臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第2761號原 告 劉國益訴訟代理人 董家豪律師被 告 洪士閔訴訟代理人 蔡志揚律師複 代理人 王玲櫻律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國108年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。
原告起訴時聲明：被告應將門牌號碼臺北市市○○道○ 段○○號（下稱系爭大廈）8 樓屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）上之違章建築物拆除（實際面積與範圍，待丈量後另行補正），並將該占用部分騰空後，返還原告及其他全體共有人（北司調卷第3 頁）；嗣於民國108 年6 月25日具狀更正聲明為：被告應將如附圖（臺北市松山地政事務所107 年10月29日松山土字第017500號土地複丈成果圖）所示編號B 範圍之增建物全數拆除（含A 、B 部分中間隔牆），並將占用B 部分騰空返還予原告及其他全體共有人（本院卷㈡第101 頁），係請求之基礎事實同一，核與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告、被告分別為系爭大廈4 樓、8 樓之所有權人，詎被告於107 年1 月間未經原告及其他共有人同意，竟將系爭屋頂平臺封閉大部分並以紅磚砌牆供住家使用，不僅妨害原告及其他全體共有人使用系爭屋頂平臺作為火災避難逃生用途，亦於地震時因建物承重超過標準而易於傾倒或毀損建物，是原告得依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭屋頂平臺之違建並返還予原告及全體共有人。被告雖提出房屋分配協議書（下稱系爭協議書）主張其使用系爭屋頂平臺乃有權占有，惟原告否認系爭協議書之形式上真正，且原告並非簽立系爭協議書之參與當事人，系爭協議書對原告自不生拘束力，系爭協議書內容並未有全體共有人同意8 樓住戶得於系爭屋頂平臺興建房屋，並排除其他共有人使用，被告之前手屋主雖在系爭屋頂平臺設置道場但並未排除住戶進出使用或查看水錶，則被告自不得取得大於繼受前手權利範圍而排除住戶自由進出之權利，被告興建出租套房並禁止其他住戶進入屋頂平臺，已違反使用執照上頂樓設計之用且不符系爭協議書約定之分管使用方式，將嚴重妨害住戶權利遑論火災發生時逃生之用，難認為有權占有等語，並聲明：㈠被告應將如附圖所示編號B 範圍之增建物全數拆除（含A 、B 部分中間隔牆），並將占用B 部分騰空返還予原告及其他全體共有人；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭大廈興建之初全體區分所有權人即王寶蓮等27人於76年8 月1 日簽立系爭協議書，約定系爭大廈之頂樓由系爭大廈8 樓所有權人管理使用，被告占有使用系爭屋頂平臺係基於系爭協議書所定之分管約定而為有權占有。原告係於103 年8 月5 日因繼承取得原為其被繼承人樊水蘭所有之系爭大廈4 樓所有權，樊水蘭既已簽立系爭協議書，即應受系爭協議書之分管約定拘束，原告為樊水蘭之繼承人，應繼受樊水蘭之一切權利義務，亦應受系爭協議書效力所及。系爭協議書業經證人即原始區分所有權人王源祥到庭證述為真正，原告倘爭執系爭協議書內簽名不完全是區分所有權人本人所簽，應由原告負舉證責任。系爭屋頂平臺建物前雖經臺北市政府建管處多次至現場會勘，但僅拍照列管而非即報即拆之新增違建，倘有公共安全疑慮，建管處實無可能毫無後續作為，原告主張系爭屋頂平臺建物影響住戶安全云云，顯然無據。原告雖以系爭屋頂平臺使用執照圖、一銓建築物公共安全檢查股份有限公司製作107 年度之建築物公共安全檢查簽證申報書（下稱系爭安檢申報書）主張系爭屋頂平臺建物違反系爭屋頂平臺應供作避難平臺使用云云，惟依現行建築技術規則，系爭大廈之使用執照核定用途僅為事務所、集合住宅、旅遊運輸服務業、特種零售業，並非法定應設置避難平臺之建物，且被告管理使用系爭屋頂平臺確實留有足夠空間，並無阻礙全體區分所有權人之公共設備維修及影響公共安全情事，系爭安檢申報書建議系爭屋頂平臺建物應儘速拆除，實與建築技術規則相悖外，亦與事實不符，原告僅泛言系爭屋頂平臺建物即影響住戶之安全，自應負舉證責任等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：查系爭大廈整編前門牌號碼為臺北市○○路○ 段○○○ 巷○ 號，整編後現在門牌號碼為臺北市市○○道○ 段○○號，原告、被告分別為系爭大廈4 樓、8 樓之所有權人，系爭屋頂平臺建物現由被告占有使用如附圖所示編號B 範圍，另留有走道如附圖所示編號A 範圍接通窗外等情，臺北市民政局門牌整合檢索系統查詢（本院卷㈠第37頁）、系爭大廈4 樓、8 樓建物登記謄本（本院卷㈠第175 、177 頁）、臺北市松山地政事務所107 年11月30日函文及附件土地複丈成果圖（本院卷㈠第231 、233 頁）、現場勘驗測量筆錄及照片（本院卷㈠第201-227 頁）為憑，應堪認屬實。至原告主張被告無權占有使用系爭屋頂平臺建物，已違反原使用目的並影響住戶公共安全，拆除系爭屋頂平臺建物並返還予原告及全體共有人，則為被告否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠系爭協議書具分管契約效力，原告應受拘束：
⒈按大樓屋頂平臺，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不
許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度臺上字第2683號判決意旨參照）。次按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，業經司法院大法官會議著有349 號解釋。故在民法第826 條之1 規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349 號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷（最高法院107 年度臺上字第70號判決意旨參照）。契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院96年度臺上字第2025號判決意旨參照）。又按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度臺上字第790 號判決意旨參照）。
⒉查系爭協議書載明：C 、D 樓屋頂（即系爭屋頂平臺）分屬
八德路4 段624 巷8 號、10號8 樓（即系爭大廈8 樓）所有權人管理使用等語（本院卷㈠第40頁），而證人即立協議書人王源祥到庭具結證稱：我是系爭大廈1 樓房屋第一次登記所有權人，我有看過系爭協議書且也有收執一份相同的影本，我有在系爭協議書原本上親自簽名，當初興建系爭大廈的詹發財賣系爭大廈1 樓給我，說公共地區有協議書價格會比較高，詹發財希望大家都簽系爭協議書讓1 樓、頂樓的人有保障，我簽名的時候，協議書上已經有別人的簽章，詹發財有將系爭協議書影本寄給我等語（本院卷㈡第3-5 頁），而證人即系爭大廈8 樓房屋仲介潘俊良到庭具結證稱：是我仲介被告買受系爭大廈8 樓房屋，成交前系爭屋頂平臺前手屋主張蕙燕是作為佛堂使用，當時頂樓的室內面積是跟8 樓使用面積一樣，頂樓是將屋頂牆面都蓋滿的，成交的時候，前手屋主有拿系爭協議書出來提供給我們看，協議書也有列為成交的資料，賣方有告知跟起造人買的時候，頂樓的部分有付費請建商一併蓋起來的，當時所簽的就是被證3 合約書，被證3 雖然是李協德與詹發財簽的，實際上是由張蕙燕付費的，所以前手把合約書給張蕙燕；我帶看時有跟被告說明購買8 樓可以使用頂樓，是前手屋主張蕙燕跟我們說的；被告買入系爭大廈8 樓之後，就外觀看沒有再增加頂樓佔用面積等語（本院卷㈡第7-15頁），並有信義房屋於106 年間居間仲介系爭大廈8 樓房地之買賣仲介一般委託書、標的物現況說明書、當時拍攝房屋照片（本院卷㈡第47-71 頁）為憑，堪認系爭協議書應係系爭大廈原始區分所有權人簽立之約定由系爭大廈8 樓所有權人管理使用系爭屋頂平臺之分管契約，且被告買受系爭大廈8 樓房屋前，系爭屋頂平臺即已歸由前手屋主張蕙燕將屋頂牆面蓋滿供佛堂使用，揆諸前揭說明，被告占有使用系爭屋頂平臺既係基於系爭協議書所為分管約定，應屬有權占有，則原告主張依民法第767 條第1 項、第821 條規定被告應將系爭屋頂平臺騰空返還全體共有人，殊難採憑。
⒊至原告雖否認系爭協議書之真實性並主張不受系爭協議書之
拘束云云。惟按不能提出文書之原本者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第353 條第2項定有明文。查系爭協議書係簽立於76年8 月1 日，且參與簽立者即爭大廈之原始區分所有權人僅收執系爭協議書影本，業據證人王源祥證述如前，是被告僅執有系爭協議書影本，尚與常情無違，參以系爭屋頂平臺於被告買受系爭大廈8樓房屋前即已由前手屋主張蕙燕蓋建供佛堂使用多年而未經其他區分所有權人異議，堪信系爭協議書影本應非偽造變造。觀諸李協德、詹發財於76年11月12日簽立之合約書（下稱系爭合約書）記載：李協德委託詹發財新建八德路4 段624巷8 號8 樓（即系爭大廈8 樓）屋頂合法違建工程，工程明細：1.結構全部樑、柱、屋頂採用鋼筋混凝土RC構造。2.外牆貼馬賽克、入口門貼小口磚。3.浴室貼10×20乳白色磁磚、衛浴設備2 套。4.門窗採用鋁料、單層。5.地磚貼20×30磁磚。6.內牆用水泥粉光、刷水泥漆。7.每間預留電燈插座兩只。8.所用材料與本棟大樓使用品質相同等語（本院卷㈠第43-44 頁），原告亦不爭執系爭合約書原本之形式上真正（本院卷㈠第302 頁），足徵證人潘俊良前揭證稱系爭合約書雖然是李協德與詹發財簽的，實際上是由張蕙燕付費等情屬實。系爭屋頂平臺建物既於76年11月12日由李協德委託詹發財依系爭大廈相同品質建材一併興建完成，堪認系爭大廈
8 樓前所有權人張蕙燕確係基於系爭協議書約定由系爭大廈
8 樓所有權人管理使用系爭屋頂平臺而在系爭屋頂平臺興建建物並持續供佛堂使用至106 年間出賣系爭大廈8 樓房屋予被告止，且於使用期間均未遭其他區分所有權人異議，足見系爭協議書應屬真正，被告為系爭大廈8 樓所有權人依系爭協議書確具系爭屋頂平臺管理使用權，且系爭大廈於76年間興建完成時系爭屋頂平臺即存有建物，迄至系爭屋頂平臺於88年4 月8 日經查報並拍照列管（本院卷㈠第59頁）時止，系爭屋頂平臺之建物歷經多年均未經系爭大廈其他區分所有權人為反對意思，揆諸前揭說明，堪認系爭大廈8 樓所有權人得基於系爭大廈全體區分所有權人間默示分管契約，占有使用爭屋頂平臺建物，是被告占有使用系爭屋頂平臺建物，應未逾越系爭大廈全體區分所有權人之默示分管約定，原告主張依民法第767 條第1 項、第821 條規定被告應將如附圖所示編號B 範圍增建物全數拆除（含A 、B 部分中間隔牆），難認有據。
㈡系爭協議書之分管約定並未變更系爭屋頂平臺之設置目的或用途：
⒈查除建築物在5 層以上之樓層供建築物使用類組Ａ－１（集
會表演）、Ｂ－１（娛樂場所）及Ｂ－２（商場百貨）組使用者外，依建築技術規則建築設計施工編第99條，無需設置屋頂避難平臺，有內政部營建署93年7 月5 日營署建管字第0930040583號函（本院卷㈡第159 頁）、建築技術規則總則編（本院卷㈠第125-127 頁）為憑，而系爭大廈之現況用途類組為Ｇ－２（辦公場所）、Ｈ－２（集合住宅）之情，有使用執照圖說（本院卷㈠第253 頁）、建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書（本院卷㈠第337 頁）可參，應堪認系爭大廈非屬依建築技術規則應設置屋頂避難平臺之建築物，則系爭屋頂平臺有建物存在尚難認違反系爭屋頂平臺設置目的或用途。
⒉至原告雖以使用執照圖說為據主張系爭屋頂平臺係避難之用
，被告興建建物屬無權占有。惟查系爭屋頂平臺之外側拉門長年保持開啟，留有如附圖所示A 部分面積9 平方公尺走道連通戶外，另外側拉門對面57號門為開啟，除建物外有開放平臺可供逃生等情，有本院勘驗測量筆錄（本院卷㈠第201頁）、系爭屋頂平臺、對面57號開放平臺現場照片（本院卷㈠第209 、221 頁）、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖（本院卷㈠第233 頁）為憑，足見系爭屋頂平臺留有走道連通戶外，且系爭大廈住戶尚得自57號門連通戶外開放平臺供避難逃生之用，參以系爭屋頂平臺建物前雖經查報違建，然行政機關均僅拍照列管、存證，有臺北市建築管理工程處違建查報案件紀錄（本院卷㈠第59、61頁）為憑，而原告復未提出其他證據證明系爭屋頂平臺建物之存在確有影響系爭大廈結構安全或公共安全之情形，自難為原告有利之認定。㈢原告不得依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆屋還地：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。惟按民法第
818 條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。同法第821 條但書規定：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟上開規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益（最高法院99年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查系爭大廈全體區分所有權人依系爭協議書既已約定系爭屋頂平臺由系爭大廈8 樓所有權人管理使用，且系爭大廈之全體區分所有權人對於系爭大廈8 樓所有權人占有使用系爭屋頂平臺建物亦有默示分管約定存在，均如前述，則被告以建物占有系爭屋頂平臺，難認係無權占有，原告主張依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭屋頂平臺建物並將占用空間騰空返還予原告及其他全體共有人，殊難採憑。
五、綜上，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭屋頂平臺建物並將占用空間騰空返還予原告及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 7 月 29 日
民事第四庭 法 官 姚水文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 29 日
書記官 吳華瑋