臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第384號原 告 游淑英訴訟代理人 楊泰章被 告 陳榮吉
陳榮叁兼 共 同訴訟代理人 陳榮治被 告 陳其鴻訴訟代理人 陳麗琴上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院於民國107年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產）為原告所有，並設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。而系爭抵押權所擔保債權（下稱系爭債權）之存續期間為自民國83年10月17日至84年4 月16日。而系爭債權之請求權已因15年不行使而消滅，且抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權，迄今系爭抵押權已消滅。爰以系爭不動產所有權人之地位及依民法第880 條提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明：被告就系爭不動產，以臺北市中山地政事務所登記字號中山字第281300號及第230710號所設定之抵押權登記應予塗銷。
二、被告答辯：被告陳其鴻，以及被告陳榮吉、陳榮治、陳榮叁之被繼承人陳鐄亮前於85年間聲請拍賣系爭不動產，並經本院裁定准予拍賣，於86年間辦理查封登記，於87年2 月13日開始第1 次拍賣直至87年8 月5 日第6 次拍賣仍流標，並無不行使系爭債權之情形，系爭不動產於87年8 月5 日既仍有第6 次拍賣之事實，則系爭抵押權得實行之期間至少應至10
7 年8 月5 日（即15年再加計5 年），本件原告主張系爭抵押權已消滅自無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告所有之系爭不動產有如附表所示，權利人為被告之抵押
權設定，且被告陳榮吉、陳榮叁、陳榮治之抵押權係繼承自陳鐄亮等情，業據原告提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本為證（見本院卷第6 至13頁），並有抵押權設定契約書、臺北市中山地政事務所函覆之93年中山字第230710號登記案件影本可佐（見本院卷第59、85至102 頁），復為兩造所不爭執，堪信為實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條定有明文。原告主張系爭債權之請求權15年之消滅時效已完成，且於消滅時效完成後，抵押權人於5 年間未實行抵押權，故系爭抵押權應已消滅等語。惟按消滅時效，因起訴而中斷：開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129 條、第137 條第1 項定有明文。而被告抗辯：債權人即抵押權人被告陳其鴻及陳鐄亮於85年間聲請拍賣系爭不動產，經本院裁定准予拍賣，於86年間辦理查封登記，於87年2 月13日開始第1 次拍賣直至87年8 月5 日第6 次拍賣仍未拍出等情，業據被告提出本院85年度拍字第2022號裁定及民事裁定確定證明、86年11月22日本院囑託查封登記書、87年2 月13日本院民事執行處通知、87年2 月13日本院公告（第一次拍賣）、87年3 月17日本院民事執行處通知、87年3月17日本院公告（第二次拍賣）、87年4 月15日本院民事執行處通知、87年4 月15日本院公告（第三次拍賣）、87年6月11日本院民事執行處通知、87年6 月11日本院公告（第四次拍賣）、87年7 月7 日本院民事執行處通知、87年7 月7日本院民事執行處通知、87年7 月7 日本院公告（第五次拍賣）、87年8 月5 日本院民事執行處通知、87年8 月5 日本院公告（第六次拍賣）為證（見本院卷第36至39、41至59頁），自堪採認。則系爭債權因上開拍賣抵押物之強制執行，其請求權消滅時效已中斷，且至少於87年8 月5 日第6 次拍賣時強制執行程序尚未終結，時效自尚未重行起算，是系爭抵押權至本院107 年4 月10日言詞辯論終結時，自尚未消滅（即以87年8 月5 日加計15年及5 年）。原告雖又主張：依被告所提出之88年3 月12日本院囑託塗銷查封登記書之說明載以：「二、茲以本案業經『視為撤回執行』，請即辦理塗銷查封登記」（見本院卷第40頁），則依民法第136 條所規定，時效因聲請強制執行而中斷，若撤回其聲請，視為不中斷。是被告陳其鴻及陳鐄亮所為強制執行無時效中斷之效力等語。惟按「強制執行法第95條第2 項所謂之『視為撤回該不動產之執行』者，依文義解釋，僅指撤回該不動產拍賣程序之執行，而非撤回強制執行之聲請，不生時效視為不中斷之效力。原審以釋常禪於82年8 月27日聲請拍賣供系爭3 筆借款擔保之抵押物，迄91年間始因逾期未拍定而撤回，認該
3 筆借款之本金請求權消滅時效曾經中斷，進而謂未罹於消滅時效，要無不合（最高法院104 年度台上字第2248號判決）」、「強制執行法第95條第2 項所謂之『視為撤回該不動產之執行』者，依文義解釋，僅指撤回該不動產拍賣程序之執行，而非撤回強制執行之聲請。查被上訴人之前手所聲請之強制執行，皆因無人投標而拍賣不成立，經法官諭知視為撤回不動產之執行，核發債權憑證或於其上註記而結案，被上訴人受讓該債權後，亦曾持上開債權憑證聲請強制執行，仍因執行無效果而視為撤回不動產之執行，在債權憑證上加註而結案，均未見被上訴人有任何主動聲請撤回執行之聲請狀，則其利息請求權之時效即因聲請強制執行而中斷，並未完成（最高法院100 年度台上字第334 號判決）」。而系爭不動產經多次拍賣而未拍出，已如上述；再依88年3 月12日本院囑託塗銷查封登記書之說明載以：「二、茲以本案業經『視為』撤回執行，請即辦理塗銷查封登記」（見本院卷第40頁），復參酌該執行事件之本院民事執行事件進行單載以：「本件已於強管後再行拍賣3 次後，仍未拍定，依法公告
6 個月，於88年3 月3 日公告期滿，仍無人應買，依95條第
3 項規定，視為撤回執行，擬退還原執行名義，並將不動產啟封，可否請准核示」，並經法官核示「如擬」，有上開進行單可稽（見本院卷第82頁）。則可知系爭不動產，係有強制執行法第95條所規定無人應買而「視為撤回該不動產之執行」之情形，揆諸上開最高法院判決，此非撤回強制執行之聲請，不生時效視為不中斷之效力。況且，強制執行法第95條所規定「視為撤回該不動產之執行」，並非聲請人有撤回執行之意思，係因拍賣物無人應買而致視為撤回不動產之執行，而債權人既已聲請強制執行而表示實現其權利之意思，請求權時效中斷之效力，本不應因法律規定擬制撤回該不動產之執行而受影響。是以，系爭債權並無原告上開所主張民法第126 條所定時效視為不中斷之情形。據上，本件原告主張系爭抵押權有民法第880 條所規定，所擔保之債權時效消滅效完成後，5 年間不實行抵押權之情形，難認可採，其主張系爭抵押權已消滅，並無理由。
四、綜上所述，系爭不動產迄至本院言詞辯論終結時，尚未消滅，原告以所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第七庭 法 官 黃愛真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 王曉雁