臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第4041號原 告 謝游麗子
謝雅玲謝仲恆謝彥恒共 同訴訟代理人 劉宏邈律師複 代 理人 黃子峻律師被 告 謝文章
謝文士張謝秀子陳謝勝子兼 共 同訴訟代理人 謝文顯上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國109 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其上四六四建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○巷○號之房屋），以新臺幣伍佰玖拾肆萬元為買賣價金與原告訂立買賣契約，並於原告給付新臺幣伍佰玖拾肆萬元之同時，將前開土地及房屋之所有權應有部分皆各六分之一，依附表所示，分別各移轉二十四分之一之應有部分予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。」民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。原告起訴聲明原為：（一）被告應將其坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及其上464 建號建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地，門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○ 號之房屋）、所有權應有部分皆各6 分之1 ，依附表所示，各移轉24分之1 之應有部分予原告；（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行（本院卷一第11頁）。嗣因系爭房屋門牌號碼記載有誤，變更聲明第一項為：被告應將其坐落系爭土地及其上系爭房屋（門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 號之房屋）、所有權應有部分皆各6 分之1 ，依附表所示，各移轉24分之1 之應有部分予原告（本院卷一第77頁）。復撤回聲明第二項假執行之聲請並變更聲明為：被告應將其坐落系爭土地及其上系爭房屋（門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 號之房屋），以新臺幣（下同）594 萬元為買賣價金與原告訂立買賣契約；並將系爭土地及系爭房屋之所有權應有部分皆各6 分之1 ，依附表所示，分別各移轉24分之1 之應有部分予原告（本院卷一第233 、235 、307 、309 頁）。嗣以倘認僅原告謝雅玲合法行使優先承購權，而追加備位之訴，最終於本院審理中變更及追加聲明如後述第貳之一點所載（本院卷二第113 至114 頁）。經核原告前揭聲明變更及追加前後，均係本於土地法第34條之1 第4 項規定，以原告或謝雅玲業已向被告行使系爭房地之優先承購權，請求被告優先與原告訂立買賣契約並將系爭房地所有權應有部分移轉登記予原告等情為據，請求之基礎事實均屬同一，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造共有系爭房地，被告於民國107 年7 月26日依土地法第34條之1 第1 項規定以多數決方式，與訴外人廖志忠簽訂不動產賣賣契約書（下稱系爭房地買賣契約）將系爭房地以712 萬8000元售予廖志忠。原告於收受臺北市稅捐稽徵處107 年8 月9 日北市稽萬華增字第10730050200 號函（下稱臺北市稅捐稽徵處107 年8 月9 日函）通知後始知悉，遂於107 年8 月17日以臺北法院郵局第470 號存證信函（下稱470 號存證信函）、107 年8 月23日以臺北華江橋郵局
100 號存證信函（下稱100 號存證信函）寄送被告，並於10
7 年8 月23日之會議向被告代理人即訴外人徐永鎮，表示願行使土地法第34條之1 第4 項規定之優先承購權，按被告就系爭房地應有部分合計6 分之5 之價金共計594 萬元，優先向被告購買系爭房地應有部分6 分之5 ，故兩造間就系爭房地已成立買賣契約。為此，先位之訴爰依土地法第34條之1第4 項規定及買賣契約之法律關係，請求被告應將系爭房地以594 萬元為買賣價金與原告訂立買賣契約，並於原告給付前揭價金同時將系爭房地所有權應有部分移轉登記予原告；如認僅原告謝雅玲合法行使優先承購權，則備位之訴亦依土地法第34條之1 第4 項規定及買賣契約之法律關係，請求被告應將系爭房地以594 萬元為買賣價金與謝雅玲訂立買賣契約，並於謝雅玲給付前揭價金同時將系爭房地所有權應有部分移轉登記予謝雅玲等語。並聲明：
（一）先位聲明：被告應將系爭房地，以594 萬元為買賣價金與原告訂立買賣契約，並於原告給付594 萬元之同時，將系爭房地所有權應有部分皆各6 分之1 ，依附表所示，分別各移轉24分之1 之應有部分予原告。
（二）備位聲明：被告應將系爭房地，以594 萬元為買賣價金與原告謝雅玲訂立買賣契約，並於原告謝雅玲給付
594 萬元之同時，將系爭房地所有權應有部分皆各6分之1 移轉予原告謝雅玲。
二、被告則以：不動產優先承購權以「出賣不動產」及「以同樣條件行使」為其成立要件，被告於107 年8 月下旬收受原告主張系爭房地優先承購權之100 號存證信函後，隨即於107年9 月12日以臺北西松郵局第1346號存證信函（下稱1346號存證信函）回覆原告，並告知被告與廖志忠間就系爭房地買賣約定被告於109 年12月31日有優先買回權之協議（下稱系爭優先買回協議），惟原告收受被告之1346號存證信函後，並未回覆，已逾優先承購權行使之法定期限。又原告於107年9 月向本院聲請假處分禁止被告就系爭房地為讓與等一切處分行為（本院107 年度全字第430 號裁定），被告遂與廖志忠於107 年11月15日解除系爭房地買賣契約及系爭優先買回協議，故原告已無從就系爭房地行使優先承購權，原告主張並無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明: 原告之訴駁回。
三、原告主張兩造為系爭房地之共有人，原告4 人就系爭房地之應有部分各24分之1 ，合計為6 分之1 ，被告5 人就系爭房地之應有部分各6 分之1 ，合計為6 分之5 ；被告與廖志忠於107 年7 月26日簽訂系爭房地買賣契約，將系爭房地以買賣價金712 萬8000元出售予廖志忠，被告應有部分之價金合計為594 萬元，有系爭房地登記謄本、不動買賣契約書可稽（本院卷一第329 至339 頁、第29至36頁），為被告所不爭執（本院卷一第109 至111 頁），自堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」土地法第34條之1 第1 項、第2 項、第3 項、第4 項分別定有明文。次按「本法條第2 項（即土地法第34條之1 第2 項）所定事先、書面通知及公告，其方式及內容，依下列規定：（一）部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。（二）書面通知應視實際情形，以雙掛號之通知書或郵局存證信函為之。（三）公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。（四）公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之。」「本法條（即土地法第34條之1 ）所定優先購買權，依下列規定辦理：（一）他共有人於接到出賣通知後15日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。」土地法第34條之1 執行要點第7 點第1項、第2 項、第3 項及第4 項、第11點第1 項亦有明文。
（二）被告5 人就系爭房地之應有部分各6 分之1 ，合計為6 分之5 ，已逾3 分之2 ，業如前述，則被告自得依土地法第34條之1 第1 項規定將系爭房地出售。惟查：
1.被告於107 年7 月26日與廖志忠簽訂系爭房地買賣契約後，即由代理人徐永鎮地政士將系爭房地出售情形、系爭房地買賣契約、行使優先承購權之方式及應支付價金等均記載於107 年7 月27日臺北西園郵局第131 號存證信函（下稱131 號存證信函），以雙掛號郵寄至原告謝雅玲之地址「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號12樓」、謝仲恆之地址「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號10樓之1 」、謝彥恒之地址「臺北市○○區○○里○ 鄰○○○路○ 段○○○ 巷○○號4 樓」及「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號12樓」、謝游麗子之地址「臺北市○○區○○里○○鄰○○街○○○ 巷○○號」及「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號12樓」，有中華郵政股份有限公司臺北郵局108 年1 月29日北營字第1081800236號函附131 號存證信函、寄件人收件人住址表、系爭買賣契約、臺灣銀行本行支票可稽（本院卷一第185 至222 頁，各地址見本院卷一第207頁）。
2.經查，前揭131 號存證信函郵寄謝雅玲之地址與原告主張收受臺北市稅捐稽徵處107 年8 月9 日函而知悉本件優先承購權事由所載謝雅玲地址相同，亦與謝雅玲、謝仲恆、謝彥恒郵寄100 號存證信函予被告所載寄件人謝雅玲地址及系爭房地登記謄本所載謝雅玲地址均相同，有臺北市稅捐稽徵處107 年8 月9 日函受文者謝雅玲地址、100 號存證信函寄件人謝雅玲地址均記載為「臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓」、系爭房地登記謄本可稽（本院卷一第13、37、47、331 、337 頁），然131 號存證信函郵寄至謝雅玲前揭地址後，郵局因「查無此人」無法投遞，而於107 年8 月1 日退回訴外人常年地政士聯合事務所，由徐永鎮收文，則有中華郵政股份有限公司臺北郵局108 年
7 月17日北遞字第1082800078號函（下稱臺北郵局108 年
7 月17日函）附投遞情形、被告所提信封及郵局回執可參（本院卷一第287 至289 頁、第379 至381 頁）。是謝雅玲之地址於107 年8 月1 日遭郵局退件而有經被告通知無法送達情形，則被告依土地法第34條之1 執行要點第7 點第3 項、第4 項規定，將131 號存證信函以公告方式刊登於107 年8 月3 日太平洋日報（下稱系爭公告，本院卷一第183 頁），代替書面通知，系爭公告對謝雅玲自已發生送達效力。則依土地法第34條之1 執行要點第11點第1 項規定，謝雅玲應於系爭公告刊登次日起算15日內即107 年
8 月18日前為優先承購系爭房地之意思表示（民法第120條第2 項參照），否則視為放棄，然因107 年8 月18日為星期六，該15日期間應展延至107 年8 月20日屆滿（民法第122 條參照），而謝雅玲於107 年8 月17日郵寄470 號存證信函予被告並為優先承購系爭房地之意思表示，有47
0 號存證信函可考（本院卷一第39至41頁），被告並陳述略以：我們收到470 號存證信函時間是107 年8 月20日等語（本院卷一第304 頁）。綜此，堪認謝雅玲業於法定期間15日內即107 年8 月20日前將優先承購系爭房地之意思表示送達被告，對被告自發生優先承購系爭房地之效力。
3.前揭131 號存證信函郵寄謝仲恆之地址「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號10樓之1 」，雖與謝雅玲、謝仲恆、謝彥恒郵寄100 號存證信函予被告所載寄件人謝仲恆玲地址相同，有100 號存證信函寄件人謝仲恆地址可參（本院卷一第47頁），然系爭房地登記謄本所載謝仲恆地址為「臺北市○○區○○里○○鄰○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○○號」（本院卷一第331 、337 頁），而被告並未對系爭房地登記謄本所載謝仲恆地址為送達，是雖131 號存證信函郵寄至謝仲恆之「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號10樓之1 」地址後，郵局因「查無此人」無法投遞，而於
107 年8 月1 日退回常年地政士聯合事務所，由徐永鎮收文，有臺北郵局108 年7 月17日函附投遞情形、信封及郵局回執可參（本院卷一第287 至288 頁、第291 頁、第38
3 至385 頁）。然因被告並未對系爭房地登載之謝仲恆另一地址為送達，堪認謝仲恆尚無經被告通知而無法送達情形，則被告依土地法第34條之1 執行要點第7 點第3 項、第4 項規定，將131 號存證信函以系爭公告方式為之（本院卷一第183 頁），系爭公告對謝仲恆自不發生送達效力，謝仲恆為優先承購系爭房地之意思表示無從自系爭公告
10 7年8 月3 日刊登次日起算15日。
4.前揭131 號存證信函郵寄謝彥恒之地址為「臺北市○○區○○里○ 鄰○○○路○ 段○○○ 巷○○號4 樓」及「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號12樓」，與謝雅玲、謝仲恆、謝彥恒郵寄100 號存證信函予被告所載寄件人謝仲恆玲地址「臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號4 樓」相同，有100 號存證信函寄件人謝彥恒地址可佐（本院卷一第47頁），且系爭房地登記謄本所載謝彥恒地址亦為「臺北市○○區○○里○ 鄰○○○路○ 段○○○ 巷○○號4 樓」（本院卷一第331 、339 頁），堪認被告業已對謝彥恒之地址為送達，然131 號存證信函郵寄至謝彥恒之「臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號4 樓」地址後，郵局因「招領逾期」無法投遞，於「107 年8 月20日」始退回常年地政士聯合事務所，由徐永鎮收文，有臺北郵局108 年7 月17日函附投遞情形、信封及郵局回執可參（本院卷一第28
7 至288 頁、第297 頁、第395 至397 頁），被告卻於「
107 年8 月3 日」逕以系爭公告代替書面通知，堪認謝彥恒於107 年8 月3 日尚無經被告通知而無法送達情形，則被告依土地法第34條之1 執行要點第7 點第3 項、第4 項規定，將131 號存證信函以系爭公告方式為之（本院卷一第183 頁），系爭公告對謝彥恒自不發生送達效力，謝彥恒為優先承購系爭房地之意思表示無從自系爭公告107 年
8 月3 日刊登次日起算15日。
5.前揭131 號存證信函郵寄謝游麗子之地址為「臺北市○○區○○里○○鄰○○街○○○ 巷○○號」及「臺北市○○區○○里○○○路○ 段○○○ 號12樓」，雖與爭房地登記謄本所載謝游麗子地址為「臺北市○○區○○里○○鄰○○街○○○ 巷○○號」相同（本院卷一第331 、339 頁），堪認被告業已對謝游麗子之地址為送達，然131 號存證信函郵寄至謝游麗子之「臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號」地址後，郵局因「招領逾期」無法投遞，於「107 年8 月20日」始退回常年地政士聯合事務所，由徐永鎮收文，有臺北郵局108年7 月17日函附投遞情形、信封及郵局回執可參（本院卷一第287 至288 頁、第299 頁、第391 至393 頁），被告卻於「107 年8 月3 日」逕以系爭公告代替書面通知，堪認謝游麗子於107 年8 月3 日尚無經被告通知而無法送達情形，則被告依土地法第34條之1 執行要點第7 點第3 項、第4 項規定，將131 號存證信函以系爭公告方式為之（本院卷一第183 頁），系爭公告對謝游麗子自不發生送達效力，謝游麗子為優先承購系爭房地之意思表示無從自系爭公告107 年8 月3 日刊登次日起算15日。
6.而107 年8 月23日由謝雅玲（代理謝仲恆、謝彥恒）、謝游麗子、徐永鎮、廖志忠、訴外人鄧麗媚參與之會議（下稱系爭會議），系爭會議記錄第四點會議摘要記載略以：謝游麗子、謝雅玲依土地法第34條之1 規定，由謝游麗子、謝雅玲、謝仲恆、謝彥恒依系爭房地買賣契約之相同買賣價格及相同買賣條件主張行使優先承買權等語（本院卷一第151 頁、第373 頁），謝雅玲並於系爭會議記錄簽名欄簽名代理謝仲恆及謝彥恒出席，堪認謝仲恆、謝彥恒、謝游麗子業已於107 年8 月23日會議中向徐永鎮、廖志忠、鄧麗媚，表明以系爭房地買賣契約之同一條件優先承購系爭房地之意思表示。
7.參酌系爭公告內容略以：台端（即原告）優先購買時，原買賣契約由台端繼受為買受人，請台端於文到15日內前往臺北市○○區○○街0 段000 號3 樓常年地政士事務所徐永鎮地政士處變更繼受承買人為台端等語（本院卷一第18
3 頁）。且證人徐永鎮證述：131 號存證信函及附件是我製作及發送，我是代理人；我有於107 年8 月3 日在太平洋日報刊登系爭公告，本案是我在辦理過程中，因為131號存證信函送達原告遭拒收或查無此人，我為了安全起見，為了讓原告也知道，才在報紙上公告；系爭公告內容與
131 號存證信函內容完全相同；我有參與系爭會議，系爭會議記錄第四點會議摘要為系爭會議決議內容等語（本院卷二第65至66頁、第69至70頁）；併參諸131 號存證信函寄件人為被告、代理人為徐永鎮（本院卷一第207 頁）。
綜此，徐永鎮前揭證述其代理發送131 號存證信函並刊登系爭公告，又於系爭公告載明原告應至徐永鎮處辦理變更系爭房地買賣契約買受人為原告，足徵徐永鎮確為代理被告處理131 號存證信函、系爭公告、變更系爭房地買賣契約買受人為優先承購權人等有關系爭房地優先承購權事務之人，則謝仲恆、謝彥恒、謝游麗子於107 年8 月23日會議就系爭房地所為優先承購權之意思表示，應認業已由參與系爭會議之被告代理人徐永鎮受領而發生效力。
（三）至被告抗辯：被告並未委任徐永鎮為代理人，且於收受原告主張優先承購權之100 號存證信函後，立即以1346存證信函回覆原告，並附有與廖志忠間簽訂之系爭優先買回協議作為系爭房地優先承購之同一條件，原告經合法通知迄今均無回覆，已逾行使優先承購權之法定期限；且原告於
107 年9 月向本院聲請假處分禁止被告就系爭房地為讓與等一切處分行為，被告因此與廖志忠於107 年11月15日解除系爭房地買賣契約及系爭優先買回協議，故原告已無從行使系爭房地優先承購權云云（本院卷一第111 、351 頁），然為原告所爭執。查：
1.131 號存證信函及系爭公告均由徐永鎮代理被告製作、郵寄及刊登，業據徐永鎮證述如前，且有被告提出131 號存證信函郵局回執載明回執收件人為「徐永鎮地政士」可稽（本院卷一第377 、381 、385 、389 、393 、397 頁）
，是徐永鎮應有獲得被告授予處理系爭房地優先承購權事務之代理權，否則當無可能以被告名義寄送131 號存證信函及刊登系爭公告。
2.被告抗辯系爭優先買回協議為系爭房地賣賣契約之一部而為行使優先承購權之同一條件云云（本院卷一第111 頁），固提出1346號存證信函及系爭優先買回協議為佐（本院卷一第115 至119 頁）。然遍觀131 號存證信函附件（本院卷一第209 至222 頁），僅有系爭房地買賣契約、支付價款台支明細簽收表、臺灣銀行支票、委任登記暨實價資訊申報登錄確認書，並無系爭優先買回協議，系爭公告內容亦無系爭優先買回協議（本院卷一第183 頁），是被告書面通知或公告通知原告行使系爭房地優先承購權之131號存證信函、系爭公告既無系爭優先買回協議之內容，原告行使優先承購權之同一條件自僅以系爭房地買賣契約為限（土地法第34條之1 執行要點第7 點第5 項參照），難認系爭優先買回協議構成系爭房地買賣契約之一部而為原告行使優先承購權之同一條件。
3.按土地法第34條之1 第4 項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，不得再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用（最高法院84年度台上字第2134號判決參照）。查原告已分別於107 年8 月20日、107 年8 月23日合法向被告行使系爭房地優先承購權，業認定如前，兩造間就系爭房地之買賣契約業已成立生效，被告雖抗辯其於107 年11月15日解除系爭房地買賣契約及系爭優先買回協議，而提出解除不動產買賣契約協議書為佐（本院卷二第17至45頁）；然揆諸前揭規定及說明，被告與廖志忠間就系爭房地之原有權利義務關係，業因原告行使系爭房地優先承購權之形成權而變更，則被告與廖志忠自不得再合意解除系爭房地買賣契約規避之，被告所辯，自屬無據。
五、從而，原告依土地法第34條之1 第4 項規定及買賣契約之法律關係，請求被告應將系爭房地，以594 萬元為買賣價金與原告訂立買賣契約，並於原告給付594 萬元之同時，將系爭房地所有權應有部分皆各6 分之1 ，依附表所示，分別各移轉24分之1 之應有部分予原告，為有理由，應予准許。又原告提起本件訴訟，主張先位、備位之聲明，係慮及先位請求無理由時，得就備位之訴加以裁判，則先位之訴為有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件既已審認原告之先位之訴為有理由，即無需就其備位之訴為審酌及裁判。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 林伊倫法 官 許峻彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 李真萍