臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第1206號原 告 紀明仁訴訟代理人 魏羲瑜
劉安桓律師被 告 江蘭坡
饒美芬共 同訴訟代理人 林明正律師複 代理人 方興中律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由本件原告起訴主張依侵權行為法律關係，請求被告及劉哲良連
帶給付新臺幣（下同）121 萬1902元本息（見本院卷一第11頁），後追加依委任契約法律關係為請求權基礎（見本院卷一第193-194 頁），嗣撤回對劉哲良之起訴及侵權行為法律關係之請求，變更為主觀預備合併之訴（列江蘭坡為先位被告，饒美芬為備位被告，見本院卷一第219-221 頁），雖變更為主觀預備合併部分為被告饒美芬所不同意（見本院卷一第247 頁），然核原告所為，在訴訟上所據之基礎事實同一，攻擊防禦方法相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，本於民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決可資參照），依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
原告主張：伊及配偶魏羲瑜有不動產稅務規劃需求，遂於民國
104 年6 月3 日委請擔任喬律不動產投資顧問股份有限公司（下稱喬律公司）法定代理人、喬律地政士事務所總經理之被告江蘭坡協助稅務規劃，擔任喬律公司、喬律地政士事務所產權/ 執行副理之被告饒美芬並於同月間與魏羲瑜聯繫、提供稅務意見，伊夫妻遂聽信被告專業建議，於同年9 月1 日將新購入之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號13樓房屋及坐落基地（下合稱植福路房地）登記在伊名下，後於106 年4 月26日以夫妻贈與為原因，將原登記魏羲瑜名下之門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號7 樓之2 房屋及坐落基地（下合稱樂群二路房地），移轉登記為伊所有，嗣伊於同年5 月間出售樂群二路房地，並繳納土地增值稅107 萬6444元。詎被告於同年10月間，為伊申辦購買植福路土地後2 年內出售樂群二路土地退還已繳納土地增值稅之重購退稅案（下稱系爭重購退稅案），竟被臺北市稅捐稽徵處認不符土地稅法第35條規定，無重購退稅之適用，致伊受有上開土地增值稅額及代書費13萬5458元之損害，如認伊與被告江蘭坡間未成立委任關係，則備位主張伊與被告饒美芬間有委任關係，爰依民法第544 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告賠償上開損失等語，先位聲明：㈠被告江蘭坡應給付原告121 萬1902元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告饒美芬應給付原告121 萬1902元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：兩造未成立委任關係，被告江蘭坡係以喬律公司法
定代理人身分與原告洽商本件稅務規劃，被告饒美芬則係以喬律公司受僱人身分為喬律公司執行職務，委任關係存在於原告與喬律公司間；倘認原告與被告江蘭坡或被告饒美芬間有委任關係，被告饒美芬未提供錯誤稅務建議予原告，並無過失；又原告未證明其提出之LINE對話紀錄未遭修改，不得作為證據，而原告提出之錄音光碟及譯文，係違反法定程序取得之錄音，亦不得作為證據等語，資為抗辯，答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造均不爭執：
㈠被告江蘭坡為喬律公司之法定代理人兼總經理，被告饒美芬受
僱於喬律公司擔任產權/ 執行副理，劉哲良亦受僱於喬律公司，並以自己名義設立喬律地政士事務所執行地政士業務。
㈡樂群二路房地於98年8 月4 日登記為魏羲瑜所有；魏羲瑜於10
4 年6 月3 日上午11時許，寄發標題為「權狀」之電子郵件予被告江蘭坡，被告饒美芬則於同日下午7 時許回覆上開電子郵件，再於同年月5 日，以標題為「有關樂群二路93號7 樓之2-土地增值稅試算及各年度公告現值說明」之電子郵件回覆魏羲瑜。
㈢原告購入植福路房地，於104 年9 月1 日取得所有權移轉登記。
㈣106 年4 月26日，原告夫妻由劉哲良代理，以夫妻贈與為登記
原因，將樂群二路房地自魏羲瑜名下移轉登記為原告所有；嗣後原告出售樂群二路房地，而於同年5 月24日繳納土地增值稅
107 萬6444元。魏羲瑜於同年5 月17日匯款13萬5458元至劉哲良台北富邦商業銀行南京東路分行帳戶，用以支付劉哲良代墊之樂群二路房地印花稅、登記規費、書狀費、契稅及106 年房屋稅。
㈤被告於106 年10月12日代原告向臺北市稅捐稽徵處申請辦理系
爭重購退稅案，經臺北市稅捐稽徵處於同年月23日函知原告購買植福路土地時，未持有供自用住宅使用之土地，嗣後自配偶魏羲瑜受贈取得樂群二路土地再出售，核屬2 次取得土地後再出售第2 次取得之土地，與土地稅法第35條規定不符，否准重購退稅，原告不服申請更正核定，復經臺北市稅捐稽徵處於同年11月30日函知上開核定結果於法相符。
上開事實，並有公司基本資料查詢結果、被告名片、電子郵件、土地及建物所有權狀、土地登記申請書、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢、臺北市稅捐稽徵處函文及土地增值稅繳款書在卷可稽（見本院卷一第35-43 頁、第49-55 頁、第63-99 頁、第117-119 頁、第123-127 頁），堪信為真。
得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。至於民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。原告先位主張與被告江蘭坡有委任契約關係存在，備位主張與被告饒美芬有委任契約關係存在，被告則抗辯委任契約存在原告與喬律公司之間，否認與原告有委任契約關係存在，依前述說明，自應由原告就與被告間有委任契約關係存在之積極事實負舉證之責，合先敘明。
㈡被告對於原告夫妻因有土地重購退稅規劃需求，由喬律公司法
定代理人兼總經理之先位被告江蘭坡、喬律公司產權/ 執行副理之備位被告饒美芬為原告提供相關稅務規劃意見，且由受僱於喬律公司、以自己名義設立喬律地政士事務所執行地政士業務之劉哲良代辦樂群二路房地所有權移轉登記等相關事宜，被告並為原告申辦系爭重購退稅案等節，並不爭執（詳見上開兩造均不爭執事項），惟先位被告江蘭坡抗辯其係以喬律公司法定代理人身分與原告接洽本件稅務規劃事宜，屬為喬律公司代為、代受意思表示；備位被告饒美芬則抗辯其係基於與喬律公司之僱傭關係為喬律公司執行職務等語。查兩造未簽訂書面委任契約，而原告所舉證據，僅能證明被告有為原告提供稅務規劃意見並代辦系爭重購退稅案，則是否如原告所言與先位被告江蘭坡或備位被告饒美芬間有成立委任契約關係，已非無疑。又被告與原告往來聯繫所使用之電子郵件信箱，均為喬律公司之電子信箱，有被告名片及電子郵件為憑（見本院卷一第35-3
9 頁、第49-55 頁）；再原告提出之代書費13萬5458元請款明細表，則是以喬律地政士事務所之名義出具，其中辦理樂群二路所有權移轉登記- 贈與等代辦費3 萬9000元之收據，亦蓋用喬律地政士事務所印章，該收據備註欄第1 點並載明：「依政府公佈各類所得扣繳稅率表之規定，執行業務之報酬扣繳百分之十。」，有請款明細表及收據可參（見本院卷二第21、23頁），堪認被告抗辯其等與原告聯繫、洽商本件稅務規劃，進而為原告申辦不動產所有權移轉事宜及系爭重購退稅案，均非因其個人與原告成立委任契約而為原告處理委任事務，乃係為喬律公司執行職務所為等情，非全然無據。況原告前於105 年6月間委任被告江蘭坡處理樂群二路房地交屋、價金信託尾款收取等事宜時，有與被告江蘭坡簽訂委託書（見本院卷二第25頁委託書），為何委託被告處理本件稅務事宜卻未簽立委託書？亦未見原告進一步說明。從而，原告僅以被告有提供稅務規劃意見並為其辦理系爭重購退稅案為由，主張與先位被告江蘭坡或備位被告饒美芬間有委任契約關係存在，即難以憑信。
㈢據此，原告所舉證據不足以證明與先位被告江蘭坡或備位被告
饒美芬間合意成立委任契約，是其主張被告處理委任事務有過失，應依民法第544 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，賠償其所受損害，即非可取。
綜上，原告先位及備位請求，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
民事第五庭 法 官 陳筠諼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
書記官 施盈如