臺灣臺北地方法院民事判決107年度訴字第2799號原 告 陳家驊訴訟代理人 王憲勳律師被 告 呂友信訴訟代理人 呂美玲
廖晏崧律師複 代理人 黃品喆律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國110年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地如附圖A、C部分所示面積十七點一平方公尺範圍內之通行權不存在。
被告應給付原告新臺幣肆拾萬陸仟零玖拾柒元，及自民國一百零七年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之五，餘由原告負擔。
本判決第二項原告勝訴部分，於原告以新臺幣拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬陸仟零玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告原起訴請求被告給付原告新臺幣（下同）560萬元，及自調解聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第7頁）。嗣變更聲明為：㈠確認被告就原告所有臺北市○○區○○段○○段000地號、296-2地號土地（下合稱系爭土地，分則逕稱地號）全部之通行權不存在。㈡被告應給付原告355萬5,526元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第502頁），即減縮請求之金額，並追加確認被告對系爭土地全部之通行權不存在，核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決同此見解）。查原告為系爭土地之所有人，其主張被告就系爭土地如附圖即臺北市大安地政事務所108年3月19日大安土字第013000號土地複丈成果圖（見本院卷一第445頁，下稱複丈成果圖）A、C部分所示範圍（下稱系爭通行土地）無通行權乙節，為被告所否認，則被告就系爭通行土地之通行權法律關係之存在與否，於兩造間並不明確，原告本於系爭土地所有權人之法律上地位有受侵害之虞，故其請求確認被告就系爭通行土地之通行權不存在，有即受確認判決之法律上利益。惟被告就系爭土地關於系爭通行土地以外之範圍，未曾主張其有通行權，是兩造於此範圍內不存在任何爭執，即難認原告法律上地位有何不安之狀態，此部分自無即受確認判決之法律上利益可言，應予駁回。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告所有之系爭土地東側相鄰同小段293、293-1地號土地（下合稱系爭鄰地，分則逕稱地號），為訴外人即被告胞弟呂國文與他人共有，被告於其上興建門牌號碼臺北市○○路0段00巷0弄0號之2層房屋（即臺北市○○區○○段○○段000○號建物，下稱系爭房屋），嗣被告將系爭房屋1樓出賣他人後，自住於系爭房屋2樓，卻未與1樓住戶協商或自留進出之通道，擅將原通往1樓之樓梯拆除，而於鄰接系爭土地一側增建樓梯，逕自通行原告所有之系爭通行土地共計19.7平方公尺，更在其上放置私人物品，且於原告欲在系爭土地興建房屋，卻遭被告以系爭土地係現有巷道為由，向臺北市建築管理工程處（下稱臺北市建管處）陳情，致原告未能取得建照。又被告自92年8月起擅自通行系爭通行土地迄今，係無法律上原因而取得相當於租金之使用土地利益，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還自起訴狀繕本送達日之前1日往前回溯5年期間（即自102年8月3日起至107年8月2日止），按系爭土地公告現值乘以年息10%計算之相當租金不當得利共計355萬5526元，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭土地全部之通行權不存在。㈡被告應給付原告355萬5,526元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告雖有通行系爭通行土地，惟該地性質上係供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之現有巷道，從而被告通行該地係基於公用地役關係之反射利益，並無不當得利可言。縱認系爭通行土地無公用地役關係，因被告居住系爭房屋2樓，四周並無與公路適宜聯絡之處，僅能經由系爭通行土地進出，是被告自得依民法第787條規定主張袋地通行權。且原告於近40年期間長期未就被告通行一事表示反對意見，顯已表達同意被告通行之意思。再系爭土地原所有權人台灣化學工業製葯股份有限公司（下稱台化製葯公司）曾於55年間與被告達成協議並簽立同意書（下稱系爭同意書）同意被告通行系爭通行土地，原告明知此節仍於78年間購入系爭土地，亦足認有同意被告通行之意思，且系爭土地上設有道路，具備明顯之公示外觀，原告仍買受系爭土地，自應受前揭協議之拘束。況原告並未實際使用系爭通行土地，足見被告通行該地對原告權利影響甚微，且該地係被告對外通行所必要，而原告長期未阻止被告通行，當生權利失效之效果，竟於時隔多年後訴請確認被告就系爭通行土地之通行權不存在並請求返還不當得利，自屬權利濫用而違反誠信原則。再者，縱認原告得向被告請求不當得利，惟原告並未實際使用系爭土地，且被告並無長期放置物品占用之情事，故原告請求之金額亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：系爭土地東側為系爭鄰地，被告胞弟呂國文係系爭鄰地共有人（權利範圍172分之49），被告於56年10月30日在系爭鄰地上興建完成系爭房屋後，於66年4月29日以買賣為原因將系爭房屋1樓移轉登記予他人，並自己居住於系爭房屋2樓。
原告則於78年間買受系爭土地並於同年11月25日登記取得所有權，又被告自92年8月起通行系爭通行土地迄今等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第507頁，同卷二第316、503頁），並有系爭土地、系爭鄰地、系爭房屋之土地建物查詢資料及系爭房屋之異動索引在卷可稽（見本院卷二第481至497頁），自堪信為真實。
四、本院之判斷：原告主張被告就原告所有系爭土地全部之通行權不存在，且無權通行系爭通行土地，原告自得依民法第179條請求相當租金之不當得利共計355萬5,526元等節，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件應審究者為：㈠被告就系爭通行土地得否基於公用地役關係主張私法上通行權？㈡被告就系爭通行土地得否主張袋地通行權？㈢原告有無同意被告通行系爭通行土地？是否受被告與台化製葯公司間協議之拘束？㈣被告通行系爭通行土地，是否受有相當租金之不當得利？㈤承上如為肯定，原告得請求之金額為何？㈥原告訴請確認被告就系爭通行土地之通行權不存在並返還不當得利，是否構成權利濫用？有無違反誠信原則？詳述如下：
(一)被告就系爭通行土地不得基於公用地役關係主張私法上通行權：
1.按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，雖可認已有公用地役關係存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求確認其通行權存在或請求排除侵害，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年度台上字第2622號、最高法院95年台上字第2653號判決同此見解）。
2.職是，被告雖抗辯系爭通行土地已形成公用地役關係而為現有巷道，惟揆諸前揭說明，原告本件提起民事訴訟，請求確認被告就系爭通行土地之通行權不存在，係屬私權爭議，被告自不得基於公用地役關係之公法上事實，主張其就系爭通行土地之私法上之通行權存在，故被告此部分抗辯，難認有據。從而，被告就系爭通行土地不得基於公用地役關係主張有通行權存在。
(二)被告就系爭通行土地不得主張袋地通行權：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。職是，前揭通行權之規定，係以「土地」因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用（即所謂「袋地」）為前提。被告雖辯稱其所居住之系爭房屋2樓僅能經由系爭通行土地通行道路，惟此至多係「建物」與公路無適宜聯絡之情形，與民法第787條第1項所定之「土地」要件顯然不符，被告抗辯得直接適用該規定，自屬無據。
2.縱認於建物因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，得類推適用民法第787條第1項規定，惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項、第2項亦有明定。其立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最高法院96年度台上字第1413號、99年度台上字第1151號判決均同此見解）。查被告於56年10月30日在系爭鄰地上興建完成系爭房屋後，於66年4月29日以買賣為原因將系爭房屋1樓移轉登記予他人，並自己居住於系爭房屋2樓等情，為兩造所不爭執（參上述兩造不爭執事項），是被告於出賣系爭房屋1樓時，顯可預見系爭房屋2樓之通行問題而與買受人協商，預為安排並留設對外通行之途徑，卻捨此不由，揆諸前揭說明，自不應容許被告損人利己而通行原告所有之系爭通行土地。
3.況查，原告所有系爭土地與北側相鄰之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱297號土地）間，及被告所有系爭房屋所坐落系爭鄰地與北側相鄰之同小段292地號土地（下稱292號土地）間，均有「臺北市有及非國有政府機關共有之土地」可供系爭房屋通行至信義路4段30巷之道路，此有現場照片、臺北市政府工務局108年1月8日北市工新字第1076017537號函所附門牌整合檢索系統及地籍套繪都市計畫使用分區圖在卷可稽（見本院卷一第191至192、291、301、393至435頁），足見系爭房屋2樓本得經由上開土地聯絡公路，自難認有通行系爭通行土地之必要，故本件亦無類推適用民法第787條第1項之餘地。從而，被告就系爭通行土地不得主張民法第787條第1項之袋地通行權。
(三)原告並未同意被告通行系爭通行土地，亦不受被告與台化製葯公司間協議之拘束：
1.按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號判決同此見解）。被告雖抗辯：原告於長達近40年期間未就被告通行系爭通行土地表示反對意見，顯已表達同意被告通行之意思云云，惟此經被告所否認，且原告於107年間提起本件訴訟，即已向被告明確表達反對被告通行之意思，是縱認此前被告有通行系爭通行土地，而原告未向其表示反對意思之情事，此種單純之沉默，既無法律明定得視為同意之意思表示，被告亦未主張並證明原告有何舉動或其他情事，足以間接推知其已有同意被告通行系爭通行土地之意思。是被告所辯，委無可採。
2.被告另辯稱：系爭土地原所有權人台化製葯公司曾與被告達成協議並簽立同意書，同意被告通行系爭通行土地，原告明知此節仍於78年間購入系爭土地，顯有同意被告通行之意思表示；縱認原告不知前揭協議，惟系爭土地上設有道路，具備明顯之公示外觀，原告自應受前揭協議之拘束云云。惟查，觀諸系爭同意書載明「茲同意本人所有土地龍安坡段10-4
8、10-49、10-50地號與呂友信先生之土地9-14、10-40、10-43、8-7、8-8地號上之地界線上開設門窗，並將現有巷路給于使用，無誤，特立此書為據」等語，而舊地號龍安坡段10-48、10-49、10-50地號土地，其新地號各為大安段一小段304、305、308地號土地，均非系爭土地（地號為同小段2
96、296-2地號），足見台化製葯公司同意提供被告使用之土地並非系爭土地，從而被告基此抗辯原告明知台化製葯公司同意被告通行系爭土地，仍購買系爭土地，故有同意被告通行該地之意思表示，或應受被告與台化製葯公司間協議之拘束云云，顯屬無稽。準此，原告起訴請求確認被告就系爭通行土地之通行權不存在，應屬有據。
(四)被告通行系爭通行土地，受有相當租金之不當得利：
1.按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩序權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100年度台上字第899號判決同此見解）。本件原告主張被告擅自占有及通行系爭通行土地，係無法律上原因而取得相當租金之利益，核原告所主張者應屬權益侵害之不當得利，依上開說明，應先由原告證明被告占有、使用系爭通行土地之事實，再由被告證明其行為是否具有正當性即法律上之合法權源。
2.被告有通行系爭通行土地之事實：被告自92年8月起通行系爭通行土地迄今之事實，為兩造所不爭執（參上述兩造不爭執事項），堪予認定。至於原告另主張被告長期無權占用系爭通行土地擺放物品之事實，則為被告所否認，而原告固提出系爭通行土地上擺放機車、腳踏車、箱櫃、盆栽等雜物之照片為證（見本院卷一第23、107、109、161至173頁，同卷二第169至172頁），惟前揭照片尚無從證明該等物品為被告所放置，亦無從特定其具體之放置期間，自難逕認被告有於系爭通行土地擺放物品之事實，故原告此部分主張，尚難採信。
3.被告通行系爭通行土地無合法權源：⑴按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認
為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決同此見解）。職是，私有土地如成立公用地役關係，其所有權之行使應受限制，不特定公眾於公用目的範圍內通行該土地，即無不當得利可言。本件原告主張被告無通行權而擅自通行系爭通行土地，受有相當租金之不當得利，被告則抗辯系爭通行土地係現有巷道，其係基於公用地役關係有權通行該地，自不構成不當得利，準此，公用地役關係固不得作為主張私法上通行權之依據（如前四、(一)所述），惟系爭通行土地是否係成立公用地役關係之現有巷道，既涉及被告通行該地有無合法權源，於本件自有探究之必要。又揆諸上開說明，被告對於系爭通行土地存在公用地役關係之利己事實，應負舉證責任，併此敘明。
⑵按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。依此，既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨（最高法院103年度台上字第2376判決同此見解）。又按建築法第48條：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」臺北市建築管理自治條例（下稱臺北市建管條例）第2條第3款規定：「本自治條例用語定義如下：……三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道。」職是，現有巷道應以成立公用地役關係為前提，而公用地役關係之成立，應符合上開司法院釋字第400號所揭示之：①不特定之公眾通行所必要、②通行之初土地所有權人並無阻止、③經歷之年代久遠而未曾中斷等三要件，若因嗣後客觀環境變更而不符合前揭要件，公用地役關係即行消滅。
⑶被告抗辯系爭通行土地形成公用地役關係，並經主管機關認
定為供人行走之現有巷道乙情，固據提出被告於興建系爭房屋完成後申請核發之臺北市政府工務局60年12月17日60使字第1414號使用執照（下稱系爭使照）竣工平面圖（下稱系爭平面圖）為據（見本院卷一第227頁），該圖之配置圖及一樓平面圖均於系爭土地相鄰系爭鄰地一側以淺藍底色標示「現有巷路」，而該標示之範圍即包含系爭通行土地。惟查：①所謂「現有巷『路』」之用語，與上開建築法第48條第2項及臺
北市建管條例第2條第3款之「現有巷『道』」文字未盡相符，且系爭使照係於60年12月17日核發，而建築法係於73年11月7日修正公布後始增訂第48條第2項關於現有巷道之規定，臺北市建管條例則係於90年12月11日修正公布，其前身為63年2月5日發布之「臺北市建築管理規則」，是由上開法規沿革可知，於系爭使照核發時，建築法第48條及臺北市建管條例第2條第3款關於現有巷道之規定均尚未立法制定，故系爭平面圖標示之「現有巷路」是否等同上開法條規定之「現有巷道」，即有疑義。經本院函詢臺北市政府：系爭平面圖所標示之「現有巷路」，是否現屬上開建築法第48條第2項及臺北市建管條例第2條第3款之「現有巷道」乙節，臺北市政府函復略以：經檢視系爭平面圖標示之「現有巷路」，係屬臺北市建管條例第2條第3款所稱之「現有巷道」等語。本院再函請臺北市建管處提供系爭通行土地供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之資料，並函詢上開臺北市政府函復認定為「現有巷道」之依據為何，然臺北市建管處僅函復：系爭使照標示為現有巷路，惟有關現有巷路認定，係為設計建築師依當時現況調查檢討等語，並未提出足公用地役關係之相關資料或說明所憑依據等情，有臺北市政府108年8月19日府授都建字第1080008075號函、臺北市建管處109年8月13日北市都建照字第1093066645號函可稽（見本院卷二第19、197頁）。
②嗣本院通知作成上開臺北市政府、臺北市建管處函文之臺北
市建管處職員廖雲清、陳柏翔到庭訊問，證人廖雲清證稱：（問：上開臺北市函復認定系爭平面圖所標示之「現有巷路」符合臺北市建管條例第2條第3款「現有巷道」定義規定之依據為何？）圖面上標示是「現有巷路」，當時還未針對「現有巷道」做解釋，故我認為「現有巷路」就是「現有巷道」，（問：除系爭平面圖外，有無其他認定所依據之證據資料？）沒有，只有依據系爭平面圖。（問：臺北市建管條例於90年12月11日修法前之法規或建管實務上，有無「現有巷道」之概念或用語？）沒有，以前沒有針對「現有巷道」做規範，所以以前的使用執照用語不一，有稱「現有巷路」、「現有巷」、「現有道路」者，我不能確定與臺北市建管條例第2條第3款規定「現有巷道」內涵是否相同，但建築師通常會認定這邊有供人通行，才會標示為「現有巷路」；以前似乎未明定要達成何種條例才能標示為「現有巷路」或「現有巷道」。（問：系爭通行土地是否屬於「現有巷道」？）系爭通行土地係位在系爭平面圖上所標示「現有巷路」的位置，但無法認定現在仍符合「現有巷道」之要件，我當初函復是指在系爭使照作成當時屬於「現有巷道」。（問：現行法所規範之「現有巷道」除有供人通行之要件外，尚須具備供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之要件，為何您能判定系爭平面圖所標示之「現有巷路」，即屬現行法下之「現有巷道」？）系爭平面圖所標示「現有巷路」可能未必有達成現行法下「現有巷道」之要件等語（見本院卷二第262至263頁）。證人陳柏翔則證稱：（問：認定為「現有巷路」，需現況符合何等要件？）我們都會以使用執照上畫的為主，就是依當時設計建築師依現況調查所製作。（問：依您的見解，系爭平面圖所標示之「現有巷路」符合臺北市建管條例第2條第3款「現有巷道」之要件？）我會認為是。（問：此一見解之依據為何？）以前法規規定的部分我不是很清楚，但依照業務上的判定我會這樣認定，且因為以前沒有規範，會有很多不同的字眼，如「既成巷道」或「現有巷」，這些字眼都是建築師自己去定義的，但當時他們自己是如何做定義的我不清楚。（問：既然您稱就「現有巷路」如何做定義的並不清楚，如何能確認系爭平面圖之「現有巷路」，符合現行法所規範「現有巷道」之要件？）我現在無法確認等語（見本院卷二第266至268頁）。足見證人廖雲清、陳柏翔於製作上開臺北市政府函復及臺北市建管處函復時，尚無法確認系爭平面圖所標示之「現有巷路」是否符合臺北市建管條例第2條第3款「現有巷道」之法定要件，僅能依憑製作系爭平面圖之建築師所繪圖標示「現有巷路」文字而為認定，然而系爭平面圖製作當時，臺北市建管自治條例既未制定，其他法規亦未針對「現有巷道」做規範，則建築師所認定之「現有巷路」是否符合臺北市建管條例第2條第3款「現有巷道」（供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道）之嚴格要件及定義，實堪置疑。是被告抗辯系爭平面圖標示「現有巷路」即足證明有公用地役關係存在云云，即無可採。
③況且，按建築法第28條第3款：「建築執照分左列四種：……三
、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」第70條第1項：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」第71條：「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」是使用執照，於建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，並無確認其建築物所占基地實體上權源之作用（最高法院96年度台上字第1110號判決同此見解）。同理，建築管理機關對於使用執照之申請，既僅查驗建築物構造、設備與設計圖樣是否相符，則使用執照之核發，當無確認相鄰土地實際使用情形之作用或效力。查系爭平面圖係由建築師所繪製，並於申請系爭使照時檢附以供查驗，而系爭平面圖上系爭通行土地範圍固標示為「現有巷路」，然揆諸前開說明，臺北市政府工務局於審核系爭使照申請時，僅查驗系爭房屋主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣是否相符，並未認定系爭通行土地之實際使用情形，自難僅憑系爭平面圖之「現有巷路」標示，逕認系爭通行土地業經主管機關核定為形成公用地役關係之「現有巷道」。
④再系爭使照係於60年12月17日間核發，距今已近50年，縱令
設計建築師當時認定之「現有巷路」確實符合現行法下「現有巷道」之定義，而有因時效形成公用地役關係之情事，亦難遽認於50年後之今日，其地理環境及人文條件仍符合公用地役關係之要件。從而，系爭平面圖及上開臺北市政府、臺北市建管處函復均不足為系爭通行土地成立公用地役關係之依據，本院得自行調查認定系爭通行土地是否符合司法院釋字第400號解釋揭明之公用地役關係要件，不受系爭使照及上開函復之拘束。
⑷觀諸現場照片及複丈成果圖所示（見本院卷一第403、413、4
45頁），系爭通行土地位在系爭土地之東側之南北方向狹長土地，連接南側之信義路4段30巷7弄道路與系爭土地之北鄰297地號部分，而系爭通行土地北側相鄰之297地號土地及東側相鄰之系爭鄰地均已建築房屋，是系爭通行土地至多供坐落297地號土地之房屋及系爭房屋之使用者通行至道路，已難認有供不特定公眾通行之情事。況系爭土地與297地號土地間及系爭鄰地與292地號土地間，均有「臺北市有及非國有政府機關共有之土地」可供通行至信義路4段30巷之道路（詳如上「四、(二)」所述），並非僅有通行系爭通行土地一途，益難認有通行系爭通行土地之必要。被告復未舉證證明系爭通行土地符合①不特定之公眾通行所必要、②通行之初土地所有權人並無阻止、③經歷之年代久遠而未曾中斷之公用地役關係要件，自難為對其有利之認定。故被告抗辯得依公用地役關係通行系爭通行土地，即屬無據。
⑸按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決同此見解）。被告就系爭通行土地無通行權存在，業如上「四、
(一)、(二)、(三)」所述，而系爭通行土地又不存在公用地役關係，是被告通行該地即無合法權源，其取得通行該地之利益欠缺法律上之原因，從而原告依民法第179條不當得利規定請求被告按月給付相當於租金之利益，亦屬有據。
(五)原告得請求相當租金不當得利40萬6,097元及其法定遲延利息：
1.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限之規定，土地法第第97條第1項定有明文。而前項規定所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，再依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。經查：
⑴系爭通行土地位在臺北市大安區，屬於城市地方，自有上開
規定之適用。是原告主張應以公告現值為其計算相當於租金不當得利之計算基礎，尚屬無據。至被告雖辯稱：原告並未實際使用系爭土地，且被告並無長期放置物品占用之情事，故原告請求之金額過高，應認以土地申報總價年息1%作為計算之基準云云。然所謂不當得利制度之目的非在填補損害，而係在返還其依權益歸屬不應取得之利益，是民法第179條規定所稱之損害兼指既存財產之積極減少及應得利益之喪失二種情形，應增加之財產而未增加固屬損害，此情形受損人並不必證明該項事實如未發生，即確實可以增加財產，只須證明若無該項事實，依通常情形，財產當可增加，即為受有損害，例如無權源而使用他人房屋時，不問該他人是否果有使用該房屋之必要抑或有無出租第三人之計畫，即使將房屋荒廢不顧，亦應認為損失相當於租金額之損害。蓋所謂財產總額不限於具有金錢價值的權利總合，且包含隨時可以使用收益的潛在價值，自不必斟酌受損人對於該財產有無使用收益之意思或有無使用收益之計畫，只須依通常情形認為該項利益應歸屬受損人，即應命受益人將其利益返還，斯符公平原則。故被告抗辯原告就系爭通行土地並無使用計畫，應降低計算金額，亦難認有理。
⑵按土地所有人依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返
還相當於租金之不當得利，其數額除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10%之最高額（最高法院88年度台上字第3331號判決同此見解）。爰審酌系爭通行土地之地目為建地，使用分區係第三種商業區（特），鄰近信義路4段與復興南路交岔口之交通要道，鄰近捷運大安站、師大附中、建安國小等交通、文教設施，生活機能完善等情，有都市計畫使用分區圖、臺北市都市發展局圖說、Google地圖及衛星影像列印資料在卷可稽（見本院卷二第447至456頁），兼衡被告之土地利用情形係通行系爭通行土地以至道路，及其因此取得之利益，本院認為原告就系爭土地所受相當於租金之損害，應以按公告地價年息5%計算為相當。
2.又兩造對於本件如成立不當得利，應以系爭通行土地（即如附圖所示A、C部分）之面積為計算不當得利金額之基礎乙節，均表示沒有意見（見本院卷二第316頁），而依複丈成果圖所示（見本院卷一第445頁），被告通行之系爭通行土地即該圖所示A部分（面積8平方公尺）及C部分（面積9.1平方公尺）共計17.1平方公尺，原告雖主張該面積為19.7平方公尺，惟其係將A、C部分面積加計B、D部分面積（各1.3平方公尺），然B、D部分分別為系爭房屋1、2樓之雨遮，其投影面積與A部分重疊，此觀複丈成果圖之附表「備註欄」自明，自不應重覆加計B、D部分面積，併此指明。再原告請求自起訴狀繕本送達日107年8月3日（見本院卷一第37頁送達證書）之前1日即107年8月2日往前回溯5年至102年8月3日期間之相當租金不當得利，參以系爭土地自102年至107年之歷年公告地價資料（見本院卷一第517、519頁）計算本件不當得利之金額為40萬6,097元（計算式如附表所示）。
3.另被告所負不當得利債務，屬未定期限之給付，既經原告提起訴訟，起訴狀繕本於107年8月3日送達被告，業如上述，故被告應自起訴狀繕本送達翌日即107年8月4日起負遲延責任。再兩造就遲延利息並未約定利率，自應以法定利率即年息5%計算遲延利息。故原告請求40萬6,097元及自107年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分即屬無據，應予駁回。
(六)原告訴請確認被告就系爭通行土地之通行權不存在並請求返還不當得利，非屬權利濫用，亦未違反誠信原則：
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號、92年度台上字第1446號判決均同此見解）。再所謂誠實信用之原則，係在具體權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決同此見解）。另在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利（最高法院101年台上字第126號判決同此見解）。
2.被告雖主張：其通行系爭通行土地對原告權利影響甚微，而系爭通行土地係被告對外通行所必要，且原告長期未阻止被告通行，於近40年後始向被告起訴請求確認通行權不存在及請求不當得利，當生權利失效之效果，自屬權利濫用而違反誠信原則云云。然查，被告於出賣系爭房屋1樓予他人時，本得預為安排並留設系爭房屋2樓對外通行之途徑，卻捨此不由，逕自通行系爭通行土地，顯然已侵害原告就系爭土地之所有權，致原告長期不能自由就系爭土地全部為使用、收益而發揮物之價值，已難認原告所受損害甚微。又系爭通行土地並非系爭房屋2樓通行至道路所必要，業如上「四、(二)」所述，自難認原告行使權利將致被告造成重大損害。再者，縱令被告長期通行系爭通行土地而未經原告反對，惟原告基於土地所有權人之地位，本得自由選擇是否、何時及如何行使權利，是原告單純容忍被告通行之事實，尚不足引起被告正當信賴原告永久不行使權利，自無權利失效原則之適用。從而，原告提起訴訟行使權利，並無於自己所得利益極少，而使被告受有甚大損害之情形，自難謂原告主觀上係以損害被告為主要目的，或造成兩造利益失衡之情事，實為權利之正當行使，且本件亦無權利失效原則之適用，應無權利濫用或違反誠信原則可言。
五、綜上所述，本件原告請求確認被告就系爭土地全部之通行權不存在，惟被告就系爭土地關於系爭通行土地以外之範圍，未曾主張有通行權，故此部分無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。而被告就系爭通行土地不得基於公用地役關係主張私法上通行權，亦不得主張袋地通行權，且原告並未同意被告通行該地，並不受被告與台化製葯公司間協議之拘束，被告對於系爭通行土地自無通行權存在。又系爭通行土地不存在公用地役關係，被告通行系爭通行土地無合法權源，原告得向被告請求自102年8月3日起至107年8月2日止期間之相當租金不當得利共計40萬6,097元，且原告訴請確認被告就系爭通行土地之通行權不存在並返還不當得利並非權利濫用，亦未違反誠信原則。從而，原告請求確認被告就原告所有系爭通行土地之通行權不存在，並依民法第179條規定，請求被告給付40萬6,097元及自107年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就本判決主文第2項原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定如主文所示之擔保金額予以准許，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，且本判決主文第1項部分因屬確認訴訟，性質上無假執行之適用，原告此部份聲請亦不應准許，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 林祐宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 連晨宇附圖：
附表：（紀元均為民國，幣別均為新臺幣）計算期間 A.公告地價 （元/平方公尺） B.面積 （平方公尺） C.年息 D.計算期間日數與全年日數之比例（四捨五入至小數點後第4位） E.不當得利金額 （計算式：A×B×C×D，元以下四捨五入） 102年8月3日至102年12月31日 8萬1,200元 17.1 5% 41.3699% 2萬8,721元 103年1月1日至103年12月31日 8萬1,200元 17.1 5% 100% 6萬9,426元 104年1月1日至104年12月31日 8萬1,200元 17.1 5% 100% 6萬9,426元 105年1月1日至105年12月31日 10萬9,000元 17.1 5% 100% 9萬3,195元 106年1月1日至106年12月31日 10萬9,000元 17.1 5% 100% 9萬3,195元 107年1月1日至107年8月2日 10萬4,000元 17.1 5% 58.6301% 5萬2,134元 合計 40萬6,097元