臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第3784號原 告即反訴被告 張芝芳（即呂鳳原之繼承人）訴訟代理人 吳威廷律師原 告即反訴被告 呂明砡（即呂鳳原之繼承人）被 告即反訴原告 呂劉春梅訴訟代理人 何祖舜律師
溫育禎律師上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國108 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告張芝芳應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋騰空返還予反訴原告。
四、反訴被告張芝芳應將其戶籍自門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋遷出。
五、反訴被告張芝芳、呂明砡應連帶給付反訴原告新臺幣陸萬玖仟玖佰零肆元，及各如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
六、反訴被告張芝芳應自民國一百零八年四月二十九日起至將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋騰空返還予反訴原告止，按月於每月末日給付反訴原告新臺幣壹萬伍仟貳佰陸拾捌元，及自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告張芝芳負擔百分之九十，餘由反訴原告負擔。
九、本判決第五項於反訴原告以各如附表反訴原告供擔保金額欄所示之金額為反訴被告張芝芳、呂明砡供擔保後，得假執行。但如反訴被告張芝芳、呂明砡以各如附表反訴被告供擔保金額欄所示金額為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第六項各期清償期屆至後，於反訴原告以每期新臺幣伍仟零捌拾玖元為反訴被告張芝芳供擔保後，得假執行；惟如反訴被告張芝芳以每期新臺幣壹萬伍仟貳佰陸拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十一、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。呂鳳原於起訴後即民國108 年4 月28日死亡，原告張芝芳、呂明砡分別於108年5 月28日、7 月9 日具狀聲明承受訴訟（見卷一第389 頁、卷二第45頁），依上開規定，應予准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。反訴原告起訴原聲明：㈠反訴被告呂鳳原應自臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋遷出，並將該房屋及其坐落之土地返還予反訴原告；㈡反訴被告呂鳳原應自107 年12月12日起至遷讓並返還臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄3樓房屋日止，按月給付反訴原告相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1 萬8,501 元，及按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於108 年3 月6 日當庭變更聲明第1 項：反訴被告呂鳳原應自臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○ 號房屋遷出，並將該房屋及其坐落之土地返還予反訴原告；反訴被告呂鳳原應將戶籍遷出上開房屋（見卷一第
165 頁）。又於108 年7 月8 日具狀變更聲明：㈠反訴被告張芝芳應自臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋遷出，並將系爭房地返還予反訴原告；㈡反訴被告張芝芳應將其戶籍自門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋遷出；㈢反訴被告張芝芳、呂明砡應自107 年12月12日起至108年4 月28日止，按月連帶給付反訴原告相當於租金之不當得利1 萬8,501 元，及按週年利率5%計算之利息；㈣反訴被告張芝芳應自108 年4 月28日起至遷讓並返還臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋日止，按月給付反訴原告相當於租金之不當得利18,501元，及按週年利率5%計算之利息；㈤願供擔保，請准宣告假執行（見卷二第9 頁），核原告所為變更，屬基礎事實同一，並屬擴張應受判決事項，與前開規定相合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠呂鳳原於67年間擔任軍官，領有美金收入，在累積一定積蓄
後，多次探訪且物色臺北市文山區預售屋，用以作為軍職退休生活居住處所，嗣並購入坐落臺北市○○區○○段1 小段
554 號土地及其上建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000 巷00弄0 號（下稱系爭房地）之預售屋，買賣價金為新臺幣（下同）70萬元，其中自備款50萬元，分由原告出資30萬元、呂鳳原胞弟呂鳳春及其配偶即被告代墊追加款20萬元，其餘20萬元貸款部分，呂鳳原因國安需求奉派出國，故授意以被告名義代為貸款，分為36期清償，由呂鳳春及被告支付前14期，呂鳳原支付後22期，且為返還上開代墊款項，呂鳳原於70年7 月起每月給付被告8,000 元至清償完畢為止，並委任呂鳳春與被告為原告辦理系爭房地之預售屋買賣過戶事宜，且約定將系爭房地之所有權借名登記於被告名下，呂鳳春軍中同袍劉燦裕及鄰居孫春生均知悉上情，劉燦裕更數次為呂鳳原將薪資轉交予呂鳳春用以繳交系爭房地貸款。又呂鳳春任職軍中士官時薪資微薄，嗣於69年任職臺北市環境保護局（下稱環保局）時，月薪亦不高，退休時薪資僅有1萬4,280元，均不足以支付系爭房地之每月貸款，且呂鳳春另有新北市○○區○○○路○○巷○○○○號房屋（下稱系爭板橋房地）之房貨尚未繳清，並有4名子女需扶養，無能力購買系爭房地，況被告為身心障礙人士，並未外出工作，亦無收入得以支付，故系爭房地之買賣價金、交屋、裝修與水電等費用均係由呂鳳原支付。然被告4位兒女不思呂鳳原從其強褓以來至長大成人多年之協助，竟先由被告長女呂雪卿告知呂鳳原將出售系爭房地，呂鳳原當場表示不同意並要求被告應返還系爭房地及移轉所有權，詎被告拒絕返還，被告再於107年9月13日設置出售系爭房地之廣告，欲逼迫呂鳳原就範。另呂鳳原於68年化名為呂靜安奉派出國執行任務，且一次駐派在外期間為2至3年，往返國內不易，為求方便乃向被告借名，將系爭房地所有權登記於其名下而成立借名登記契約，呂鳳原自得隨時終止該契約。而呂鳳原於返國後即居於系爭房地內，且長期支付與房屋相關之費用如水電費、整修費，呂鳳原之子於78、79年間結婚時，被告及呂鳳春尚返還一樓房間作為新房使用，呂鳳原孫女即被告呂明砡出生後亦係居於系爭房地內，足見呂鳳原對系爭房地有事實上管領，故呂鳳原於被告表示將出售系爭房地時，清楚表示系爭房地實為呂鳳原所有，被告應返還系爭房地，並為所有權移轉登記，足見呂鳳原終止借名登記契約之意思甚明，依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條規定，終止權之行使應向他方意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時發生效力，故兩造間借名登記契約確已終止，被告自應將系爭房地騰空返還並移轉所有權登記予呂鳳原。爰依民法第767條、第263條準用第259條、第528條、第549條、第94條規定，提起本訴。
㈡並聲明：被告應返還系爭房地，並移轉所有權登記予原告。
二、被告則以：㈠被告與呂鳳春於59年9 月3 日結婚，並於69年2 月21日購入
系爭房地，且與呂鳳春、呂蕙卿、呂雪卿、呂俊學、呂勵學共同長期生活居住於系爭房地（現呂雪卿、呂俊學、呂勵學因就學、結婚等事由，已搬出系爭房地）。又被告斯時見呂鳳春與呂鳳原相處融洽，遂應允將系爭房地借予呂鳳原使用，迄今皆未曾向呂鳳原收取任何對價。嗣呂鳳春於107 年7月間因就醫檢驗發覺罹患直腸惡性腫瘤即直腸癌，呂鳳原即突然數次表示其對系爭房地應有部分所有權，並於未取得被告同意之情形下，與呂鳳原配偶即原告張芝芳逕自安排欲將原告張芝芳目前身處大陸地區之子女接入系爭房地同住，經被告獲悉上情後阻止，並向呂鳳原表示不願讓其等繼續居住之意思，同時要求其等搬離系爭房地，卻遭呂鳳原與原告張芝芳不斷言語謾罵及精神騷擾，致被告與呂鳳春難以於系爭房地繼續居住，僅得於107 年8 月4 日與呂蕙卿匆忙暫時搬出系爭房地，而系爭房地則遭呂鳳原及原告張芝芳無權占用。
㈡原告迄今僅空言指稱兩造間就系爭房地有借名登記關係存在
，然借名登記關係本為一契約行為，自須由借名人與出名人對於此行為達成意思合致始得成立並生效，原告卻未曾提出相關書面資料以證上情，自難認其所稱為真，則原告主張呂鳳原曾委請軍中同袍劉燦裕轉交系爭房地自備款30萬元予被告收受，並稱街坊鄰居孫春生亦可證呂鳳原與被告間存有借名登記關係等語，皆屬無據。又原告固稱系爭房地之電費為呂鳳原所支付，且曾為系爭房地進行兩次整修，共費21萬元，顯見呂鳳原對系爭房地有相當管理處分權限云云；惟原告所提單據完全無從看出係由何人繳納相關費用。再者，依被告提出之臺灣銀行擔保放貸借據，可知被告自行辦理系爭房地貸款20萬元，與呂鳳原毫無干係，且原告迄未提出每月給付被告8,000 元之相關證據以證其述，再與原告於108 年3月4 日提出之書狀所載「要置產的50萬，都有胞弟按建築要求繳付。其餘按貸款每月繳5,560 元…）費用」等語相互核對，顯見原告表示每月提供給被告繳納貸款之金額有極大之不同。另原告主張以化名「呂靜安」奉派出國，故需借被告之名登記，然原告亦未能證明是否曾化名「呂靜安」之事，其主張自不可採。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：㈠反訴原告確為系爭房地所有權人，且反訴原告購置系爭房地
後，於69年5 月15日因向臺灣銀行辦理貸款而簽署擔保放貸款借據，益見該貸款程序係由反訴原告與呂鳳春兩人自行前往辨理，與呂鳳原毫無干係；反訴原告所提系爭房地相關臺北自來水事業處代繳水費扣抵聯、台灣電力公司委託金融機構代繳電費收據、臺北市稅捐稽徵處91年地價稅繳款書等繳款單據，其上並附有繳納款項之收款章，足見反訴原告確為系爭房地之實際使用、管理、處分之人。反訴原告為系爭房地之所有權人，先前僅係同意呂鳳原使用系爭房地，兩造間為未定期限之使用借貸關係，反訴原告自得隨時終止使用借貸關係，並請求呂鳳原返還。反訴被告係無法律上原因佔用系爭房地，而獲得無須向他人租賃房屋、付出房租之利益，並造成反訴原告無法完整利用系爭房地之損害，反訴原告自得依民法第179 條不當得利之規定，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利。反訴原告於107 年9 月12日寄發律師函，要求呂鳳原於3 個月內遷讓返還系爭房地，該函於同年月12日送達占有輔助人即反訴被告張芝芳，是呂鳳原本應於107年12月12日屆期搬離並返還系爭房地。參酌系爭房地附近之出租成交行情為每坪852.56元，系爭房地面積為21.7坪，故系爭房地每月租金價格應為18,501元，反訴被告張芝芳、呂明砡應自107年12月12日起至108年4月28日，按月連帶給付反訴原告相當於租金不當得利18,501元；反訴被告張芝芳則應自108年4月28日起至遷讓返還系爭房地止，按月給付反訴原告相當於租金之不當得利18,501元。
㈡爰依民法第767 條第1 項前段、中段、民法第470 條第2 項、第179 條規定，提起反訴。並聲明：
⒈反訴被告張芝芳應自系爭房地遷出，並將系爭房地返還予反訴原告。
⒉反訴被告張芝芳應將其戶籍自門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋遷出。
⒊反訴被告張芝芳、呂明砡應自107 年12月12日起至108 年4
月28日止，按月連帶給付反訴原告相當於租金之不當得利18,501元，及按週年利率5%計算之利息。
⒋反訴被告張芝芳應自108 年4 月28日起至遷讓並返還臺北市
○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋日止，按月給付反訴原告相當於租金之不當得利18,501元，及按週年利率5%計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告張芝芳部分：
反訴原告多年來為家管，並未外出工作，且迄未提出工作薪資證明，足見反訴原告並無資力購買系爭房地，縱反訴原告提出呂鳳春之收入證明，亦係證明系爭房地出資者或係呂鳳春，無礙反訴原告非實際出資者之事實。又呂鳳春69年時之月薪僅有3,680 元，於84年退休時薪資亦僅有14,280元，均不足以支付系爭房地每月貸款。雖反訴原告稱呂鳳春享有多種公務人員優惠補助，惟迄未舉證以實其說，且呂鳳春於60年係以二等士官長階級離開部隊，故無退休金，而系爭房地於69年交易完畢，呂鳳春亦於69年方至環保局工作，自60年至69年間，呂鳳春均不具公務員身份，其4 名子女又相繼出生，何來公務人員優惠。甚者，反訴原告以坊間報導及計程車營運狀況調查報告主張呂鳳春於69年每月有收入至少35,000元，根本無實證得以證明。另反訴原告主張反訴被告應給付相當於租金之不當得利18,501元，毫無法律依據，且依10
7 年1 月臺北市○○區○○段0 ○段00地號之公告地價為每平方公尺51,019元，系爭房地面積為71.83 平方公尺，按土地法第97條第1 項規定，每月租金應為15,270元【計算式：
51,019×71.83 ×5%÷12＝15,270】。
㈡反訴被告呂明砡部分：
系爭房地本為呂鳳原所有，借名登記於反訴原告名下，故呂鳳原居於系爭房地內自有合法權源，非無權占有。縱認反訴原告受有相當於租金之損害，然城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，故反訴原告請求之金額顯然過高。
㈢並均聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告得否請求被告返還系爭房地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767 條第1 項前段定有明文。經查被告於69年1 月8日登記為臺北市○○區○○段○○段000 地號所有權人，嗣於69年2 月21日登記為臺北市○○區○○段○○段000 ○號房屋所有權人，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土地所有權狀、建築改良物所有權狀等在卷可稽（見卷一第33-35、111、115頁），為兩造所不爭執，此部分事實首堪認定。
⒉按所謂借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號判決意旨參照）。當事人主張有借名契約存在，而為他方所否認者，自應負舉證責任證明之。本件原告主張呂鳳原為系爭房地之真正所有權人，與被告間為借名登記關係，經呂鳳原終止借名登記契約後，被告係無權占有系爭房地，應予返還原告等語，惟被告否認之，則原告即應就呂鳳原為系爭房地所有權人乙節，負舉證之責。經查，原告主張系爭房地為呂鳳原購入，然因從事軍職，長年在外，故借用被告之名義登記；系爭房地買賣價金為70萬元，其中自備款50萬元，分由原告出資30萬元、呂鳳原胞弟呂鳳春及被告代墊追加款20萬元，其餘20萬元貸款部分，呂鳳原因國安需求奉派出國，故授意以被告名義代為貸款，分為36期清償，由呂鳳春及被告支付前14期，呂鳳原支付後22期，且為返還上開代墊款項，呂鳳原於70年7 月起每月給付被告8,000 元，均已清償完畢等語，並以證人劉燦鈺之證述為佐。惟查，證人劉燦鈺雖於本院審理證稱：我跟呂鳳原在軍事學校受訓時是同學，之後是同事，我是擔任軍職。我在60幾年的時候有替呂鳳原送錢到他弟弟板橋漢生西路的家裡一次，另外送到景美三次，每次都幾萬元，過年的時候會送多一點；因為我是呂鳳原的職務代理人，負責將他的薪水拿給他弟弟，是生活費，主要是繳景美房子（即系爭房地）的錢。系爭房子是呂鳳原買的，我拿錢給呂鳳原弟弟，呂鳳原的弟弟拿錢去付，實際怎麼交我不知道，最後一筆50萬元是呂鳳原交的。系爭房地總價70萬元，自備款50萬，呂鳳原拿30萬給他弟弟，放10萬元在我這裡，薪水來了之後，想辦法湊20萬給他弟弟等語（見卷一第396-399頁）。證人劉燦鈺雖證述上情，惟其已屆高齡，卻於本院作證時，對於近40年前之事記憶鮮明清晰，已有違常情，且其作證過程中，一再翻看手邊資料，經本院詢問後，證人劉燦鈺則證稱：「（問：你前稱有翻看之前的資料寫今天的書面陳述，是否可以提出所翻看的資料？）其他資料很亂(翻看手上的資料）。」、「（問：你現在手上的資料是何時寫的？）是一個月前呂鳳原跟他太太一邊跟我說一邊紀錄。」、「（問：再與你確認一次，你今天庭呈的資料究竟是根據什麼寫出來的？）根據我現在手上的資料，就是我上述一個月前寫的資料而寫。」等語（見卷一第399頁），顯見證人劉燦裕前開所證關於呂鳳原購買系爭房地、交付現金予呂鳳春之情節，皆係傳述呂鳳原及原告張芝芳向其告知之經過，而非憑據其自身見聞及記憶所證，其證述內容之可信性極低，無從據為有利被告之認定。另原告雖再提出台灣電力公司台北南區營業處函文欲證明其有繳納電費之紀錄；惟觀諸上開函文內容，僅列出105年10月至107年8月份之用電度數及繳費金額，並無法查悉係何人繳納電費（見卷一第60-61頁）；另上開函文中雖載明「107年8月13日呂蕙卿申請單獨過戶，107年9月20日原用戶呂鳳原提出異議，恢復原戶名。」（見卷一第62頁），然該電號縱以呂鳳原之名登記，亦無從逕予推論呂鳳原即為系爭房地之真正所有權人。原告再主張系爭房地之地下室曾經2次整修，分別花費9萬元及13萬元，均係呂鳳原以其郵局00000-0號帳戶（現帳號為0000000-0000000號）支付等語（見卷一第57頁），然經本院依原告聲請函詢中華郵局股份有限公司，而依該函覆所附之存提款詳情表觀之，雖可見上開帳戶於80年至82年間有數筆存提紀錄（見卷一第83-87頁），然該提款究係用於何種用途、又何筆提款係用於整修系爭房地之用，原告均未能明確陳述，實難佐證原告之主張為可採。原告以上開單證據欲證明兩造間成立借名登記契約，其對系爭房地有管理、使用權限云云，尚難憑採。
⒊原告雖再主張呂鳳原於購買系爭房地時於國外服役，故藉由
被告名義為登記，並委由被告辦理貸款云云。惟此為被告否認如前，而本院依原告聲請函詢臺北市後備指揮部，查詢呂鳳原於68年後之入出境紀錄，經該單位以108 年4 月29日後北市管字第1080002921號函覆稱：呂鳳原兵籍資料服役期間自44年2 月16日起至72年5 月1 日止，職位少校，薪資無登載，68年起無奉派出國等情，有該函文1 份在卷可憑（見卷一第257 頁）；從而，呂鳳原是否確有如原告主張因長年奉派出國而需借名登記乙節，已有可疑。原告雖再主張，呂鳳原奉派出國期間係化名「呂靜安」，故上開函文始無呂鳳原奉派出國之紀錄，並提出「呂靜安」之護照影本、入出境簽證、預防接種證明書、呂鳳原之嘉獎紀錄等（見卷二第59-7
9 頁），並稱上開資料互核以觀，足證「呂靜安」即為呂鳳原奉派出國時之化名云云。惟經本院函詢國防部電訊發展室，其回覆稱：呂鳳原確為本室退伍人員，然查無是否曾化名「呂靜安」及相關出國紀錄等資料，此有該單位108 年9 月20日國訊人後字第1080004378號函文在卷可憑（見卷二第15
5 頁），故原告主張「呂靜安」即為呂鳳原乙節，仍屬事證不足。退步言之，縱認呂鳳原曾以化名奉派出國，然此亦無從撼動呂鳳原前開就系爭房地有管理、使用權限、為真正所有權人舉證不足之事實，故原告聲請將呂鳳原之口卡照片與「呂靜安」護照照片送法務部調查局為人臉辨識，另再函詢外交部、入出境移民署調閱呂鳳原、「呂靜安」歷次申辦或換發護照之原始資料、入出境紀錄等，欲證明呂鳳原與「呂靜安」確屬同一人乙節，核無必要，應予駁回。
⒋原告再主張依被告及呂鳳春之資力，實不足負擔系爭房地之
價金，且被告及呂鳳春尚有其餘房產，更足證系爭房地確實為呂鳳原購買云云。惟依前開所述，原告應先就兩造間成立借名登記契約關係乙節負舉證之責，原告既未能舉證，縱被告抗辯有瑕疵，亦不能認原告之主張為可採。況呂鳳春原為軍職身份，自69年10月1 日起又於臺北市政府環境保護局就職，嗣又駕駛計程車以獲取收入，此有臺北市後備指揮部10
8 年4 月29日後北市管字第1080002921號函、台北市政府環境保護局84年3 月14日北市環人字第07120 號函在卷可憑（見卷一第149-150、257頁），足見呂鳳春非屬無資力購屋之人，況被告亦自陳有以家庭代工、幫傭賺取工資，益證原告空言主張被告與呂鳳春無資力購入系爭房地乙節，委無足採。佐以被告為購入系爭房地，而於69年5月間向臺灣銀行辦理貸款20萬元，並以呂鳳春為連帶保證人，此有臺灣銀行擔保放款借據1份在卷可稽（見卷一第95-101頁），倘呂鳳原為實際出資購入系爭房地之人，被告何需以自己之名義貸款，復以呂鳳春為連帶保證人，而非呂鳳原，此舉顯與常情不符；再者，被告除持有系爭房地之所有權狀外，另提出臺北市稅捐稽徵處88年至107年房屋稅繳款書、地價稅繳款書、106年12月至107年6月間臺北市自來水事業處水費通知單繳費憑證、107年間天然氣繳費通知單、台灣電力公司繳費通知等（見卷一第323-378頁），均足證系爭房地之相關費用均係被告繳納支出，益證被告確為系爭房地之所有權人無疑。
㈡綜上，原告未能舉證證明呂鳳原為系爭房地真正所有權人而
對之有處分、管理、使用權，其主張與被告間就系爭房地存在借名登記法律關係云云，難謂已經舉證證明，本院要難逕自採信，故原告主張終止借名登記關係，依民法第767 條前段規定，請求被告返還系爭房地，為無理由，不應准許。
二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告張芝芳返還系爭房地，有無理由：
按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758 條第1 項、第759 條之1 第1 項分別定有明文。又民法第767 條第1 項所規定之所有物返還請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無權占有或侵奪其所有物者，行使返還所有物請求權之規定。故行使此請求權人之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人（最高法院104 年度台上字第645 號判決意旨可資參照）。查，反訴原告為系爭房地之登記所有權人業如前述，自應推定反訴原告適法有此權利，且為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程式塗銷登記後始得推翻。至反訴被告雖主張呂鳳原與反訴原告就系爭房地係成立借名登記契約之法律關係，呂鳳原始為系爭房地之實質所有權人云云，然反訴被告此部分抗辯不足採信，業經本院認定如前，反訴被告自無從依此主張其等對系爭房地有正當之占有權源；而反訴原告於107 年
9 月12日委請九陽法律事務所以107 年9 月12日函文通知呂鳳原於3 個月內遷出系爭房地終止使用借貸關係，該函文於同日送達，此有該函文1 份及回執影本各1 份在卷可憑（見卷一第117-119 頁），即應認反訴被告主張自107 年12月12日後，呂鳳原為無權占有系爭房地乙節為可採。而呂鳳原於
108 年4 月28日過世後，系爭房地現由反訴被告張芝芳佔用，從而，反訴原告依民法第767 條第1 項前段之規定，請求反訴被告張芝芳應將系爭房地騰空遷讓返還反訴原告，為有理由，應予准許。
㈡反訴原告得否依民法第767 條中段規定，請求反訴被告張芝
芳遷出戶籍？按依民法第767 條第1 項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。本件反訴被告就系爭房地之使用借貸關係業已因反訴被告通知而終止，業如前述，反訴被告張芝芳已無繼續占有使用系爭房地之合法權源；從而反訴原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求反訴被告張芝芳將戶籍遷出系爭房地以排除侵害，亦屬有據。
㈢反訴原告得否依民法第179 條規定，請求反訴被告給付相當
於租金之不當得利？其數額若干？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判意旨參照）。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。而依土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，則土地法第97條第1 項所謂土地申報總價即指該土地之申報地價。至於所謂年息10% 為限，係指土地租金之最高限額而言，並非必須依照申報地價年息10%計算，尚須斟酌系爭土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。查，呂鳳原於108 年4 月28日過世前與反訴被告張芝芳居住於系爭房地上，業如前述，自可認其受有占有系爭房地之利益，即相當於租金之不當得利。本院審酌系爭房地坐落在臺北市文山區，鄰近興隆公園、中國科技大學、臺北市立圖書館文山分館，此有電子地圖1 份在卷可憑（見卷二第117 頁），此處雖非密集商業區，但生活機能仍屬健全且交通方便，參酌系爭房地已有40年屋齡、所在位置、使用人利用系爭房地之經濟價值、所受利益等一切情狀，認反訴原告請求反訴被告應給付相當於租金之損害，以申報地價總額年息6 ％計算較屬允當。而系爭房地於自107 年迄今之公告地價為51,019元，申報地價為40,815元，系爭房地之土地面積71.83 平方公尺，107 年度之房屋課稅現值為121,800 元（此為兩造所不爭執，見卷二第137 頁），則依此計算，反訴原告每月得請求反訴被告給付相當於租金之不當得利金額為15,268元（計算式為：｛40,815×71.83 ＋121,800 ｝×6 ％÷12＝15,268，小數點以下四捨五入，下同），反訴原告主張相當於租金之不當得利為18,501元，尚屬不可採信。
⒉本件呂鳳原於108 年4 月28日訴訟繫屬中死亡，而由張芝芳
及呂明砡依法承受訴訟如前，則反訴原告主張反訴被告張芝芳、呂明砡應自107 年12月12日起至108 年4 月28日止，按月給付相當於租金之不當得利共計69,904元（計算式：15,268÷31×20＋15,268×3 ＋15,268÷30×28＝69,904）；另反訴被告張芝芳自108 年4 月29日起，按月給付相當於租金之不當得利15,268元應屬有據，逾此部分之請求，則無理由。
⒊末按，給付無確定期限者，債務人於債權人給付，自受催告
時起，負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2項、第203條分別定有明文。查本件就相當於租金之不當得利部分，兩造並未定給付期限，然其既為租金，反訴原告亦係按月請求，則以每月之末日為給付期限，應屬合理，故反訴原告請求反訴被告張芝芳、呂明砡連帶給付之部分，其各期利息起算日應如附表所示；另就反訴原告請求反訴被告張芝芳自108年4 月29日起至返還系爭房地之日止，按月給付相當於租金之不當得利部分，亦以每月末日為清償期，故反訴原告請求每月末日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，則為可採。
肆、綜上所述，本訴部分，原告依借名登記契約之法律關係，請求被告將系爭房地返還，並將所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告業已終止系爭房地之使用借貸關係，本於所有物返還請求權、排除妨害請求權及不當得利之法律關係，請求反訴被告張芝芳騰空返還系爭房地，及將戶籍自系爭房地所在地址遷出，並與反訴被告呂明砡連帶給付69,904元及各如附表利息起算日欄所示之法定利息，及自108 年4 月29日起至將系爭房地騰空返還之日止，由反訴被告張芝芳按月給付15,268元暨各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
伍、反訴原告及反訴被告均陳明就反訴部分願供擔保請求為假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當金額宣告之。至反訴原告敗訴部分其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
民事第九庭 法 官 陳威帆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
書記官 黃瑋婷附表：（民國/新臺幣）┌─────────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│月份 │相當於租金│利息起算日│反訴原告供│反訴被告供擔││ │之不當得利│ │擔保金額 │保金額 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│107 年12月12日起至│9,850元 │108 年1 月│3,283元 │9,850元 ││107年12月31日止 │ │1日 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│108年1月 │15,268元 │108 年2 月│5,089元 │15,268元 ││ │ │1 日 │ │ ││ │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│108年2月 │15,268元 │108 年3 月│5,089元 │15,268元 ││ │ │1 日 │ │ ││ │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│108年3月 │15,268元 │108 年4 月│5,089元 │15,268元 ││ │ │1 日 │ │ ││ │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│108 年4 月1 日至4 │14,250元 │108 年5 月│4,750元 │14,250元 ││月28日 │ │1 日 │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ │合計： │ │ │ ││ │69,904元 │ │ │ │└─────────┴─────┴─────┴─────┴──────┘