臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第4911號原 告即反訴被告 賴廖碧雲訴訟代理人 邵華律師被 告即反訴原告 趙登勇即台北非常美餐飲館訴訟代理人 江敏上列當事人間返還房屋等事件，本院於民國108 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將建物門牌臺北市○○區○○○路○號一樓及B1之房屋騰空返還予原告。
被告應自民國一百零七年十月三日起至遷出騰空返還前項房屋之日止，按月給付原告新臺幣壹拾貳萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾肆萬參仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰伍拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項就已到期部分，於原告按月以新臺幣肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此觀之民事訴訟法第259條、第260條規定甚明。又民事訴訟法第261條第1項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照)。經查，本件被告即反訴原告於審理中，依兩造間於民國106年1月21日所簽立之不動產租賃書（下稱系爭租約）之法律關係提起反訴，聲明請求原告即反訴被告應給付損害賠償或有益費用新臺幣(下同)180萬元，核與兩造就原告即反訴被告本訴主張互為爭執之系爭租約是否業經原告即反訴被告終止等原因事實相同，堪認二者事實及法律上關係密切，審判資料有共通性，本訴標的與反訴標的或其防禦方法具有相牽連關係，是被告即反訴原告提起本件反訴，尚無不合，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第3款及第2項分別定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定。經查：
㈠本訴部分：原告原起訴聲明為：㈠被告應將建物門牌臺北市
○○區○○○路○號1樓及B1之房屋(下稱系爭房屋)騰空遷讓返還原告；㈡被告應自107年9月15日起至遷出騰空返還房屋之日止，按月給付原告12萬元；㈢第㈠、㈡、㈢項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行；並以民法第767條第1項、第455條、第179條為請求權基礎。嗣於108年2月19日言詞辯論期日，原告更正前開聲明第㈠項、第㈡項之文字，並減縮聲明第㈢項有關假執行之聲請部分為：㈠被告應將系爭房屋騰空返還原告；㈡被告應自107年9月15日起至遷出騰空返還房屋之日止，按月給付原告12萬元；㈢原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行(見本院卷㈠第212、213頁)，核屬聲明之減縮(聲明第㈠、㈡項文字更正部分非屬訴之變更、追加)，應予准許。
㈡反訴部分：被告反訴聲明原為：㈠原告應給付被告損害賠償
180萬元；㈡自契約終止日107年9月15日起至賠償日止法定年利率百分之5利息；㈢第㈠、㈡、㈢項聲明被告願供擔保請准宣告假執行；並以系爭租約第11、12、13條，民法第
423、424、430、431、259、260條為其請求權基礎。嗣被告於108年1月14日言詞辯論期日，合併前開反訴聲明第㈠、㈡項，並減縮反訴聲明第㈢項關於假執行之聲明為：㈠原告應給付被告180萬元，及自107年9月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈡被告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行，核屬聲明之減縮，應予准許。
㈢另就本訴部分，本件原告起訴時之請求權基礎為民法第767
條第1項、第455條、第179條，嗣於審理中追加系爭租約第16條約定為請求權基礎；另就反訴部分，反訴原告之請求權基礎由民法第423條、第424條、系爭租約第11、12、13條及民法第259條、第260條、第430條、第431條，變更為民法第227條第2項、第423條、第424條、系爭租約第11、12、13條、第260條、第431條，經核上開訴之變更，均係本於同一原因事實，且主要爭點具有共同性，而就原請求之訴訟或證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
三、本件原告起訴時原聲明被告名稱為台北非常美餐飲館，嗣於107年12月5日更正被告名稱為趙登勇即台北非常美餐飲館（見本院卷㈠第93頁），可認原告所為上開變更，核屬更正法律上之陳述，非訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體方面:
一、本訴部分：㈠原告主張略以:
⒈原告前於106 年1 月21日與訴外人施明杉即獨資商號台北非
常美餐飲館( 下稱施明杉) ，就系爭房屋簽訂系爭租約，租期自106 年3 月15日起至112 年3 月14日止，前二年每月租金12萬元( 含稅) ，後四年每月租金12萬5000元( 含稅) 。
於107 年8 月中旬，原告接獲施明杉之妻通知，將於107 年
9 月14日提前終止系爭租約，並願依系爭租約之約定賠償2個月租金，原告亦予同意；然於同年9 月3 日原告再度接獲施明杉通知，台北非常美餐飲館獨資商號之營業將讓與被告，由被告概括承受系爭租約之所有權利義務，原告乃於同年月 10 日簽訂同意書同意此節。
⒉詎原告於次日即107年9月11日竟收到被告所寄發之存證信函
，表示承租房屋有漏水問題，要求107年9月14日商談改善辦法等語，嗣被告自107年9月15日起多次單方面以存證信函終止系爭租約，但因被告附帶條件為須賠償伊349萬餘元的條件，故原告無法接受；而原告於107年10月2日雖以書面表示同意被告終止系爭租約，但並未同意被告要求賠償伊349萬餘元的條件，是故亦難謂雙方意思表示一致。
⒊被告至今已逾八個月未給付租金，而原告於107年11月21日
寄發律師函限期給付租金，遭被告拒絕後，原告依系爭租約第16條：「乙方若積欠租金超過十五天經甲方催告仍不支付，即屬乙方違約，甲方得逕行終止租約」之規定終止租約。故原告已於108年2月19日當庭表示終止租約，自生終止租約之效力。原告為系爭房屋所有權人，亦為出租人，被告既已無占有使用系爭房屋之合法權源，原告自得依系爭租約第16條、民法第767條規定或第455條規定請求被告騰空搬遷交還系爭房屋，另依民法第179條規定，請求被告應自終止租約翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止按月給付相當於租金之不當得利12萬元。
⒋並聲明:①被告應將建物門牌臺北市○○區○○○路○號1樓
及B1之房屋騰空返還予原告。②被告應自107年9月15日起至遷出騰空返還房屋之日止，按月給付原告12萬元。③原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈡被告則以:
⒈原告明知寒暑假期間及無法預料突發性之封街抗議對系爭房
屋生意衝擊極大，且社區公共空間縱容違建、鼠竄對食安有危害之虞、外牆被停管處暫用、社區水管管線老舊、中庭曾淹大水、讓水入廚房讓被告員工有觸電生命喪失風險，惟仍致被告陷於錯誤以每月12萬元承租後另行花費600萬元裝潢系爭房屋，復再支出180萬元取得獨家食材食品代理。
⒉台北非常美餐飲館於107年9月10日由新負責人即被告概括承
受原租約之所有權利義務，嗣同年9月11日被告發函要求原告就漏水等問題進行修繕，原告卻於9月14日以只能做冰店消極回應，對修繕情事不予理會，故被告請求終止租約。而被告自106年3月15日起至107年9月15日共支付原告216萬元租金，且經原告同意被告花費600萬元裝潢系爭房屋，使原告所有之系爭房屋價值增加。又系爭房屋除樑柱外，所有動產皆為被告所有，被告即可依民法第765條自由使用、收益、處分，是原告既為違約方，雙方已合意終止，被告自107年9月15日起亦無營業，且系爭房屋之動產均為被告所有，則原告自無依系爭租約第16條、民法第767條、第455條請求騰空搬遷之權利。此外，系爭房屋外牆遭臺北市政府停車管理工程處佔用，如以月租12萬元計算，系爭房屋外牆廣告經濟效益足佔4至6萬元，而被告已於系爭房屋營運一年半，則被告因該外牆不能使用所受侵害之權益約為72至108萬元，足抵6至9個月租金，是被告主張以上開外牆不能使用之權益抵銷六期租金，於法有據。被告並無造成原告損害，自無返還原告利益之義務，原告請求依民法第179條要求被告應按月給付相當於租金之不當得利，顯無理由。
⒊並聲明:①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判決，願提供擔保，以代釋明，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分:㈠反訴原告主張略以:反訴被告隱匿系爭房屋社區水管老舊會有
淹水、漏水、老鼠出沒、不定期封街抗爭會有斷電措施致冰箱食物敗壞損失之事實，使反訴原告耗資600萬元裝潢增加系爭房屋價值，致不知情的反訴原告金主江敏購買台北非常美餐飲館百分之百股權後，再行添購設備、倉庫、字畫、高級食材原物料及配方，惟雙方簽訂租約後，始發現上開情形，且系爭房屋外牆被臺北市政府停車管理工程處佔用，故反訴原告於107年9月14日請反訴被告修繕，然反訴被告並不修繕亦不處理，反訴原告即請求終止租約。因反訴被告違反租約之約定，致反訴原告四年半營運不能，而反訴原告同意租金12萬元中，其中8萬元為租金，另4萬元為增加系爭房屋價值裝潢之月分攤費，反訴被告需賠償反訴原告54個月之增加收益費用216萬元，加計押金24萬元及違約金24萬元後，復扣除自107年9月15日起至108年5月15日間反訴原告未給付之租金84萬元，故因反訴被告違反租約第11、12、13條及民法第227條、第260條、第423條、第424條、第431條之規定，爰請求反訴被告需給付反訴原告180萬元。並聲明:⒈反訴被告應給付反訴原告180萬元，及自107年9月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則辯以:反訴被告與訴外人施明杉就系爭租約終止後
應回復原狀之約定，反訴原告應該括承受，即負有拆除相觀裝潢設備之義務，而無現存之增價額，反訴被告自無償還反訴原告所支出有益費用之義務。又從反訴原告107年9月11日及同年月15日之存證信函可知，反訴原告係以系爭房屋漏水，反訴原告不修繕為其主張終止系爭租約之事由，然而系爭房屋之漏水情況輕微，僅係天花板偶有幾滴滲水之情，反訴被告亦已請水電師傅完成修繕，故無債務不履行之情事；另關於反訴原告主張老鼠出沒、外牆廣告無法使用等情事，並非反訴原告主張終止系爭租約之事由，自不得認係反訴被告應負之債務不履行責任，況老鼠出沒並非事實，反訴原告亦可使用除騎樓左側柱外之部分為廣告之用，與反訴原告無法營業一事，並無因果關係。是以，反訴被告對反訴原告並不負債務不履行損害賠償之責，反訴原告之請求為無理由。並聲明:⒈駁回反訴原告及假執行之聲請。⒉如受不利之判決，願提供擔保，以代釋明，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項(見本院卷㈠第161頁至第162頁):㈠被告承租原告所有系爭房屋，約定租賃期間自106年3月15日
起至112年3月14日止，前二年每月租金12萬元(含稅)，後四年每月租金12萬5000元(含稅)，於每月15日前繳納(不含大樓管理費)，押租金為24萬元。
㈡107年9月3日台北非常美餐飲館原負責人施明杉通知原告女
兒賴熏熏已變更負責人為趙登勇，並於107年9月10日簽立同意書，由新負責人趙登勇概括承受原租約之所有權利義務關係。
㈢趙登勇於107年9月15日寄發存證信函通知終止租約並要求
306萬餘元之賠償，於107年9月11日被告有發存證信函表示承租房屋有漏水修繕、油漆剝落、地板殘缺，請求原告洽談改善，於107年9月19日寄發存證信函更正要求318萬餘元之賠償，於107年9月25日寄發存證信函更正要求349萬餘元之賠償，於107年10月3日寄發存證信函要求損害賠償與租約解除，於107年10月11日寄發存證信函要求損害賠償與租約終止，於107年10月1日發文給青島大廈管理委員會、總幹事及主委等人，強調「早通知房東終止租約」。
四、本件之爭點應在於(見本院卷㈠第162頁、第216頁、第653頁，並依本院論述之妥適，調整其內容):
㈠本訴部分:
⒈本件是兩造合意終止或是行使租約所約定或依法所規定之終
止權而終止系爭租約？⒉原告依民法第767條、民法第455條、系爭租約第16條，請求
被告騰空返還系爭房屋，有無理由？⒊原告依民法第179條請求被告自107年9月15日起至騰空返還
系爭房屋之日止，按月給付相當於租金12萬元之不當得利，有無理由？⒋被告主張因系爭房屋不能使用（即老鼠、系爭房屋內漏水、
外牆廣告無法使用）導致權益受侵害，並據以抵銷原告前項請求相當於租金不當得利之金額6期，是否有理由？㈡反訴部分:反訴原告可否請求反訴被告給付償還有益費用180
萬元，若否，反訴原告可否依據債務不履行之規定請求反訴被告給付不能營運損失180萬元？
五、得心證之理由:㈠本訴部分:
⒈本件是兩造合意終止或是行使租約所約定或依法所規定之終止權而終止系爭租約？茲論述如下:
⑴按「契約之合意終止與法定或約定終止權之行使性質不同，
效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約終止原有之契約（第一次契約）。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止原因之存在，無待他方當事人之承諾，亦不因他方當事人未為反對之意思表示而成為合意終止。
」( 最高法院107 年台上字第2225號民事判決意旨參照) 。
復按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」、「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕。如出租人於期期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。」民法第423 條、第430 條分別定有明文，此為承租人法定終止權之明文，而系爭租約第11條後段及第13條前段同此規定，就出租人不履行修繕義務之事由亦賦與承租人約定之終止權；又依系爭租約第16條前段約定：「乙方( 即被告) 若積欠租金超過十五天( 承租方不得以押金抵扣租金) 經甲方( 即原告) 催告仍不支付時，即屬乙方違約，甲方得逕行終止租約。」此則為出租人之約定終止權；又當事人得否合法單方終止契約，必須其為終止契約意思表示之際，已符合法定或約定終止權之要件，如不具備法定或約定終止之事由，所為終止契約之意思表示，自不生終止之效力。至於「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意。」(最高法院86年度台上字第2756號民事裁判要旨參照) ，是當事人縱不符合單方終止契約之法定終止或約定終止事由，然若當事人之意思表示均有終止契約之真意，意思表示並為合致，契約即因而合意終止。
⑵兩造固不爭執系爭租約業經終止，惟就系爭租約終止之事由及時點等節迭有爭執，經查:
①訴外人施明杉曾於107年8月中旬通知原告的女兒賴熏熏本
欲於107年9月14日提前終止系爭租約，且為原告所同意等情，業據證人施明杉證述明確，並有博大聯合法律事務所107博(華)字第01002號函附卷可憑(見本院卷㈠第73頁、第443頁)，惟其於107年9月14日前，復於107年9月3日另行通知賴熏熏台北非常美餐飲館已變更負責人為被告，並於同年月10日簽立同意書，由被告概括承受原租約之所有權利義務關係，而為原告所同意一節，此亦有上開同意書在卷可稽(見本院卷㈠第21頁)，且為兩造所不爭執。而觀之證人賴熏熏到庭證述:伊與被告訴訟代理人江敏於107年
9 月10日於系爭房屋簽立同意書時，江敏說要做直播，要將系爭房屋分租給別人做按摩，伊向被告說請遵照合約書的約定，系爭房屋只能做冰品不能做轉租或其他的項目等語(見本院卷㈡第74頁)，足見兩造確有合意由被告承受系爭租約以繼續營業台北非常美餐飲館，應可認定。是兩造及施明杉於107年9月14日提前終止意思表示期限屆至前，已另行合意由被告承受系爭租約，則系爭租約尚非於107年9月14日經原告與施明杉合意終止甚明。
②又被告雖以107年9月15日中壢郵局000987號存證信函(下
稱987號存證信函)主張其業以同年月11日中壢東興郵局000000號存證信函(下稱227號存證信函)催告原告於同年月14日修繕系爭房屋，而原告仍未修繕，因而依民法第430條之約定終止系爭租約云云，並有上開存證信函在卷可稽(見本院卷㈠第23頁至第27頁)。然細繹上開227號存證信函所載:「昨經賴熏熏談話才知嚴重管線漏水問題，……，請在9月14日11點來青島東路七號談台端等漏水修繕，油漆剝落，地板殘缺，涉妨害我使用免費推拿服務及客戶服務自由改善補償辦法」等語，堪認被告僅係以該函邀同原告商談相關改善補償辦法，尚難謂有催告原告須於107年9月14日前完成修繕之情事，是自與民法第430條所稱「定相當期限，催告出租人修繕」之要件不符，而無從主張法定終止權，是被告以上開987號存證信函所為終止系爭租約之意思表示，自不生效力。
③被告雖另以107年9月19日中壢東興郵局000233號存證信函
表示:「終止合約存證以快捷並LINE，台端阻我推拿營業登記除違特約，更涉觸法強制。」(見本院卷㈠第29頁)，主張系爭租約因而終止云云。然兩造約定系爭房屋之營業項目係以冰品、魚丸湯及筒仔米糕等無重油煙為限，此觀系爭租約即明(見本院卷㈠第19頁)，且證人賴熏熏亦曾向被告表示請遵照合約書約定，系爭房屋只能做冰品不能做轉租或其他的項目等語已如前述。是原告依據系爭租約，而未同意被告變更營業項目，並非無據，則被告執此為終止系爭租約之意思表示，仍不生單方終止系爭租約之效力，亦可認定。
④又被告已於107年10月1日發文予青島大廈管理委員會、總
幹事、主委、原告等人之函文內容，表示「早通知房東終止租約」等語，此有上開函文在卷可稽(見本院卷㈠第41頁)，且為兩造所不爭執。而就被告上開所為之函文，原告亦於107年10月2日委請律師發函:「函催房客於收文後七日內，將租屋回復原狀並交還鑰匙」，並於同年11月1日以博大聯合法律事務所107年博(華)字第01101號函稱:
「緣房客前已多次寄發存證信函書面書面通知本人終止租約乙事，本人亦於107年10月2日書面通知房客終止租約情事，雙方終止租約之意思表示業已合致且至為明確」等語(見本院卷㈠第73頁、第75頁)，益徵兩造係於107年10月2日就系爭租約之終止達成合致，從而，堪認系爭租約於107年10月2日始經兩造意思表示合致而為終止。⑤至於原告雖另主張：因被告上開987號存證信函除終止系
爭租約之意思外，並請求原告負賠償之責，因原告不同意被告求償，故系爭租約並未合意終止(見本院卷㈠第460頁)；而原告係於108年2月19日始以被告未付租金為由，依系爭租約第16條約定單方終止系爭租約云云。惟查，此部分主張核與前揭卷附博大聯合法律事務所107年10月2日及107年11月1日2份函文內容不符，自不足採；又契約之終止與被告得否請求損害賠償，係屬二事，而依上開107年10月2日及同年11月1日之函文內容可知，兩造確已於107年10月2日意思表示合致，亦如前述，原告自無從再以系爭租約第16條及民法第440條之規定終止系爭租約，附此敘明。
⑶綜上，被告業於107年9月15、19日分別為終止系爭租約之意
思表示，而經原告於107年10月2日，以發函要求被告將租屋回復原狀並交還鑰匙表示同意，則兩造已於107年10月2日達成終止系爭租約合致，自生合意終止系爭租約之效力。
⒉原告依民法第767條、民法第455條請求被告騰空返還系爭房屋，有無理由？茲論述如下:
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第767條第1項前段、第455 條前段分別定有明文。次按租約終止後，出租人除得本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物。
⑵經查，原告為系爭房屋之所有權人亦為出租人，而系爭租約
業於107年10月2日經兩造合意終止業如前述，是兩造間之租賃關係，應認於107年10月2日已為終止。從而，依前揭說明，兩造於系爭租約終止後，被告即應騰空返還系爭房屋予原告，惟被告迄今仍占有使用系爭房屋，即屬無法律上之正當權源，則原告分別依民法第767條第1項前段所有物返還請求權及同法第455條前段租賃物返還請求權之法律關係，請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告，洵屬有據，應予准許。
⒊原告依民法第179條請求被告自107年9月15日起至騰空返還
系爭房屋之日止，按月給付相當於租金12萬元之不當得利，有無理由？茲論述如下:
⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還
其利益。」民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，則為社會通常之觀念。又城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制(最高法院94年度第2次民事庭會議決議參照)。另所謂相當於租金之利益，係指因其本質上並非合法契約下所稱之租金，而僅係因占有人使用收益之結果，致所有人無法將之出租而收取租金，形同占有人受有相當於租金之利益，所有人則受有相當於租金之損害，故於認定占有人應返還之利益時，得以若占有人以承租方式占有使用時所應支出之租金為依據，則此項相當租金利益之認定，自可參酌原先出租時之租金額，而不受法定租金額之限制。
⑵經查，系爭租約已於107年10月2日經兩造合意終止之事實，
業如前述，顯見被告自107年10月3日起繼續占用系爭房屋，自屬無法律上之原因而獲有相當於租金之不當利益，揆諸上開說明，則原告依不當得利法律關係請求被告償還相當於租金之利益，於法應屬有據。又因系爭房屋係供營業使用，是其租金數額自不受土地法第97條規定之限制，而觀諸系爭租約第2條及第3條所載，兩造原有「租賃期間自106年3月15日起至112年3月14日止，前二年每月租金12萬元(含稅)，後四年每月租金12萬5000元(含稅)，於每月15日前繳納(不含大樓管理費)，押租金為24萬元」之約定(見本院卷㈠第17頁)，且此亦為兩造所不爭執，是可認被告所受之使用利益，自得以原先之租金額為計算之依據。從而，原告依民法第179條之規定，請求被告自107年10月3日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月依系爭租約終止前約定之每月租金數額給付12萬元予原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
⑶至於被告雖以系爭房屋租金顯高於週遭房屋之租金水準，且
其中應僅8萬元為租金，另4萬元為裝潢攤提費用云云而為置辯。然查，參諸證人賴熏熏108年5月21日於本院所為之證述可知，被告從未提及裝潢攤提費用4萬元之情事(見本院卷㈡第75頁)，且依系爭租約所載，被告所應支付租金，亦未區分租金及裝潢攤提費用比例，且兩造既已合意由被告概括承受系爭租約之權利義務關係，自應以系爭房屋租金作為計算前揭相當於租金之不當得利之依據，是被告前揭所為之辯稱，自無可憑採。
⒋被告主張因系爭房屋不能使用（即老鼠、系爭房屋內漏水、
外牆廣告無法使用）導致權益受侵害，並據以抵銷原告前項請求相當於租金不當得利之金額6期，是否有理由？茲分述如下:
⑴按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334 條第1 項定有明文。又主張抵銷債權之人，應就債權之存在及金額負舉證之責。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。又依前揭民法第423條、第430條規定及系爭租約第11條後段「房屋因自然之損壞有修繕之必要時，甲方(即原告)需負責修理」之約定可知，出租人即原告負有使系爭房屋保持合於約定使用、收益狀態之義務，如系爭房屋有修繕之必要，應由原告負擔，先予敘明。
⑵被告辯稱系爭房屋因有老鼠出沒、漏水、外牆廣告無法使用
等原因，致系爭房屋不能使用，而使其權益受侵害云云，經查:
①被告固據提出其與賴熏熏之Line對話截圖及照片以證明系
爭房屋曾確有老鼠出沒云云(見本院卷㈠第268頁至第270頁)。然查，依證人施明杉之證述:「(問:你在營業時有無老鼠出沒？)沒有，因為我們都有配合大樓消毒」、「(問:所以你不知道那邊會有老鼠？)不清楚」等語可悉(見本院卷㈠第449頁)，施明杉於承租使用系爭房屋後，截至於107年9月10日被告概括承受系爭租約之所有權利義務期間，尚無發見老鼠出沒之情事。況且縱有被告所稱老鼠出沒之事實，然被告亦自陳:「污水處理處今日有來講，老鼠是因為雨水關係出來的，不是從汙水管線出來的是因為雨水的管線的關係，外面公共管線與私管線接在一起，所以污水處理處認為這是管委會要處理的」等語(見本院卷㈡第217頁)，可認系爭租屋處縱有老鼠出沒之情事，亦非可歸責於原告事由所致。是以，被告對原告自無損害賠償請求權可資行使，其請求抵銷6期相當於租金之不當得利，自無理由。
②被告另稱因系爭房屋有地下室天花板滲漏水之問題，致被
告受有損害云云。然查，依證人施明杉證稱:「(問:將餐飲館賣給被告前，你有無向房東抗議系爭店面有淹水、漏水、老鼠出沒、外牆廣告無法使用、騎樓被機車佔據、不定期封街抗爭被斷電導致冰箱食物敗壞的問題嗎？)我只有地下室漏水有告知房東來處理，其他問題我沒有抗議過，我們都自己處理。」、「(問:漏水有告知房東修理，房東是否有進行修繕？)有。」、「(問:之後還有發生漏水問題？)有。」、「(問:漏水處是否為地下室角落天花板處？)小會議室天花板。」、「(問:簡單描述漏水情況？)比較像滲水，久久幾滴。」、「(問:需要用容器承接？)從來沒有用容器承接。」等語(見本院卷㈠第445頁至第446頁)；另依證人錢浩源證稱其於107年8月24日至系爭房屋勘查時:「(問:滲水的情形會影響到室內的使用嗎？會無法營業嗎？)這我不知道，因為我去時天花板是乾的。
」、「(問:你查看地下室天花板漏水處時，矽酸鈣板水漬處是乾燥還是潮濕的狀態？)是乾的。」、「(問:你有看到原房客用盆子或任何容器在承接漏水嗎？)沒有。」等語(見本院卷㈡第84頁)，可知系爭房屋地下室雖曾有天花板滲水之事實，然未達使系爭房屋無法使用程度。又原告於接獲被告反映有地下室天花板滲漏水後，亦已委請水電師傅即證人錢浩源於107年9月間完成修繕，此有華山水電行工程估價單及照片4幀附卷可佐(見本院卷㈠第634頁至第636頁)，且觀上開工程估價單之施作工程名稱係載為「預防漏水」，亦核與證人錢浩源證稱「(問:請敘述你做的工程是預防或是修補漏水？)是預防性漏水，若管路漏水會滴在不鏽鋼鐵盤上所以是預防性漏水。」等語相符(見本院卷㈡第85頁)，堪認原告就系爭房屋天花板滲水之情形，已盡修繕、預防之義務，自難認已構成債務不履行之情事。則被告主張因天花板滲漏水而致受有損害，據此請求抵銷6期相當於租金之不當得利，亦屬無據。
③另就被告所稱因中庭油垢阻塞而淹水，致系爭房屋漏水或
從排水孔倒灌之情事云云。惟依證人錢浩源證稱:「就我所知今年(即108年)以來沒有淹過，B1那個區塊去年只淹過一次水，那次因為雨下很大，也不算淹水，就中庭積水，B1天花板濕了大概4片左右。」、「(問:這是民國幾年的事情？)去年的事情。大概6月左右，有一次下暴雨詳細日期我不記得。」等語(見本院卷㈡第83頁)，可知系爭房屋於107年9月10日被告概括承受系爭租約之所有權利義務後，至107年10月2日兩造合意終止系爭租約期間，並無因中庭積水而致系爭房屋淹水情形，亦核與證人施明杉所證稱雨下太大中庭會淹水，但伊在的時候從來沒有淹進屋內過等語相符（見本院卷㈠第449至450頁）。又被告雖辯稱：系爭房屋並不會有每日倒灌之情事，僅有下大雨時才會倒灌，倒灌以後才會漏水云云，並提出照片為佐(見本院卷(二)第155頁、第218頁)，然該照片係為108年5月30日所拍攝，既非於系爭租約租賃關係存續中所發生，則被告所辯原告依民法第430條規定，應負修繕義務一節，即屬無據；此外，被告亦自陳：「污水處理部分我們承租部分的處理符合標準，是隔壁的店家不符合標準，污水處理處請他們改善，若不改善要開罰。」等語(見本院卷(二)第217頁)，亦可知污水處理縱有不當情事，而致生倒灌情事，亦非可歸責於原告。從而，可認原告並無構成債務不履行之情事，則被告據此請求抵銷6期相當於租金之不當得利，為無理由。
④又被告雖稱其概括承受施明杉之權利，故可一併請求施明
杉無法使用上開柱面廣告之損害云云。經查，施明杉於承租期間並不知廣告外牆在哪裡，亦未曾向原告反應過廣告外牆無法使用之情形，此據證人施明杉證述明確(見本院卷㈠第447頁)，顯見原告與施明杉亦未於系爭租約就上開外牆為如何使用情形為特別約定，則被告所稱原告負有排除該告示牌，使該柱面回復契約原定具有合於廣告之用之修繕義務，自難認有理由；此外，系爭房屋騎樓左側柱子確為臺北市政府停車管理工程處(下稱停管處)所張貼之停車公告告示牌所遮蓋，固有照片2幀在卷可參(見本院卷㈠第466頁至第468頁)，惟觀諸該柱子前方除有上開告示牌外，另有多根管線遮蔽視線，足見該柱面本非可供廣告張貼所使用。至於被告雖另稱該外牆廣告屬軟實力，如以月租12萬元計，外牆廣告經濟效益足估約4至6萬元云云，然被告已於系爭房屋另立有橫式及直立式之大型廣告招牌，且有兩面廣告旗幟，此有系爭房屋之照片2幀可佐(見本院卷㈠第470頁至第472頁)，顯見被告仍得以其他方式進行廣告，且被告亦未提出任何外牆使用經濟效益可達4至6萬元之證明以實其說，則可認被告就此部分之主張，亦無可採。從而，被告據此請求抵銷6期相當於租金之不當得利，洵無可採。
⑸綜上，原告既無違反上開規定之修繕義務或有何違約之情事
，且被告對原告亦無損害賠償請求權可為行使已如前述，則揆諸前揭說明，被告對於原告即無債權可為抵銷。從而，被告主張以上開情事請求抵銷6 期相當於租金之不當得利，即屬無據，應予駁回。
⒌綜上所述，兩造已於107年10月2日合意終止系爭租約，是被
告自107年10月3日起即屬無權占用系爭房屋，則原告依民法第767條第1項前段所有物返還請求權及同法第455條前段租賃物返還請求權之法律關係，請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告，並依不當得利之規定，請求被告自107年10月3日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付原告12萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
㈡反訴部分:
⒈反訴原告可否請求反訴被告給付償還有益費用180 萬元，若
否，反訴原告可否依據債務不履行之規定請求反訴被告給付不能營運損失180 萬元？茲論述如下:
⑴按承租人就租賃物支出有益費用，因而增加該物之價值者，
如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時，應償還其費用。但以其現存之增價額為限。民法第431條第1項定有明文。
⑵施明杉雖證稱:「我當時有跟說被告(即反訴原告)說要將一
樓吧台拆掉、抽油煙機拆掉、一樓冷氣要拆掉，但風管可以留下來，廚房生財器具都要清掉，地下室桌椅要搬走，地下室整個要清空，就只留下牆壁裝潢，這是當初我跟房東有說好，因為我原本是要解約，我們是與房東當面談，房東同意我們這樣處理。」等語(見本院卷㈠第448頁)，然經互核證人賴熏熏所證述：「裝潢部分，107年9月10日當天都沒有提，我們當初是跟施明杉說不租的時候裝潢全部要拆除，……，107年9月10日根本沒有提到合約滿了不拆裝潢的事情。」等語可悉(見本院卷(二)第75頁)，反訴被告確有要求拆除生財器具並清空系爭房屋，應可認定；此外，參以系爭租約第16條後段亦約定：「若承租方置於屋內之物品不搬走時，乙方(即反訴原告)同意甲方(即反訴被告)將室內物品視為廢棄物處理」等語(見本院卷㈠第17頁)，亦核與反訴被告前揭處理系爭房屋清空方式相符，是反訴被告縱有同意使牆壁裝潢留存，因兩造已約定可視為廢棄物處理，反訴原告自難據此再向反訴被告請求有益費用，亦可認定。從而，反訴原告主張概括承受施明杉就系爭房屋所支出之有益費用而得請求返訴被告償還一節，要無可採。
⑶反訴原告雖主張因施明杉就系爭房屋投入600萬元之設計及
裝潢費，增加系爭房屋之價值，而反訴原告既概括承受施明杉就系爭租約所有之權利義務，自得依民法第431條第1項規定，請求反訴被告償還現存之增價額云云。然查，證人施明杉已證稱反訴原告係以54萬4千元取得台北非常美餐飲館股份；600萬是指整間店的花費，包含我跟我太太去研發的費用還有當初我們兩個自己領的薪水，實際裝潢費好像2、300萬元，但是我不確定等語明確（見本院卷㈠第452頁），則反訴原告雖主張其有支出系爭房屋設計及裝潢費為600萬元一節，已屬無據。又依系爭租約第9條約定:「出租標的物有改裝設施之需時，乙方(即反訴原告)應取得甲方(即反訴被告)同意。但不得損害原有建築，乙方於交還標的時自應負責回復原狀」，而系爭房屋之原狀為毛胚屋，此為反訴原告所是認，並有中壢東興郵局000233號存證信函為憑(見本院卷㈠第29頁)，且依前揭證人賴熏熏證述內容，亦未提及合約期滿不拆裝潢的事情(見本院卷㈡第75頁)，顯見反訴被告所辯，兩造係約定系爭房屋於返還予反訴被告時，應將裝潢拆除回復至毛胚屋原狀，自非無據，是依前開說明，反訴原告自無請求反訴被告償還所支出有益費用之權利，是反訴原告請求反訴被告給付償還有益費用180萬元，自屬理由。⒉至於反訴原告另以民法第260條、第424條為請求權基礎，主
張反訴被告應給付反訴原告不能營運損失180萬元云云，經查:
⑴按解除契約，不妨礙損害賠償之請求，當事人依法律之規定
終止契約者，準用之，民法第260條、第263條分別定有明文。次按租賃物為房屋或其他供居住之處所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之安全或健康時，承租人雖於訂約時已知其瑕疵，或已拋棄其終止契約之權利，仍得終止契約。民法第424條亦有明定。
⑵惟觀之民法第424條之規定，乃指系爭房屋有物之瑕疵，且
足以危及承租人或其同居人之安全或健康者，方可終止租約，惟本件兩造係合意終止系爭租約，且反訴被告並無構成債務不履行之情事，業如前述，是反訴原告主張依民法第260條、第424條之規定，請求反訴被告應給付180萬元不能營運損失，洵屬無據。
⒊從而，反訴原告主張依民法第227條第2項、第423條、第424
條，系爭租約第11、12、13條及民法第260條、第431條之規定，擇一請求反訴被告應給付反訴原告180萬元，及法定利息，均為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本訴部分，原告請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告，及被告應自107 年10月3 日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付原告12萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告180 萬元，及自107 年9 月15日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，則為無理由，應予駁回。
七、本件本訴原告勝訴部分，因兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至本訴原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件本訴與反訴之事證已臻明確，至於被告即反訴原告請求傳喚證人即青島社區大廈主委、台北市政府工務局衛生下水道工程處蘇股長部分，並函詢台北市政府工務局衛生下水道工程處會勘結果等語，然因本件待證事項業已明確，已如前述，故認無傳喚調查之必要；另兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
民事第二庭 法 官 呂煜仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
書記官 蔡月女