民事第五庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成 。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
書記官 郭書妤