臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第2376號原 告即反訴被告 三達彩色印刷股份有限公司法定代理人 林嘉陵訴訟代理人 李仁豪律師被 告即反訴原告 陳明城即陳明城建築師事務所訴訟代理人 王柏棠律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國108年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾萬元，及自民國一百零七年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣壹佰肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原告之法定代理人原為林德雄，嗣於本院訴訟程序進行中變更為林嘉陵，業據原告於民國108年6月13日具狀聲明承受訴訟，並有民事聲明承受訴訟狀、新北市政府108年5月17日新北府經司字第1088031694號函及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第5-11頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查：原告起訴主張委由被告辦理廠房興建工程之建築執照變更設計及監造契約業已終止，依民法第179 條規定，請求被告返還第2期款項新臺幣（下同）20 萬元及代繳予建築師公會費用120 萬元，被告即反訴原告於本院言詞辯論終結前之108年3月14日以民事反訴狀提起反訴，主張原告即反訴被告終止契約時期，係不利於反訴原告，依民法第549條第2項規定，得請求反訴被告給付其原應獲得報酬160萬元，及設計重大變更之費用218萬8116元，於扣除反訴被告已付款180萬元後，尚應給付反訴原告198萬8116元（見本院卷㈠第449-461頁）。經核反訴與本訴均係基於兩造間就辦理廠房興建工程契約所生之爭執，具有共通性，且與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，揆諸上開說明，被告提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號等2筆
土地之廠房興建工程（下稱系爭工程），委託被告辦理建築執照變更設計及重點監造等事宜，兩造於106年12月13 日簽訂契約（下稱系爭契約）。依系爭契約第2 條約定，系爭契約酬金含設計及監造共160萬元，分5期給付，其中第1 期簽約款，原告已於106年11月24日給付，第2期款20萬元原於取得變更設計建照核准時方需給付，因被告請求預先給付，原告已於107年1月30日給付。又被告要求原告代墊被告應繳納予建築師公會之120萬元，約定俟系爭工程取得變更設計及建築師公會轉付被告時，被告再無息退還原告，故原告已於106年11月24日給付120萬元予被告。因被告延誤履約期限重大，且有設計成果不合格等諸多缺失，原告為避免損害持續擴大，於107年3月21日向被告口頭表示終止系爭契約，且被告亦同時向原告口頭表示終止系爭契約並提供終止契約協議書，惟恐口無憑，原告特於107年3月26日以存證信函終止系爭契約，被告則於107年3月27日收訖。
㈡被告有延誤履約期限重大、有設計成果不合格之缺失及違反
省（市）建築師公會建築師業務章則（下稱業務章則）第20條等可歸責事由，原告終止系爭契約係合法有據：
⒈兩造於106年11月13日，就締約重要事項進行磋商，被告以
口頭及親自動筆書寫承諾於「107年1月15日取得變更設計建照通過」、「107年3月4日至4月4日開挖」等工程具體進度（即原證10進度表，下稱原證10進度表），並獲原告認同後，方簽訂系爭契約，是上開具體時程自構成被告依系爭契約第1條第2項第6款之施工預定進度表。然迄兩造終止契約時，被告未如上開約定於107年1月15日取得變更設計建照通過，確有延誤履約期限重大之情。
⒉被告於106年11月13日磋商時，亦承諾於106年12月15日提送
估算表，然於終止契約時，被告亦未曾提出；系爭工程被告設計之車道部分建築結構體因緊鄰地界線，致施工承商施作預壘樁時將違法占用鄰房土地，嗣被告發覺原簽證設計圖說有上開所述越界施工之情，始於107年3月21日提出修正後之設計圖說，惟該設計成果因擴大地面室面積，致系爭工程地下室開挖率，超過法定上限之基地面積70％，仍有瑕疵，被告設計成果內容不合格，實無法讓擬投標施作系爭工程之承商得以正確估價，顯然違反建築師法第17條規定，有違法失職之情。
⒊被告無正當理由要求原告預先給付酬金20萬元、溢繳建築師
公會代收轉付款項40萬元及給付變更設計費218萬1116元，均違反誠實信用原則，並有不正當行為及違反、廢弛其業務上應盡之義務，已違反業務章則第20條，此為可歸責於被告之事由，原告自得終止契約。
㈢系爭契約既經終止，被告受領之第2期款20萬元及原告簽約
時代被告繳納予建築師公會之120萬元，已無法律上原因，爰依民法第179條提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告140萬元，及自107年4月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於105年5月底，與訴外人大禧國際建築師事務所（下稱
大禧事務所）簽訂契約，委託該事務所辦理設計、申請建築執照及重點監造等事宜（下稱原始工程），大禧事務所並已完成設計（即被證1）及取得建築執照，惟原告對於原始工程之設計並不滿意，並與大禧事務所終止契約。原告與大禧事務所終止契約後，於106年10月間請被告就原始工程進行變更設計，因原告稱變更幅度不大，只需變更小部分平面、部分高度及調整立面，且向被告哀訴已支付大禧事務所400萬元至500萬元設計費，希望被告能以優惠價格幫原告處理，因被告係由自己學生介紹而認識原告，方答應以低於業界行情1/3之報酬幫助設計、監造，並於正式簽約前，即已依原告之意思完成初步變更之建築圖說（即被證15）。然兩造於106年12月13 日簽約後，原告於翌日即要求就系爭工程之設計另作重大之變更，例如：將原設於基地前方之圓形迴車道，調整至基地後方臨巷道處；將地下層車道由左邊移至右邊，幾乎已改變原始工程及系爭工程之結構，惟被告仍積極配合原告之要求完成，並就變更後之設計申請建造執照，惟原告仍不滿意，片面終止系爭契約。
㈡被告並無延誤履約期限重大、有設計成果不合格之缺失及違反業務章則第20條等可歸責事由：
⒈兩造於106年11年13日磋商時，被告確有書寫原證10上之文
字，然此系爭契約外所書寫之內容，且僅是磋商時所書寫，並未訂入系爭契約，無法認定屬系爭契約之一部，況原告若認原證10進度表上所記載之進度，應屬契約之一部，依經驗法則，理應於嗣後簽約時，要求將該進度表之文字列為系爭契約之具體條文，而非於涉訟後再執該文件主張被告有違約行為。縱原證10進度表得列為系爭契約之一部分，因嗣後系爭工程因原告於簽約後翌日即就設計有重大變更，亦不得再以此作為系爭工程之進度表。況工程設計於性質上有難以掌握時間的特性，即使法院將該文件認定屬契約之一部為進度表，因進度表僅是反應依當時已設計之內容所預定的進度，若設計內容有變動，工程進度勢必隨之變更，系爭工程因原告要求一再修改，包括依原告指示各樓需配合不同使用人各別的宗教信仰及風水需求，不斷要求變更，同時被告要考慮是否符合法令規定方能修改，並無原告主張設計進度遲延之情。
⒉因原告多次抱怨原建築師所設計之圓形迴車道之位置，被告
方幫其處理，此係原告主動提及，絕非被告主動建議。且設計工作，一定會有大、小尺寸調整的問題，但最後一定會調到符合法令規定，且令業主滿意為止，故不會有原告所稱違法占用鄰房土地，及地下室開挖率超過基地面積70％等問題；況被告於設計過程中發現前開問題時，即著手辦理調整，並於簽約時或變更設計建造申請掛件早已解決。並無原告所主張有設計成果不合格缺失之情形。
⒊伊請求原告預付第二期款項20萬元及建築師公會代收轉付款
項外之40萬元，均為履行系爭契約所需，另伊請求給付變更設計費218萬1116元，係依法請求，並無違反業務章則第20條。
㈢被告得以系爭工程之設計費及監工費，及重大變更設計費用等款項主張抵銷：
⒈兩造雖於107年3月22日確有會面，並均有以口頭提出終止契
約及提出書面終止契約協議書，然未達成合意，故應以原告於106年3月27日另以存證信函寄達被告，明確為終止系爭契約之意思表示，而生契約終止之效力。原告與被告終止契約後，另於107年4月6日與傅紀宏建築師（下稱傅建築師）簽約，委任其辦理系爭工程之變更設計等事宜，傅建築師完成變更設計後，於同年6月15日送件，9月17日經主管機關核准。又傅建築師之變更設計，僅係以被告所設計者為藍本，而配合作些許微調，與被告之變更設計相比，並無重大差異。則原告於被告設計完成並申請建築執照後，主動撤回申請，且與被告終止契約，並另與傅建築師簽約，最後並以其所設計，與被告設計大致相同之圖說另申請建築執照，可知原告於民法第549條第2項所稱之於不利於他方之時期終止契約，被告自得請求損害賠償，並主張抵銷。
⒉依系爭契約第2條約定，被告可獲得之報酬為160萬元，又依
約該報酬分為設計及監造二部分，而依一般建築業界之慣例，建築師完成設計部分後，可獲得契約所定金額70％之報酬，則被告已完成設計（即原始建築執照之變更設計），並已向新北市工務局提出申請，故已可獲得報酬112萬元（計算式：0000000×70％=0000000）。又其餘30%報酬屬於監工部分，此部分原係被告依約所得獲得之利益，惟因原告任意終止系爭契約，造成被告之損害，依民法549條第2項規定，被告得請求賠償此部分之損害為48萬元（計算式：0000000x30％=480000）。
⒊兩造簽約後，被告旋就系爭工程建築樓層高度與地下層車道
，提出建築配置與結構設計變更之要求，此屬系爭工程之設計重大變更，被告得按系爭契約第4條第2款約定，請求設計重大變更之設計費218萬8116元。
⒋基此，被告得請求原告給付上開設計費及監工費160萬元，
及重大變更設計費用218萬8116元，扣除原告已給付之金額180萬元，被告尚得請求原告給付198萬8116元（計算式：0000000-0000000=0000000），與原告前開主張被告應返還之利益相抵銷等語資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告係單方於不利於伊之時期終止契約，伊本可取得設計費112萬元及監工費48萬元合計160萬元，又系爭工程已有設計重大變更之事實，伊依新北市建築工程造價標準表與酬金表計算變更後之設計費為218萬8116元，加總後為378萬8116元，扣除反訴被告已給付之180萬元後，反訴原告尚得請求反訴被告給付198萬8116元，依民法第549條第2項及系爭契約第2條、第4條第2項約定提起本件反訴等語，並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告198萬8116元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭契約係有如伊於本訴主張之可歸責於反訴原告之事由所終止，反訴原告並未完成變更設計建照核准所需之圖說，亦無二次變更或重大變更設計之情，又系爭契約第1條第1項明定，反訴原告擬定之草圖及說明，應配合反訴被告需求修正。而反訴原告於簽約前之106年12月11日，業已向反訴被告提出系爭工程原設於基地前方之圓形迴車道，應調整至基地後方臨巷道處之方案，且上開方案亦非反訴被告之要求，而係主動所為之建議，並無存在重大設計變更之情。縱認反訴原告所辦理者，屬系爭契約第4條所規範工程設計變更範疇，亦屬反訴被告要求局部配合工程變更，或須辦理變更設計（二變）之原因在於反訴原告，依系爭契約第4條第1項規定，反訴原告應無條件配合修改。又縱認屬系爭契約第4條第2項所規範重大變更範疇，惟兩造並未協議變更設計費計算方式，且反訴原告並未完成任何工程設計變更成果，自無可能提供予反訴被告審認及核定。系爭契約目的為完成變更設計建照核准圖說，此圖說完成才有構成系爭契約第4條第2項約定二變之可能，然反訴原告連一變都尚未完成，何來二變。反訴原告為專業建築師，於履約過程，從未向反訴被告表示本件有設計重大變更情形，兩造亦未曾為變更設計費之溝通及協議，詎反訴原告於兩造終止契約時，始驟然索討高額變更設計費，顯違誠信。系爭契約係兩造於同一時間向他方表示終止系爭契約，自無民法第549條第2項所稱於不利於他方之時期終止契約之適用。系爭契約有可歸責於反訴原告之事由，自無適用民法第549條第2項之餘地。又系爭契約既經終止，無論終止之時間為何，不得謂反訴原告原可獲得之報酬，因契約終止致未能獲得，即屬受有損害。反訴原告又未能證明倘伊不為終止，其必能完成全部委任事務，並有利潤可資分配作為其委任報酬，故反訴原告主張反訴被告應賠償198萬8116元實無所據等語資為抗辯，並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院卷㈡第272-273頁）：
一、原告為坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號等2筆土地之廠房興建工程（即系爭工程），委託被告辦理「建築執照變更設計」及「重點監造」等事宜，兩造於106年12月13日簽訂契約書（即系爭契約，原證1）。
二、依系爭契約第2條約定，系爭契約酬金（含設計、監造）合計為160萬元，區分成5期給付，其中：第1期係「簽約款：
簽約時給付40萬元」，原告已於106年11月24日給付40萬元（原證2）；第2期係「取得變更設計建照核准時給付20萬元」，因被告於107年1月25日提出請款單要求原告預先給付（原證3），故原告已配合於107年1月30日預先給付20萬元（原證4）。
三、被告要求原告於簽約時代墊被告應繳納予建築師公會之120萬元，俟系爭工程取得變更設計及建築師公會轉付被告時，被告再無息退還原告，原告已配合於106年11月24日給付120萬元（原證5）。
四、被告於107年1月15日向新北市建築師公會提出「第1次變更設計申請書」，該公會於107年2月27日退件，原證15和被證4是相同的書面文件，後來由原告主動向工務局撤回申請。
五、被告抗辯完成變更設計後，曾依系爭契約第4 條第2 項約定，主張原告應另給付重大變更之設計費218 萬8116元，被告雖已提出初步計算之方式並通知原告，但原告就此表示不同意，原告認並無重大變更之設計之事實存在。
六、原告於107年3月21日向被告口頭表示終止系爭契約，且被告亦於107年3月21日向原告口頭表示終止系爭契約，並提供終止契約協議書（原證6）；原告復於107年3月26日以存證信函終止系爭契約（原證7），被告於107年3月27日收訖（原證8）。
七、原告另於107年4月6日與傅紀宏建築師簽約，委任其辦理系爭工程之變更設計等相關事宜。傅建築師完成變更設計後，於同年6月15日送件，9月17日經主管機關核准。
八、前手大禧事務所完成圖說為被證1。被證2圖說 、被證15圖說均在兩造簽約前即已完成。
原證28-1、28-2是被告送審申請建造執照設計變更之圖說，時序在被證15圖說之後。
肆、兩造爭執事項（本院卷㈡第273-274頁）：
一、原告請求被告返還140萬元，即原告預先給付之第2期「取得變更設計建照核准時給付20萬元」款項及原告代繳予建築師公會之120萬元，是否有理由？
二、本件被告是否有可歸責之事由，致原告不得不終止系爭契約？㈠就系爭工程是否有延誤履約期限且情節重大之情事？㈡被告就系爭工程之變更設計是否有「設計成果不合格，情節
重大」？㈢被告履約有無違反業務章則第20條規定？
三、被告是否已完成本件建造執照變更設計工作？被告請求原告給付已完成設計部分之報酬112萬元，有無理由？
四、被告之變更設計（由被證15圖說變更至原證28-1、28-2 圖說）是否屬於系爭契約第4 條第2 項所稱之「設計重大變更」？若是，被告請求重大變更設計費用218 萬8116元，有無理由？
五、原告終止系爭契約是否屬於民法第549條第2項所稱之「於不利於他方之時期終止契約」？從而，被告請求原告給付因終止契約，致未能獲得監造部分之報酬48萬元之損害，有無理由？
六、被告所請求之上開款項，於扣除原告已付款金額180萬元後，原告尚有無已付款項得請求被告返還？或反訴原告尚有無款項得請求反訴被告給付？
伍、本院之判斷：
一、原告請求被告返還140萬元，即原告預先給付之第2期「取得變更設計建照核准時給付20萬元」款項及原告代繳予建築師公會之120萬元，是否有理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
㈡兩造於終止契約時（詳後述），被告並未完成變更設計建照
，即被告所辦理之建造執照變更設計，並未經主管機關核准之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第246 頁），並不符合系爭契約第2條得領取第2期款20萬元之條件，系爭契約既經終止，原告請求被告返還20萬元，應屬有據。
㈢原告係因與被告締結系爭契約，為使系爭工程順利，方代被
告繳納120萬元至建築師公會，系爭契約業經終止，被告受有120萬元之利益，無法律上原因，原告自得請求被告返還該120萬元。
二、本件被告是否有可歸責之事由，致原告不得不終止系爭契約？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院96年台上字第2237號判決意旨參照）。
又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，自該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，為全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院104年度台上字第1877號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。
㈡被告就系爭工程是否有延誤履約期限且情節重大之情事？
原告固主張原證10進度表為系爭契約一部，被告未依該進度表履約，故有延誤履約期限且情節重大之情事，此為被告所否認，查：兩造就原證10進度表係締約前磋商時，被告所書寫乙節均不爭執，然兩造於之後簽訂系爭契約時，並未將原證10進度表上所載日期如「11/30設計圖完成」、「12/30提供估算表」等納入系爭契約具體約定時程，觀該進度表之內容，亦有多處塗改，難認已為正式文件，再就兩造間於履約過程中之LINE群組對話（見本院卷㈡第135-200 頁），兩造亦均未提及該進度表或原告提醒、催促被告有未依進度表時程致系爭工程有落後之情，況依常情，如確屬契約必要之點，於締結契約時即會納入一併為具體約定，基此，均難認原證10進度表已列入系爭契約之一部，而屬系爭契約第1條第2項第6款之施工預定進度表，原告執此認定被告有延誤履約期限且情節重大，尚屬無據。
㈢被告就系爭工程之變更設計是否有「設計成果不合格，情節
重大」？原告主張被告就系爭工程之設計，車道部分建築結構體因緊鄰地界線，致施工承商施作預壘樁時將違法占用鄰房土地，嗣被告發覺始於107年3月21日提出修正後之設計圖說，該修正後之設計圖說，超過法定上限之基地面積70％，而有設計成果不合格之情，此為被告所否認，查：再就兩造間於履約過程中之LINE群組對話（見本院卷㈡第135-200頁），被告已於106年12月7日將車道及開挖率在法定70%以內（見本院卷㈡第149頁），又原告亦自承就107年3月31日被告提出修正後之設計圖說，有違反法規要求之70%並無具體證據等語（見本院卷㈡第315頁），是依原告所舉，無法認定被告之設計有設計成果不合格，情節重大之情。
㈣被告履約有無違反業務章則第20條規定？
業務章則第20條規定「建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則；不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」，原告主張被告要求預先給付酬金20萬元、溢繳建築師公會代收轉付款項40萬元及給付變更設計費218萬1116元，均違反誠實信用原則乙節，此為被告所否認，查：原告稱應被告要求而預為給付第2期款項20萬元，此為兩造合意所為，原告或因為順利推動系爭工程方勉為先行預付，然此為原告衡量自身利害關係後所為決定，實難以此認被告行為有何不當或違反誠實信用原則；又觀原告所提之原證5即原告開立面額120萬元支票予被告之簽收單，該簽收單上載「此筆為建築師公會代墊款，於建照變更設計取得後（十日內）退回三達彩色印刷」（股），然另有字跡與上開記載之字跡截然不同，並寫明「24/NOV17取得變更設計建照後全額退還陳明城」等文字（見本院卷㈠第37頁），則被告向原告請求給付120 萬元時，是否係已具體表明將全數交付建築師公會，原告就此未能舉證證明，況被告稱所餘40萬元是作為履行契約之用（見本院卷㈠第421頁），並無挪作他用之情，諒屬兩造於系爭契約締結前後、執行時溝通差異所致，無法據此認定被告有違反誠實信用原則或有不正當行為及違反、廢弛其業務上應盡之義務之情。另被告繳納至嘉義縣建築師公會之80萬元，依嘉義縣建築師公會函覆敘及嘉義縣建築師公會建築師業務章則第15條之意旨，代收轉付建築師之酬金，係為維護公共安全並保障委託人及建築師之雙方權益（見本院卷㈠第250頁），此代收轉付之80萬元，難認被告有何違反誠實信用或之有不正當之行為，一併敘明。
三、被告是否已完成本件建造執照變更設計工作？被告請求原告給付已完成設計部分之報酬112萬元，有無理由？㈠兩造就系爭契約目的，原告係委託被告辦理「建築執照變更
設計」及「重點監造」之事實並不爭執，又依系爭契約第2條約定「…酬金（含設計、監造）計算及給付辦法依下列規定：酬金（含設計、監造）：新臺幣壹佰陸拾萬元整。酬金給付辦法：本工程酬金給付辦法如後：一、簽約款：簽約時給付新臺幣肆拾萬元整。二、取得變更設計建照核准時給付新臺幣貳拾萬元整。三、申報開工完成時給付新臺幣肆拾萬元整。四、主結構體完成時給付新臺幣肆拾萬元整。五、取得使用執照時付尾款新臺幣貳拾萬元整。」（見本院卷㈠第
25、27頁），是系爭工程之報酬，依兩造明確約定係按工程進度給付報酬，而非按設計是否完成為斷，是被告主張依建築師業界慣例，得以契約酬金70%計算設計費用，難認有據。
㈡被告於107年1月15日向新北市建築師公會提出「第1次變更
設計申請書」，該公會於107年2月27日退件之事實此亦為兩造所不爭執，觀兩造間於履約過程中之LINE群組對話（見本院卷㈡第135-200頁），被告之受僱人謝文瑜明確於107年3月1日表明「展延已掛入…會打電話問承辦進度」、107年3月3日表明「…補正公文回來後，再審圖前都可以抽換」（見本院卷㈡第192、193頁），與被告稱此為建築法第36條通知改正，並非退件不受理相符（見本院卷㈠第301-302頁），可知107年2月27日當時，尚非申請變更設計已無補正餘地，然亦可見於107年3月14日開始，原告因被告委任結構技師賴朝旭部分所提出之結構平面圖因CAD與PDF檔不符而生爭議，被告表示賴朝旭致電稱因結構高度頻變等故要求2倍原定金額，原告認有誤會，且回覆結構高度等沒有變更過，同時系爭工程仍進行復審程序，兩造終止契約後，於107年3月26日被告之受僱人謝文瑜以「…今日對復審。因文件印鑑補正不齊，公會還是會用退件方式處理…」（見本院卷㈡第198、199頁），可推得於兩造終止契約時，被告並未完成取得變更設計建照核准所需之設計。
㈢基上，被告依據系爭契約第2條約定提起反訴，請求原告給付已完成設計部分之報酬112萬元，即屬無據。
四、被告之變更設計（由被證15圖說變更至原證28-1、28-2 圖說）是否屬於系爭契約第4 條第2 項所稱之「設計重大變更」？若是，被告請求重大變更設計費用218 萬8116元，有無理由？㈠系爭契約第1條第1項「甲方（按即原告）委任乙方（按即被
告）處理以下事務：一、擬定草圖及說明，並應配合使用單位需求修正設計圖說。」、第4條工程設計變更「㈠甲方要求局部配合工程變更或須辦理變更設計（二變）原因在於乙方時，乙方應無條件配合修改。㈡設計重大變更時，變更設計費（二變）計算由甲乙雙方另行協議之，並由乙方逕向業主請款。」，是被告就系爭工程需擬定圖說及說明，並配合原告需求修正設計圖說，而於設計有重大變更時，所生費用由兩造協議定之。
㈡觀兩造間於履約過程中之LINE群組對話（見本院卷㈡第135
-200頁）可知，被告之受僱人謝文瑜已於106年12月7日即兩造簽約前，已有調整車道之紀錄（見本院卷㈡第149頁），其後至兩造終止契約止，均無再就車道為變更或調整之對話，可見於兩造簽約時，車道確已為變更，又兩造就簽約時被證2圖說、被證15圖說均已完成之事實並不爭執，再以壹層平面圖來看，被證15圖說（見本院卷㈡第205頁）與被證1即大禧事務所所完成之圖說（見本院卷㈠第115頁）車道之位置、自設汽車位、梯廳等均較相近，被證2之圖說，車道明顯上移，停車空間、梯廳也改變（見本院卷㈠第125頁），應認原告主張被證2係較晚完成乙節應可採信。
㈢被告固稱主張一變最終版之圖說為被證15（見本院卷㈡第12
1頁），而自被證15圖說變更至原證28-1、28-2圖說則屬第二次變更，而有設計重大變更之情，且陳稱：最重要之變更，在於系爭工程原設於基地前方之圓形迴車道，調整至基地後方臨巷道處，並舉被證2圖說為憑（見本院卷㈠第423頁），查：以兩造於簽約時，被告已完成被證2圖說，且已調整車道，則後續設計之修改，何以另屬重大設計變更而非因應業主即原告之要求修改，此部分未見被告舉證；況簽約時，兩造本身係以變更設計為兩造契約之目的，被告履約義務中，本身即包含變更原大禧事務所之設計，況當時被證15圖說已完成，倘被告認已為第一次變更設計完成，則於簽約時，應就之後相關設計費用屬第二次變更設計範圍，需另支領費用等節向原告說明，惟被告亦未為之；再自兩造間LINE群組對話紀錄（見本院卷㈡第135-200頁）可知，簽約後被告亦從未就原告要求設計變更已達設計重大變更而屬二變提醒並要求與原告協商或請款；又自被告所提之被證9至被證11，係以「大禧國際建築師事務所0000000建照」、「陳明城建築師事務所0000000送審」、「傅紀宏建築師事務所0000000（一變核准）」（見本院卷㈠第431、433、435頁），倘如被告所舉原告之後委託之「傅紀宏建築師事務所0000000（一變核准）」所繪製圖說為「一變」，何以被告得請求「二變」之設計費，況被告向公會提的是第一次變更申請書，既屬第一次設計變更，何以能請求兩次設計費用，是應認被告於掛件時所提之原證28-1、28-2圖說係依兩造於系爭契約第1條第1項約定，依原告需求所為之圖說修正，尚難認屬重大設計變更。
㈣基上，被告之變更設計（由被證15圖說變更至原證28-1、28
-2圖說）難認屬於系爭契約第4條第2項所稱之「設計重大變更」。被告請求重大變更設計費用218萬8116元，尚乏所據。
五、原告終止系爭契約是否屬於民法第549條第2項所稱之「於不利於他方之時期終止契約」？從而，被告請求原告給付因終止契約，致未能獲得監造部分之報酬48萬元之損害，有無理由？㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方
，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條定有明文。
㈡兩造就渠等均於107年3月21日以口頭方式表示終止系爭契約
之事實並不爭執，佐兩造間LINE群組對話紀錄可知，於107年3月21日「JOHNNY丁世傑：老師，抱歉，我們最後決定此刻要停損，所以明天下午三點約在你辦公室討論細節。被告：了解。」，該群組即無對話，直至107年3月24日「JOHNNY丁世傑：雙方於3/22皆已提出契約終止協議書，皆有解約的共識，下週一的復審理當無需」（見本院卷㈡第199頁），是應認係原告於107年3月21日已以口頭方式終止系爭契約，而兩造於107年3月22日會面時，再相互為終止契約之意思表示，兩造僅就契約後續處理方式有歧見，是系爭契約應於原告於107年3月21日以口頭方式終止時，即告終止。然以前開對話紀錄可知，兩造均有終止契約之意思，則原告終止契約是否即屬不利於被告之時期，尚屬有疑，況依前述，系爭契約被告僅為重點監造，兩造約定報酬之收取，係按工程進度按期給付，被告逕依建築師業界慣例，得以契約酬金30%計算監造費用，難認有據。是被告請求原告給付因終止契約，致未能獲得監造部分之報酬48萬元之損害，並無理由。
六，基上，原告請求被告返還140萬元為有理由，反訴原告（即
被告）請求反訴被告（即原告）給付上開設計費及監工費160萬元，及重大變更設計費用218萬8116元，扣除原告已給付之金額180萬元，合計請求原告給付198萬8116元，為無理由。
陸、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告以存證信函送達被告為催告日，並要求被告於函後5日內返還，該存證信函送達被告日為107年3月27日（見卷㈠第47頁），則原告請求自107年4月2日起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。
柒、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告給付原告140萬元，及自107年4月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又反訴原告依民法第549條第2項規定及系爭契約第2條、第4條第2項約定，請求反訴被告給付反訴原告198萬8116元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。再就本訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
捌、本件本、反訴事證已臻明確，被告聲請傳喚賴朝旭、謝文瑜即無必要，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書記官 陳立俐