臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第3388號原 告 周虔宏訴訟代理人 王婉嘉律師受 告知人 財團法人基督教改革宗長老會信安教會
廖加政白志中陳松和蘇俊山被 告 張詠真訴訟代理人 陳冠宇律師
沈國華上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國109 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○○號樓頂平臺如附件複丈成果圖所示之編號Ａ至Ｇ部分上之建物全部拆除，並將所占用之樓頂平台返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第58條第1 項、第65條第1 項、第67條之1 第1 項分別定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨參照）。查原告起訴主張兩造均為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷00號公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人，詎被告無權占用系爭公寓屬區分所有權人共有之屋頂平台（下稱系爭平台），即被告不顧其他共有人之利益，而就系爭平台之全部或一部任意使用收益，侵害他共有人之權利，足認本件訴訟之勝敗對系爭公寓各區分所有權均有重大影響之利害關係。而系爭公寓地下及一樓區分所有權人財團法人基督教改革宗長老會信安教會（下稱信安教會）、二樓區分所有權人廖加政、三樓區分所有權人白志中、四樓區分所有權人陳松和、五樓區分所有權人蘇俊山，經本院為訴訟告知後（見本案卷第104 頁至第121 頁、第
544 頁至第552 頁），其中信安教會、陳松和、蘇俊山迄至本件言詞辯論終結前，均未提出參加書狀或向本院聲明參加訴訟，合先敘明。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告起訴時原聲明第1 項求為「被告應將系爭公寓7 樓頂樓加蓋之違章建築拆除，並清償拆除後之廢棄物。」，嗣陸續就前開聲明於民國107 年11月14日變更聲明為「被告應將系爭公寓樓頂平台之違章建築物拆除，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體。」、於108 年4 月30日變更為「被告應將系爭公寓樓頂平台，如附圖o 色部分所示面積94.33平方公尺之違章建築物拆除，並將系爭平台返還原告及其他共有人全體。」，最後再於108 年7 月30日依附圖即臺北市松山地政事務所108 年2 月15日信義土字第4000號土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）變更聲明為「被告應將系爭公寓，如系爭複丈成果圖所示編號Ａ鐵椅子（面積0.49平方公尺）、編號Ｂ石製立柱（面積0.09平方公尺）、編號Ｃ室外機鐵架（面積0.49平方公尺）、編號Ｄ水槽（面積0.19平方公尺）、編號Ｅ木地板（面積20.01 平方公尺）、編號Ｆ木架（面積1.92平方公尺）、編號Ｇ建築物（面積71.14 平方公尺）拆除，並將系爭平台騰空返還予全體共有人。」（見本院107 年度北司調字第789 號卷第2 頁、本院卷第144頁、第298 頁、第464 頁）。核原告所為，充其量僅為補充或更正其法律上之陳述，其請求之基礎事實並未改變，仍係基於請求排除系爭平台之事實為本件請求，揆諸上開規定，非屬訴之變更，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
三、再按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1 項、第4 項分別定有明文。查原告提起本件訴訟後，嗣於訴訟繫屬中追加依民法第179 條規定請求「被告應給付原告及其他共有人全體新臺幣（下同）90萬元，及自107 年
7 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並自
107 年7 月7 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體1 萬5,000 元。」，並追加依民法第18
4 條第1 項前段、第2 項及第195 條第1 項規定請求「被告應給付原告25萬元，及自107 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷第376 頁），惟原告復於108 年7 月30日具狀撤回前開部分之追加，而被告訴訟代理人沈國華就前開原告所為訴之變更於同年8 月6 日言詞辯論期日當庭雖表示無意見（見本院卷第503 頁），然其意旨為何略不明確，惟被告於前開辯論期日起10日內既未有提出異議，依民事訴訟法第262 條第4 項規定，應視為同意撤回，原告已合法撤回，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭公寓6 樓之所有權人，被告則為系爭公寓7 樓之所有權人。又系爭公寓79年建造落成並取得使用執照後，系爭公寓7 樓房屋歷任所有權人陸續於系爭平台擅自搭建違章建築使用，並分別於79年12月28日、80年4 月22日、95年5 月19日遭其他區分所有人檢舉違建報拆，是系爭公寓7 樓房屋所有權人雖經更迭易主，然均長期無權占用系爭平台使用，且被告之前手雖曾假以屋頂漏水為由進行修繕再增建，仍於95年6 月間遭人第三次舉報違建而拆除部分增建物，顯見系爭公寓共有人曾有多次向主管機關檢舉系爭公寓7 樓房屋區分所有權人違法建築系爭違建物之行為，而非單純之沈默，是系爭公寓各區分所有人與7 樓區分所有權人間就系爭平台之增建物未曾達成分管約定，或有何默示分管協議之事實，堪以認定。詎被告買受取得系爭公寓7 樓房屋所有權後，竟未經系爭公寓全體區分所有權人同意，擅自占用系爭平台並增建違章建築（下系爭違建物）使用，自屬無權占用，除已侵害全體區分所有權人之權益外，系爭公寓為海沙屋，並因921 大地震導致公寓傾斜，故系爭違建物業已影響系爭公寓之房屋結構安全。又被告雖辯稱包含原告在內之其他區分共有人有向被告收取管理費之行為，即認全體區分共有人默示同意由被告分管系爭平台及系爭違建物云云，然此業經證人白志中於107 年11月23日當庭證述，管理費收取目的乃係為支應系爭公寓之電梯保養開銷，並此有被告所檢附被證四及被證十之張貼公告及現金帳支出收入明細可證，復由兩造均不爭執，系爭公寓各區分所有權人均得自由進出系爭平台，可證明非謂有管理費之收取行為，即謂全體區分共有人均放棄系爭平台使用權而默示同意由7 樓房屋所有人專用。為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段及第82
1 條規定，請求被告拆除其所有之系爭違建，並將樓頂平台返還予原告及其他共有人全體。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則辯以：原告曾任職地政事務所，並為系爭公寓起造之一，原告對房屋等不動產相關法規或權益等事項自應比一般民眾更為專業或認識；果爾，原告兄長即訴外人周虔倫於系爭公寓建造完成後之79年7 月24日取得系爭公寓7 樓房屋第一次所有權登記後，即於系爭平台搭建建物使用，其後該屋所有權陸續於94年、95年分別移轉於第三人廖○○、徐慰慈，最後始於98年間由被告向前手即徐慰慈買受取得，顯見系爭違建物自周虔倫於80年間增建起至被告買受系爭公寓7 樓房屋時，已存在28年之久而未曾變更過，原告絕不可能不知其存在，更不可能不知究竟由誰開始至今專用，然原告未曾有反之意思表示，自非當然之沈默；亦且，被告於98年7 月間買受取得系爭公寓之7 樓房屋後，除每月繳交該屋管理費1,000 元外，並應系爭公寓全體住戶要求就使用系爭違建物繳交額外專用管理費1,000 元，其中98年4 月起（即第1 期管理費）、102 年6 月至103 年5 月（即第6 期管理費）、
107 年2 月至108 年5 月（即第11期管理費）之7 樓暨系爭違建物之專用管理費均係由原告收取，顯見原告於系爭違建物增建完成後近30年期間，除未拒絕由系爭公寓7 樓屋主專用系爭違建物外，並多次自向被告收取系爭違建物之專用管理費，堪認兩造間確有所謂默示分管契約存在。又被告就系爭違建物開始專用後，未曾再有遭人檢舉違建、異議或反對之情事外，系爭公寓其中2 樓至4 樓、6 樓至7 樓住戶甚於
100 年6 月1 日晚間8 點共同於2 樓廖姓住戶家中召開協調會（下稱系爭協調會），會中出席住戶（含原告）一致同意三點結論，該結論第一點即為「系爭違建物自第一任屋主周虔倫先生增建專用後，即由7 樓住戶專用至今，現由7 樓被告繼續專用，均無人反對或有其他異議。」，斯時原告亦未有反對被告就系爭違建物專有使用之表示，雖1 樓所有權人信安教會及5 樓所有權人蘇俊山經通知後未能出席，然其渠等迄今未有何反對之意，並經被告表明本案分爭後，同意出具追證同意書，亦證被告與系爭公寓區分所有權人間確有所謂默示分管契約存在，就系爭平台自非屬無權占用。另系爭協調會中，因系爭違建物增建面積約僅占其他樓層一半面積，故為符公平性，系爭協調會出席住戶（含原告）全體同意自100 年6 月1 日起，被告每月僅需繳500 元作為系爭違建物之專用管理費，顯然管理費之收取係按公寓使用面積佔比而為收取，並無因被告係獲默示同意分管專用系爭違建物而有不同。再者，79年、80年及95年三次違建報拆均未載明係為系爭公寓區分所有權人所為之檢舉，且檢舉違建者並非僅限區分所有權人，主管機關及任何人均有可能基於職權或其他原因而舉報，甚且95年該次違建查報係就系爭違建物之外又再增建之「頂樓增前側」及「左側壁體」部分，非就系爭違建物本身所為查報拆除。縱認系爭違建物應予拆除，然系爭違建物並非由被告所建，且為全體住戶所共有，被告僅係依默示分管契約而為使用，該拆除行為自應得系爭公寓全體住戶同意，被告並無自行拆除之權限，原告起訴單獨要求被告拆除系爭違建物，並非有理。至被告固曾自100 年3 月起共計7 次自費出資修繕系爭平台，被告係為維繫整棟公寓住戶和諧所為，而原告所有系爭公寓6 樓房屋滲漏水，肇因於系爭公寓外牆使用已近30年自然老化所致，與系爭違建物無關等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、受告知人白志中陳述略以：100 年6 月1 日開會時伊是主任委員，我們該次的會議主要目的是在討論頂樓增建部分的管理費減為500 元，其他不是討論的重點。並且有說到增建物是全體共有人共有，如果有出租，租金收入應該給全體共有人等語。
四、受告知人廖加政陳述略以：伊是從這棟大樓興建到現在的住戶，我們希望7 樓將屋頂歸還給全體住戶，但伊從住在那邊就知道頂樓是由7 樓住戶使用，我們沒有表示過反對等語。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第645 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠系爭公寓樓頂之系爭平台屬於全體住戶所共有。
㈡系爭平台各區分所有權人皆得自由出入種花曬衣等活動事實。
㈢系爭平台上之增建物即系爭違建物總面積依系爭複丈成果圖
所示為：編號Ａ鐵椅子（面積0.49平方公尺）、編號Ｂ石製立柱（面積0.09平方公尺）、編號Ｃ室外機鐵架（面積0.49平方公尺）、編號Ｄ水槽（面積0.19平方公尺）、編號Ｅ木地板（面積20.01 平方公尺）、編號Ｆ木架（面積1.92平方公尺）、編號Ｇ建築物（面積71.14 平方公尺）。
㈣系爭平台上所搭蓋或占有使用者屬於違章建築之事實。
㈤100 年6 月1 日住戶就被告提議減縮管理費召開系爭協調會
，與會住戶有二樓黃清香（屋主廖加政之妻）、三樓屋主白志中、四樓游淑靜（屋主妻）及六樓郭素卿（屋主周虔宏之妻）以及被告等五人。
㈥系爭平台之增建物陸續於79年12月28日、80年4 月22日以及95年5 月19日遭人舉報拆除之事實。
六、原告主張被告未經系爭公寓全體共有人同意，無權以系爭違建物占用系爭平台，爰依法請求被告將系爭違建物予以拆除，並將頂樓平台騰空返還原告及其他共有人等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執厥為：㈠系爭公寓區分所有權人就被告所占有使用之系爭平台上如系爭複丈成果圖所示編號Ａ至Ｇ之系爭違建物是否存在分管契約？有無默示同意分管契約？㈡原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求被告拆除系爭違建物，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭公寓區分所有權人就被告所占有使用之系爭平台上如系
爭複丈成果圖所示編號Ａ至Ｇ之系爭違建物是否存在分管契約？有無默示同意分管契約？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地，占有人對土地所有權
存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。準此，被告如抗辯係有權占用系爭平台，應由被告就有權占有之事實負舉證責任，如不能證明係有權占有，則應認原告之請求有理由。經查，原告主張被告所使用管理之系爭違建物占有系爭公寓全體區分所有權人所共有之系爭平台乙節，經本院會同兩造及囑託臺北市松山地政事務所於108 年2 月13日進行測量，依勘測結果所示，系爭違建物占有如附圖所示編號Ａ鐵椅子（面積0.49平方公尺）、編號Ｂ石製立柱（面積0.09平方公尺）、編號Ｃ室外機鐵架（面積0.49平方公尺）、編號Ｄ水槽（面積0.19平方公尺）、編號Ｅ木地板（面積20.01 平方公尺）、編號Ｆ木架（面積1.92平方公尺）、編號Ｇ建築物（面積71.14平方公尺），有系爭平台照片、勘驗筆錄及系爭複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第66頁至第70頁、第220 頁至第230 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉次按，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半
數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算，民法第820 條定有明文。
復共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。至所謂知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用（最高法院29年上字第762 號、95年度臺上字第2952號、69年度臺上字第462 號判決意旨參照）。亦即，某人對增建部分無任何舉動或其他情事，足以推知有同意之意思，不因該增建部分已建築多年，或其無反對之意思表示即認兩造有默示分管契約存在。
⒊本件依坐落系爭公寓頂樓之系爭平台構造、功能及目的觀之
，系爭平台係維護建築之安全與外觀，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，應由全體住戶共同使用，顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，應係供全體住戶共同使用者，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。是系爭平台雖具有構造上之獨立性，惟欠缺使用上之獨立性，應認定為系爭公寓各樓層之區分所有人所共有，此為兩造所不爭執。則系爭公寓全體區分所有人即得依民法第818 條規定，按其應有部分，對於系爭平台之全部有使用、收益之權，並得依民法第820 條第1 項規定，由全體區分所有人共同管理系爭平台。本件被告所管理使用之系爭違建物占有系爭平台使用，顯屬共有人占有特定部分劃分為可單獨使用、收益之權利，即被告以共有人之身分就系爭違建物占有使用系爭公寓之特定部分，並非僅涉及共有人對於共有建物之管理事宜，依前開說明，自應經全體共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意始得為之，被告即辯稱系爭公寓全體共有人對於系爭違建物占用之事實，早已達成分管契約，即非屬無權占用云云，依前揭說明，被告自應就系爭違建物上開占有使用之部分，已取得全體共有人過半數同意及其應有部分合計過半數之要件，負舉證責任。
⒋經查，被告固辯稱系爭平台之增建物最早為系爭公寓7 樓房
屋所有權人即原告兄長周虔倫於系爭公寓建造完成後所增建，顯見系爭違建物自周虔倫於80年間增建起至被告買受系爭公寓7 樓房屋時，已存在28年之久而未曾變更過，原告及其餘區分共有人均未曾有反之意思表示，或要求拆除之意思表示，應認共有人間有默示之分管契約云云。惟原告或系爭公寓其餘區分所有權人不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以原告是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。就此，被告雖辯稱其應系爭公寓其餘區分所有權人要求就使用系爭違建物繳交額外之專用管理費1,00
0 元，其中98年4 月起（即第1 期管理費）、102 年6 月至
103 年5 月（即第6 期管理費）、107 年2 月至108 年5 月（即第11期管理費）之系爭違建物之專用管理費均係由原告收取，顯見原告除未拒絕由系爭公寓7 樓屋主專用系爭違建物外，並多次自向被告收取系爭違建物之專用管理費，並據提出系爭頂樓增建歷年管理費明細、系爭公寓之管理費公告、現金帳、世貿貴族大樓管理費收據為憑（見本院卷第56頁至第64頁、第414 頁至第454 頁），然依系爭公寓3 樓區分所有權人即受告知人白志中曾到庭證稱，系爭公寓管理費係用於供電梯保養開銷之用，並因系爭違建物僅占用系爭平台部分，故100 年6 月1 日系爭協調會同意被告提出系爭違建物管理費減半之要求，另因系爭公寓1 樓區分所有權人未使用電梯，其管理費亦予以減半；其並證稱於88年間買受系爭公寓3 樓房屋並搬入居住，斯時頂樓即為7 樓使用，是約定專用或是其他其不清楚等語；證人黃清香亦證稱系爭協調會係因7 樓提出要減縮管理費等語，此有本件107 年11月23日及109 年1 月21日言詞辯論筆錄可參（見本院卷第172 頁至第174 頁、第614 頁至第616 頁），前開證述亦與被告所呈現金帳其上記載「電梯保養費」及其項下為各月份「管理費」乙節相符（見本院卷第414 頁至第455 頁），可見系爭公寓各區分所有權人所繳納之管理費目的乃係支應系爭公寓電梯保養開銷之用，並非作為各區分所有權人使用其應有部分或約定專用部分建物之管理費用，復酌以被告亦不爭執系爭公寓全體住戶均得自由進行及使用系爭平台等情，被告以前開管理費為系爭違建物之專用管理費，並據為辯稱該行為可認為全體區分共有人默示同意由被告分管系爭違建物亦或系爭平台云云，委無足取。
⒌另被告雖辯稱系爭公寓區分所有權人業於系爭協調會中達成
系爭違建物由公寓7 樓即被告專用，雖1 樓所有權人信安教會及5 樓所有權人蘇俊山未能出席，然渠等業因本案紛爭而出具追證同意書，可證被告與系爭公寓區分所有權人間就系爭違建物專用乙節確有分管契約存在云云，然兩造既均不爭執100 年6 月1 日招開系爭協調會之與會住戶僅有二樓黃清香（即廖加政之妻）、三樓屋主白志中、四樓游淑靜（屋主妻）、六樓郭素卿（原告之妻）及被告等五戶出席，系爭平台復屬系爭公寓各區分所有權人之共有物，依前揭說明，其管理應得共有人過半數及其應有部分合計過半數同意始得為之；果爾，若被告此部所辯為真，應得全體區分所有權人四戶或以上於系爭協調會中同意，始為適法。則觀以受告知人白志中到庭所為之證述：「（被告問：當時的決議是否有提到頂樓增建是全體住戶共有，可供7 樓自用、專用，但若出租給他人使用，其租金收入要平分給其他住戶？）有討論這項，但結論是說租金收入要交給大樓公用的帳戶。」、「（法官問：在100 年6 月1 日住戶協調會議是否其他住戶均同意被告使用7 樓頂樓以現狀繼續使用？）沒有人提出反對意見，我搬來前7 樓加蓋都是7 樓的人在用，也都有繳納管理費。」等語（見本院卷第172 頁至第174 頁），僅足認出席住戶於系爭協調會並未反對被告繼續使用系爭違建物，若被告將系爭違建物出租，租金收入則應歸屬系爭公寓公用帳戶等情，依受告知人白志中前開證述，尚不足以證明斯時區分所有權人於會議中曾就系爭違建物專用乙節為任何決議；復參以證人黃清香（為二樓區分所有權人廖加政之妻，並代表廖加政出席系爭協調會）、證人郭素卿（為原告之妻，並代表原告系爭協調會）就原告訴訟代理人詢問系爭協調會是否有討論系爭平台及違建物由7 樓住戶專用之提問時，均證稱沒有，系爭協調會係討論管理費問題（見本院卷第第616 頁及第620 頁），證人黃清香並另證稱該次會議受告知人白志中曾提出討論「如果增建物出租，租金要由全體住戶所有」議案，故估不論受告知人白志中於會議中所提系爭違建物若出租租金歸屬議案之真意為何，即是否同意系爭違建物由被告專有使用？亦或僅表示系爭違建物若出租，租金收入則應歸屬系爭公寓全體區分所有權人所有？然證人黃清香、郭素卿即已證稱系爭協議會未曾討論系爭違建物由被告專用議題，即渠等主觀上認系爭協調會僅討論管理費問題，業如前述，客觀上渠等自無從就系爭違建物專用與否為任何決議之表示，遑論受告知人白志中經訴訟告知後亦到庭表示，系爭協調會召開時，其是主任委員，該次會議主要目的是在討論頂樓增建部分的管理費減為500 元，其他不是討論的重點，並且有說到增建物是全體共有人共有，如果有出租，租金收入應該給全體共有人等語（見本院卷第558 頁）。依此，系爭協調會既僅就管理費及系爭違建物若出租，租金歸屬等事項為討論，無從證明被告與系爭公寓區分所有權人間就系爭違建物專用確有分管契約存在或就系爭平台有何管理方式之約定。至關於系爭公寓1 樓所有權人信安教會及5 樓所有權人蘇俊山所出具追證同意書部分，原告雖爭執該書證形式上真正，然蘇俊山及信安教會幹事即證人李宜貞業到庭證述其上「李宜貞」及「蘇俊山」簽名為真，堪認追證同意書為真，渠等並同意系爭違建物由被告專用（見本院卷第254 頁、第
316 頁至第321 頁），惟渠等既證述均未曾出席系爭協調會，縱事後同意系爭違建物由被告專用，亦無從據以推認過半數之系爭公寓區分所有權人於該協調會中就共有物即系爭平台為管理方式決議之事實，併予敘明。
⒍再被告雖辯稱系爭公寓於79年間完工後，歷任7 樓所有權人
均於系爭平台搭建增建物使用，迄今已歷28年，均未有區分所有權人反對或要求拆除之意思表示，系爭公寓區分所有權人間實已劃定使用範圍，應認共有人間有默示之分管契約云云。然所有權人中之一人或數人，逕就應屬共有部分之共有物全部或一部為排他性之占有使用收益，縱其他共有人前未曾提出異議或訴請排除，或因其法律知識不足，或因鄰居及親屬情誼關係而隱忍未發等等，原因不一而足，如占有之所有權人未能舉證證明確為有權占有，自難僅因他共有人單純之沈默，即據以逕認有成立分管契約之情事。本件系爭公寓
1 樓所有權人信安教會及5 樓所有權人蘇俊山雖均同意系爭違建物由被告專用，業如前述，然除信安教會及蘇俊山外之其餘區分所有權人不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以渠等是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之；惟被告既未能舉證除信安教會及蘇俊山外之其餘區分所有權人有任何積極之舉動或其他情事，足以間接推知其同意歷任7 樓所有權人加蓋之行為，且系爭平台之增建物陸續於79年12月28日、80年4 月22日及95年5 月19日遭人舉報拆除，雖舉報之人是否為系爭公寓區分所有權人，尚屬不明，惟依前開舉報拆除違建之事實，區分所有權人間是否確有默示分管協議，已非無疑，遑論受告知人廖加政經本院為訴訟告知後，業於108 年11月5 日言詞辯論期日到庭表示「我們沒有表示過反對，我們希望7 樓將屋頂歸還給全體住戶」等語（見本院卷第558 頁），可見廖加政對前述之加蓋行為，除無默示之同意外，現已為反對加蓋之意思表示，再再證明僅以區分所有權人單純之沈默，即據以逕認有成立分管契約之情事。
⒎依上所述，被告既未提出任何證據證明經全體共有人就系爭
違建物占有使用系爭公寓頂樓平臺乙事有分管契約存在，或就該占有事實經全體區分共有人過半數之同意，揆諸前開法條，其設置自非合法，被告辯稱占有使用系爭平台具有正當權源，即屬無據。
㈡原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請
求被告拆除系爭違建物，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條分別定有明文。各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，僅於回復共有物之請求時，應為共有人全體之利益為之。又對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起（司法院28年院字第1950號，最高法院28年上字第2361號裁判意旨參照）。本件被告辯稱系爭違建物為系爭公寓全體共有人共有，其無拆除之權云云，惟為原告所否認。查系爭平台上之增建物係為系爭公寓於79年間完工後，由歷任
7 樓所有權人所陸續搭建，該增建物非屬系爭公寓之原始構造物等情，為兩造均不爭執，並有臺北市政府工務局79年使字第295 號使用執照及平面圖附卷可稽（見本院卷第42頁至第44頁），足證系爭違建物非屬系爭公寓建物部分或附屬物，自非區分所有權人共同部分，且被告復自陳系爭違建物最後為其前手徐慰慈所增建，其後其買受系爭公寓7 樓房屋後取得系爭違建物使用至今，是原告主張被告就系爭違建物存有事實上之處分權，應屬可採。從而，原告起訴時為系爭公寓之共有人，而被告所使用之系爭違建物占有系爭平台，並未經全體區分共有人過半數之同意，業經本院認定如前，故原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求被告拆除系爭違建物占有如附圖所示編號Ａ至Ｇ部分，並將系爭平台返還予原告及系爭公寓其他共有人全體，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821條規定，請求被告拆除系爭違建物，將系爭公寓頂樓之系爭平台騰空返還原告及其他共有人全體，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
民事第五庭 法 官 張詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
書記官 陳香伶