臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第3466號原 告 曾儀安訴訟代理人 林瑞陽律師
參 加 人 劉美玉被 告 高長壽訴訟代理人 張立宇律師複代理人 唐子堯律師上列當事人間請求拆除建物等事件，本院於民國109年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○巷○○弄○○號五樓樓頂平臺如複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｄ部分面積共三十六平方公尺之增建物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決所命行為部分，於原告以新臺幣貳佰壹拾肆萬捌仟元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣陸佰肆拾肆萬肆仟元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項有明文規定，復按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第58條亦定有明文。而民事訴訟法第58條第1項所稱就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，係指其所輔助之當事人敗訴，其私法上地位將受不利益而言（最高法院92年度台抗字第331號裁判要旨參照）。本件原告起訴主張被告興建如複丈成果圖（下稱附圖）所示A、B、C、D部分面積共78平方公尺之建物（下合稱系爭增建物），無權占用坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱423號土地）上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號5樓樓頂平臺（下稱系爭樓頂平臺），依民法第767條第1項及第179條規定，起訴請求拆除及請求相當於租金之不當得利，被告則辯稱有權使用等語，並提出同意書（即被證一，見本院卷第221頁）為證，受告知人陳世倉、劉美玉、吳蔡淑真則為同棟公寓1樓、2樓、4樓之所有人，從而原告提起本件訴訟訴請被告拆除系爭增建物及給付相當於租金之不當得利，如獲敗訴判決，將來被告亦得持相同抗辯對陳世倉、劉美玉、吳蔡淑真為主張，該三人之私法上地位顯然不利，可徵陳世倉、劉美玉、吳蔡淑真與本案具有法律上之利害關係，從而原告於本案訴訟繫屬中聲請對陳世倉、劉美玉、吳蔡淑真告知本案訴訟，劉美玉受告知後進而為輔助原告而參加訴訟，經核均與上開規定相符，應予准許，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。原告起訴時原聲明：被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號5樓樓頂平臺之地上物拆除及騰空（面積詳容測量後補陳），並將該部分樓頂平臺返還原告及其他全體共有人（見調解卷第7頁），嗣改為：㈠被告應將坐落423號土地上系爭樓頂平臺如附圖所示系爭增建物面積共78平方公尺之增建物拆除，並將系爭樓頂平臺騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）30萬1641元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項樓頂平臺之日止，按月給付原告新臺幣（下同）5138元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為，就訴之聲明第一項言，僅為更正事實上陳述，就訴之聲明第二項言，係追加以民法第179條規定依據，對原告為相當於租金之不當得利之請求，均係因前開系爭樓頂平臺占有、使用所生爭議，核屬請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：兩造均為423地號土地之共有人，原告為其上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號3樓之房屋之所有人，被告則為同公寓門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號5樓房屋之所有人，被告未經全體同意，無權占用系爭樓頂平臺，並興建系爭增建物供私人住家使用，阻礙伊利用系爭樓頂平臺，且被告興建系爭增建物無視於建管相關規定，增加公寓載重已危害公寓結構安全，侵害系爭樓頂平臺其他共有人之利益，縱被告持有同意書，系爭增建物亦遭臺北市建築管理工程處查報為違建，且依建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第9款樓頂平臺面積不得超過建築面積12.5%，系爭增建物中附圖C、D部分合計67平方公尺，顯然已超過系爭樓頂平臺全部面積（114.83平方公尺）之12.5%，可知系爭增建物為違建，被告亦無權使用，伊自得為全體共有人利益，請求被告拆除系爭增建物。又系爭增建物占用系爭樓頂平臺，被告受有相當於租金之不當得利，被告應給付自伊提起本件訴訟回溯5年（即103年7月起至108年6月止）計算相當於租金之不當得利，因系爭增建物位處市況繁榮之地，伊得以5位共有人之一，依土地法第97條第1項、第105條規定請求相當於租金之不當得利合計30萬1641元【計算式如附表所示】，再被告於108年7月1日起仍繼續占用樓頂平台，應按月給付原告相當於租金之不當得利5138元【計算式：39520（申報地價）x78（占用面積）x10%x1/12）/5＝5138】，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段及第179條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將423號土地上系爭樓頂平臺如附圖所示系爭增建物面積共78平方公尺之建物拆除，並將該樓頂平臺騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告30萬1641元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項樓頂平臺之日止，按月給付原告5138元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊持有同意書，自得合法使用系爭樓頂平臺，且就違建部分，伊就新增壁體部分已經全數拆除，附圖D部分，除為84年前裝設外，並無任何阻礙逃生、避難或影響建築物結構之情形，原告就臺北市政府之拆除處分如有不服，應循行政爭訟途徑等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人劉美玉則以：佛堂是屬附圖C部分，是最早舊有部分，伊不請求被告拆除，但十幾年來被告陸續興建，原因被告本身有室內設計專業，本來只是以為是5樓及樓頂平臺既有部分由被告加以室內裝修，沒想到有增加新違建，伊就附圖A女兒牆、附圖D假山假水亦請求被告拆除，因附圖D部分假山假水造成伊房屋牆壁、天花板都有龜裂情形，房屋地板有傾斜情形，至於附圖B洗手臺、樓地板部分由法院依法審酌。被告雖有同意書，但伊也是權利人，也可使用樓頂平臺等語。
四、兩造就均為423號土地所有權人，原告為門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號3樓房屋所有權人，被告為同棟公寓5樓房屋所有權人，參加人為同棟公寓2樓房屋所有權人，受告知人陳世倉、吳蔡淑真分為同棟公寓1樓房屋所有權人、同棟公寓4樓房屋所有權人；被告占用系爭樓頂平臺如附圖A、B、C、D所示部分之事實不爭執，並有建物第二類登記謄本、系爭樓頂平臺現場照片、423號土地登記第一類謄本、本院108年3月27日勘驗筆錄、臺北市古亭地政事務所函送之土地複丈成果圖（即附圖）、建物登記第一類謄本在卷可稽（分見店司調卷第25-43、77-83頁、本院卷第81-85、89-91、189-195頁），是此部分之事實，堪以認定。
五、得心證之理由：原告起訴主張其為系爭樓頂平臺之共有人，被告興建系爭增建物無權占用系爭樓頂平臺如附圖A、B、C、D部分，已影響公寓之結構安全，原告依民法第767條第1項、第821條及第179條規定請求拆除並返還占用部分及不當得利等情，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
㈠被告得依同意書使用系爭公寓之系爭樓頂平台：
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬
物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799條定有明文。又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號民事判決意旨參照）。共有人對共有物之特定部分占用收益，於98年1月23日修正之民法第820條規定施行前，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
⒉觀被告出具書立時間為76年12月25日同意書（見本院卷第23
9頁）上載，「根據約定，吾等同意座落台北市○○區○○段○○段00000000000地號土地上之建物，屋頂平台歸伍樓所有人管理使用，…唯其使用或加建，皆應符合工務局建管處現行得免拆除之規定，且不得妨礙公共及安全事務。本同意書並於相關產權移轉之時一併交代，效力及於承受人」等文字，其上有該棟公寓一至五樓即「壹樓賴宗昌」、「貳樓劉美玉」、「叁樓曾儀安」（按即原告）、「肆樓吳祝華」、「伍樓侯靖宇」（按即被告之前所有人）之簽名、蓋章暨身分證字號，原告就該同意書亦表示不爭執形式真正（見本院卷第254頁），參加人劉美玉亦表示知道有該同意書（見本院卷第310頁），觀該同意書之性質，係就系爭樓頂平臺之使用為約定，應定性為分管契約，且原告與參加人為當時書立該同意書之人，被告為嗣後受讓與之第三人，依前揭法律規定及最高法院判決意旨，皆應均同受拘束，是被告依同意書管理使用系爭樓頂平臺應屬合法有據，但應受「使用或加建，皆應符合工務局建管處現行得免拆除之規定，且不得妨礙公共及安全事務」此一分管契約約定拘束，從而原告請求相當於租金之不當得利，並無理由。
㈡系爭樓頂如附圖A、B、D之增建物，已逾越同意書約定範圍
，而有影響系爭公寓結構安全之虞，原告依民法第767條第1項中段及第821條規定請求拆除為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。又按建商與各承購戶約定公寓大廈共用部分由特定共有人使用，而由各承購戶間成立分管協議者，倘未明白約定其使用方法，應參酌當時法令規定及該共用部分於分管契約成立時之使用情形，加以認定（最高法院106年度台上字第1151號判決意旨參照）。在公寓大廈管理條例（84年間）施行前已取得建造執照之公寓大廈，分管約定雖不受第7條有關約定專用部分之限制，但管理委員會仍得就住戶違反規定之行為，依第9條第4項規定訴請法院為必要之處置。頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。上訴人於系爭屋頂平台增建系爭增建物，破壞系爭大樓之原始設計，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，即屬侵害他區分所有權人之權利，他區分所有權人自得本於所有權請求除去其妨害（最高法院104年度台上字第1011號判決意旨參照）。
⒉本院就「門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號5樓
頂樓平臺，是否有違章建築？臺北市建築管理工程處於107年11月22日至該址拆遷之原因、依據、結果為何？」函詢臺北市建築管理工程處（下稱臺北市建工處），經覆以：「說明：二、經查該址違建，因未經許可擅自搭建…本府都市發展局…依法完成查報在案。三、本府都市發展局依建築法、違章建築處理辦法及臺北市違章建築處理規則等相關規定，前於107年10月27日北市都建字第1076135957號函限期違建人於107年11月22日前自行改善拆除，本處拆除區隊並於107年11月22日前往現場，該址違建目前已部分拆除，賸餘部分本處拆除區隊刻正疏導違建人行改善中。四、檢送本案違建查報函、現場拆除照片以及本府都市發展局107年10月24日北市都建字第1076135957號函供參。」（見本院卷第45頁），觀臺北市建工處同函檢送之臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）函稿、違建認定範圍圖、送達證書、檢核表及違建現場拆除照片等文件（見本院卷第47-60頁），可知系爭樓頂平臺遭認定為新違建需拆除之原因在於「新違建查報」，而屬於84年以後新違建之證明在於「農委會83年航空照片圖未顯影」，107年11月22日拆除部分為新增棚架，另檢核表上新增壁體及假山水魚池部分，已構成違建查報取締要件，俟完成送達行政程序後，依序處理。是新增壁體及假山水魚池臺北市建工處亦認定屬違建，僅因行政程序未備，方尚未進行拆除作業。被告抗辯原告應就拆除之行政處分提起救濟云云，顯有誤會。
⒊本院於108年3月27日勘驗系爭樓頂平臺，新增棚架確已拆除
，而附圖A、B、D部分仍存，此有本院勘驗筆錄（見本院卷第81-85頁）及附圖可佐。
⒋本院再就前開檢核表所示之新增壁體及假山假水部分函詢臺
北市建工處關於檢核表45.57.58所示之新增壁體及假山假水部分，其覆以（見本院卷第295-296頁）「說明：二、相關假山水或魚池等景觀設施查報作業，本處係依臺北市違章建築處理規則第8條規定：『假山水或魚池等景觀設施符合下列各款情形之一者，應拍照列管：一、設置於法定空地，未占用巷道、無遮簷人行道、騎樓地、法定停車空間、開放空間或防火間隔（巷）。二、設置於露臺，經直下層所有權人同意，並由建築師或相關專業技師簽證結構安全無虞。三、設置於屋頂平臺未占用避難平臺，經直下方各層全體所有權人同意，並由建築師或相關專業技師簽證結構安全無虞。』合先敘明。三、有關案址5樓增設假山水魚池等設施一節，經調閱77使字第0447號使用執照5樓頂竣工圖說（詳附件），並無避難平臺設置，惟未檢送直下方各層全體所有權人同意，且未有專業技師簽證結構安全無虞簽證，違反前開『臺北市違章建築處理規則』第8條第3款規定，以新違建查報並無違誤。四、另有關案址5樓頂新增壁體一節，經查案址女兒牆及洗手台上方（大院交由地政繪圖製圖示A及B）（按即附圖A、B）之新增壁體，該新增壁體系84年1月1日以後增建新違建，查報並無違誤。五、再查本案違建本處掣函違建人於109年2月14日前自行配合改善拆除，否則將依法拆除，目前仍由本處拆除區隊列管並持續疏導拆除。」，可見附圖A女兒牆、附圖B樓地板、洗手檯、附圖D假山假水新增建物部分已違反相關建管法規，被認定應拆除，而臺北市建工處尚未拆除，被告於107年11月22日拆除部分僅新增棚架部分，是被告抗辯新增壁體已拆除，顯與事實不合。再被告興建附圖A、B、D部分之增建物，不但未經其他各區分所有權人同意，迄今亦未曾向本院聲請送相關建築師或專業技師就結構安全無虞為鑑定，顯已違反前開分管契約「使用或加建，皆應符合工務局建管處現行得免拆除之規定，且不得妨礙公共及安全事務」之約定，已有影響全體區分所有權人或住戶之生命及財產安全之虞，對於他共有人所有權之行使自屬有礙，原告本於共有人之地位，依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求拆除附圖A、B、D部分之增建物，洵屬有據，應予准許。另就附圖C部分，前開違建認定範圍圖附註欄上載：就原頂加建物予以保留（見本院卷第48頁），況依原告所舉，並無法認定有違反建管法規免拆規定或對原告、他共有人有妨礙之情，是原告請求拆除附圖C部分，尚難認有理由。
㈢基上，原告本於共有人之地位，依民法第767條第1項中段及
第821條規定，請求拆除系爭樓頂增建物如附圖A、B、D部分，因被告已逾越分管契約約定範圍，違反建管法規且不符合免拆除之規定，原告此部分之請求，應屬有據。至原告請求返拆除附圖C部分、騰空返還系爭樓頂平臺及相當於租金不當得利部分，則因被告依兩造間所存分管契約約定，有權占有使用系爭樓頂平台，附圖C部分，依原告所舉無法認定有違反建管法規且不符合免拆除之情形，原告此部分請求，均不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求被告將系爭樓頂平臺如附圖所示A、B、D部分面積共36平方公尺之增建物拆除為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許，並依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
書記官 陳立俐附表： （單位：新臺幣元）┌──────┬───────┬───────┬───────────────┐│ 年度 │ 公告地價 │ 申報地價 │ 相當於租金之不當得利 ││ │（每平方公尺）│（每平方公尺）│ │├──────┼───────┼───────┼───────────────┤│103年7-12月 │ 41200│ 32960│32960（申報地價）x78（占用面積││ │ │ │）x10%（年息）x6/12（6個月）÷││ │ │ │5（原告為5位共有人之一）=25709│├──────┼───────┼───────┼───────────────┤│ 104 │ 41200│ 32960│ 32960x78x10%÷5=51417│├──────┼───────┼───────┼───────────────┤│ 105 │ 52900│ 42320│ 42320x78x10%÷5=66019│├──────┼───────┼───────┼───────────────┤│ 106 │ 52900│ 42320│ 42320x78x10%÷5=66019│├──────┼───────┼───────┼───────────────┤│ 107 │ 49400│ 39520│ 39520x78x10%x÷5=61651│├──────┼───────┼───────┼───────────────┤│108年1-6月 │ 49400│ 39520│ 39520x78x10%x6/12÷5=30826│├──────┼───────┼───────┼───────────────┤│ │ │ 合計│ 301641│└──────┴───────┴───────┴───────────────┘