臺灣臺北地方法院民事裁定 107年度聲字第449號聲 請 人 吳嘉華上列聲請人因與相對人台灣土地銀行股份有限公司間再審之訴事件（本院107 年度再更一字第1 號），聲請法官迴避，並對於中華民國107 年9 月21日本院107 年度聲字第449 號所為裁定，提起抗告，經本院合議庭將原裁定撤銷，本院更為裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：緣相對人前以聲請人為對象，向本院聲請核發支付命令，經本院以89年度促字第32900 號發給，該支付命令並已確定。後聲請人於民國106 年6 月5 日就此提起再審之訴（案列本院106 年度再字第17號），由本院力股法官承辦並判決駁回聲請人之訴。聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院於107 年5 月31日以107 年度上字第548 號廢棄原判決發回本院，重新分案後（即本院107 年度再更一字第1號），仍由原力股法官承辦。而力股法官既為本院106 年度再字第17號之原審法官，自屬前審法官，且已有既定心證，對聲請人顯然不公，倘毋庸迴避，除不符司法院大法官會議釋字第256 號解釋、最高法院74年台抗字第20號判例意旨，亦與民事訴訟法第32條第7 款立法及修法精神相違，為此，爰依同法第32條第7 款及第33條第1 項第1 款規定，聲請本院力股法官迴避等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；民事訴訟法第32條第7 款定有明文。其目的在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平（司法院大法官會議釋字第25
6 號解釋參照）。又所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院48年台再字第5 號民事判例、95年度台抗字第611 號民事裁判意旨參照）。再92年2 月7 日修正前民事訴訟法第32條第
7 款雖規定「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478 條第4 項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7 款，將此部分規定刪除（該條款立法理由參照）。是民事訴訟法第32條第7 款於92年2 月7 日修正時，刪除該款關於「法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，應自行迴避」之規定，改為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，並自92年9 月1 日施行後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，即非屬應自行迴避之事由。
三、經查，本件聲請人於106 年6 月5 日以相對人為被告提起再審之訴，經本院以106 年度再字第17號受理且由力股法官承辦，並於107 年2 月23日判決駁回聲請人之訴；聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院於107 年5 月31日以107 年度上字第548 號廢棄原判決，發回本院，案列本院107 年度再更一字第1 號，同由本院力股法官承辦等情，業據本院核閱本院106 年度再字第17號、臺灣高等法院107 年度上字第548號、本院107 年度再更一字第1 號等案卷宗確認無訛。然依首揭說明，法官曾參與本案訴訟事件更審前之裁判，於92年民事訴訟法第32條第7 款修正施行後，已非屬法定之應自行迴避事由，且該條款之目的在於禁止曾參與下級審裁判之法官復參與上級審裁判，藉以維持審級利益及裁判公平，而本件更審後仍由同一法官審理，難謂有何違反上開立法目的之情事可言。聲請人執92年修法前之司法院大法官會議釋字第
256 號解釋及最高法院74年台抗字第20號判例等，主張參與更審前裁判之法官依法亦應迴避云云，自屬無據。至聲請意旨認本院力股法官已有既定心證，難為公平裁判云云，並未提出證據釋明該法官與更審後本件訴訟之訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平之審判者，自難僅因力股法官於更審前訴訟曾為不利於聲請人之認定，即謂其執行職務有偏頗之虞。從而，聲請人依民事訴訟法第32條第7 款及第33條第
1 項第1 款規定聲請法官迴避，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 匡偉
法 官 陳筠諼法 官 蔡牧容以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 周芳安