臺灣臺北地方法院民事判決107年度訴字第422號原 告 財政部國有財產署北區分署即曾映華(即曾廣平之
繼承人)之遺產管理人法定代理人 趙子賢訴訟代理人 陳貞樺
游文愷律師張漢榮律師被 告 徐素琴（即張連進之承受訴訟人）訴訟代理人 趙元昊律師
簡靖軒律師被 告 張佳慧（即張連進之承受訴訟人）
張憲明（即張連進之承受訴訟人）上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國114年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表編號1、2、3、4所示最高限額抵押權暨其擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件原告曾廣平（下以姓名稱）於起訴後之民國108年4月28日死亡，繼承人曾映華於109年1月31日死亡，經臺灣基隆地方法院以109年度司繼字第739號裁定選任財政部國有財產署北區分署為其遺產管理人，該署復於110年2月1日聲明承受本件訴訟，嗣其法定代理人變更為趙子賢，趙子賢於114年8月19日聲明承受訴訟（本院卷二第7、9、263、264頁），合民事訴訟法第175條第1項規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。查原告起訴主張曾廣平為附表所示土地及建物之所有權人，附表所示抵押權所擔保之債權不存在，所附麗之各該抵押權亦不存在等語，被告即抵押權人否認之，自形式審查，可見兩造間就抵押權及所擔保債權存否有爭議，致原告所有權之法律上狀態有不安狀態，得以確認判決除去之，原告提起確認訴訟(本院卷二第260頁、卷一第8頁)，有確認利益。
三、被告張佳慧、被告張憲明經合法通知（本院卷二第249、251頁），無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請（本院卷二第259頁），由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)曾廣平因積欠訴外人張瑋華新臺幣（下同）170萬元及利息，遂與張連進協議由張連進代償曾廣平積欠張緯華之借款，並塗銷張緯華就附表所示不動產（依建物門牌所在路名，各合稱為撫順街房地、教孝街房地）之抵押權設定與預告登記，張連進即將其所有之93萬元，連同曾廣平自籌之80萬元，以173萬元之支票及現金3萬元方式，交予張瑋華，用於清償曾廣平債務。
(二)上揭協議係約定由張連進借款予曾廣平，並無約定其他利息、清償期，曾廣平亦未同意張連進就曾廣平所有不動產設定任何擔保物權。嗣張連進及訴外人黃秀蕙於105年5月3日取走撫順街房地、教孝街房地不動產所有權狀正本、曾廣平身分證正本、曾廣平印鑑章、印鑑證明等資料供為曾廣平向張連進借款之擔保後，張連進竟於105年5月24日，擅自將撫順街房地、教孝街房地各設定以張連進為債權人，各擔保債權為200萬元、150萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，內容詳如附表所示），宣稱與曾廣平間於105年4月底成立撫順街房地買賣契約（下稱系爭買賣契約）。
(三)但曾廣平與張連進並無系爭買賣契約關係。縱認系爭買賣契約成立，張連進支付張瑋華之95萬元（含代書費2萬元）係其買受撫順街房地之價金，嗣張連進未依約支付足額簽約款、備證款共175萬元，已違反系爭買賣契約第10條規定，系爭買賣契約應予作廢，且此情復經臺灣高等法院110年度上更一字第201號判決認定有案，張連進給付之95萬元（含代書費2萬元）應依系爭買契約第10條約款予以沒收，系爭抵押權及其擔保債權（下稱系爭擔保債權）不存在。為此，請求確認系爭抵押權暨系爭擔保債權均不存在。
(四)聲明：如主文。
二、被告答辯則以：
(一)曾廣平為請張連進處理上述欠款問題，於105年4月底與張連進成立系爭買賣契約，約定曾廣平以價金430萬元出售撫順街房地予張連進，抵充所欠張連進支付之金錢。嗣因曾廣平不願負擔撫順街房地增值稅，拒絕將撫順街房地移轉登記給張連進，張連進為取回其已支付給張瑋華之95萬元（含代書費2萬元），經曾廣平同意將撫順街房地及教孝街房地設定系爭抵押權，共同擔保請求履行撫順街房地移轉登記之債權，及如曾廣平拒絕移轉撫順街房地，張連進得請求返還已付頭期款、代書墊款共95萬元之不當得利債權。曾廣平主張張連進偽造「土地登記申請書」、「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築物改良買賣所有權移轉契約書」，並盜蓋曾廣平印章向地政人員登記云云，並不實在，且經臺灣臺北地方檢察署以106年度偵字第12415號不起訴處分書為不起訴處分，及臺灣高等檢察署駁回再議確定，本院刑事庭亦以107聲判字第9號刑事裁定駁回確定。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：原告主張撫順街房地、教孝街房地於105年時為曾廣平所有，張連進及訴外人即代書林孫田於105年5月24日以曾廣平名義向臺北市中山地政事務所、基隆信義地政事務所就撫順街房地、教孝街房地分別設定擔保債權200萬元、150萬元之最高限額抵押權等情，已提出105年5月24日撫順街房地土地登記申請書（收件字號：中山字第085530號）、撫順街房地土地、建築改良物抵押權設定契約書、撫順街房地土地第一類謄本、教孝街房地土地第一類謄本為證（本院卷一第63至67頁），且為被告所不爭執者，堪信為真實。
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條本文定有明文。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條亦有規定。
而「按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。」有最高法院110年度台上字第531號判決意旨可參。查原告主張曾廣平未與張連進成立系爭買賣契約、系爭抵押權及其擔保債權均不存在，且與臺灣高等法院110年度上更一字第201號（下稱系爭前案）判決書所認事實相符等語，被告否認之，辯稱撫順街房地、教孝街房地之最高限額抵押權共同擔保曾廣平應履行撫順街房地所有權移轉登記之債權、未履行時張連進請求返還其已付頭期款及代書墊款共95萬元之不當得利債權等語(本院卷二第24頁、本院卷一第290頁)，依上揭說明，應由被告先就系爭買賣契約存在而有系爭抵押權及所擔保債權等有利事實負舉證之責。
(二)次按民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，故當事人不得就經裁判之訴訟標的法律關係，更行起訴或為相反之主張，法院亦不得就該法律關係再為相反之裁判，否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。而於判斷既判力之客觀範圍時，應依原告起訴主張原因事實所特定、且經裁判之訴訟標的法律關係為據，除不得就相同之訴訟標的另行提起後訴訟外，亦不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決所確定法律關係相反之主張，甚且該確定之訴訟標的，為後訴訟之先決法律關係時亦然，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之遮斷效（失權效或排除效）。有最高法院最高法院113年度台上字第2270號判決意旨可參。又基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任，有最高法院107年度台上字第217號判決意旨可參。
(三)經查，系爭前案之一審原告為張連進，被告為曾廣平，張連進不服一審判決提起上訴，曾廣平死亡並經財政部國有財產署北區分署承受訴訟而為被上訴人，依民事訴訟法第401條第1項規定，財政部國有財產署北區分署及張連進繼承人均受前案判決效力拘束，堪認前案確定判決之當事人與本件兩造同一。而前案判決認：上訴人（即張連進）與曾廣平就系爭房地成立買賣關係。被上訴人主張上訴人與曾廣平間為借貸關係，為不足採。「依105年5月6日簽訂之系爭買賣契約第3條、第5條、第7條：『簽約款、備證款：新台幣壹佰柒拾伍萬元整，於簽訂本契約時並由賣方備齊及交付所有權移轉登記應備文件，並蓋妥過戶移轉書表之同時，由買方支付之…。交屋款：新台幣貳佰伍拾伍萬元整，雙方同意於產權過戶完成後，以買方名義向銀行貸款，俟貸款手續完成後再付給賣方。惟付款前應優先償還賣方原有之貸款…』、『雙方應於105年5月6日將移轉登記所需產權憑證及應檢附之文件書類備齊，並加蓋印鑑章交予林孫田地政士專責辦理』、『賣方應於收到簽約款同時將不動產騰空移轉買方接管』等約定，足見上訴人應於105年5月6日給付曾廣平頭期款175萬元，曾廣平應同時將移轉所需文件交付林孫田地政士辦理移轉登記，並交付系爭房地予上訴人。待完成移轉登記後，上訴人再以系爭房地申辦銀行貸款，清償系爭房地上設定之第一、二順位即聯邦銀行、新光銀行之抵押貸款。惟查，上訴人於105年5月3日，將曾廣平交付之80萬元，及上訴人所支90萬元，以聯邦銀行集賢分行為發票人，開立面額170萬元之即期支票及現金3萬元，共計173萬元交付予張緯華，以清償曾廣平對張緯華之債務等情，為兩造不爭之事實，然上訴人依約應付頭期款175萬元，而代為清償張緯華173萬元，其中80萬元為曾廣平自籌，亦即上訴人交付張緯華之173萬元，轉為系爭買賣契約之頭期款，實際僅給付曾廣平頭期款93萬元(加上代書報酬2萬元，合計為95萬元)，並非175萬元，…。又系爭房地之所有權狀及印鑑等相關所有權移轉登記之必要證件已交付上訴人持有中，上訴人依約即得辦理所有權登記後，依約貸款履行付款義務，惟其僅辦理200萬元之系爭抵押權設定登記，除該登記前已付之93萬元及另支代書2萬元酬金外，即未再付款，是頭期款175萬元尚未付足，亦未依約再給付其餘買賣價金，而證人林孫田於108年2月21日於本院前審已證稱，就系爭房地設定抵押權及撤回增值稅之申請，係上訴人告知等語，佐以上訴人與曾廣平就基隆市房地並無買賣關係，亦設定抵押權予上訴人，益證上訴人未依系爭買賣契約履行給付全額頭期款義務，持有系爭房地相關證件未辦理所有權移轉登記，卻設定系爭抵押權，非無可歸責上訴人事由致系爭買賣契約之不能履行。既頭期款付不足，又僅辦理系爭抵押權設定而非所有權移轉登記，致系爭房地不能依約辦理貸款以清償第一、二順位之抵押債權而被拍賣，自係可歸責上訴人之事由致給付不能」等情，堪認本件重要爭點已為前案判決列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且前案判決非顯然違背法令，本件兩造亦未提出異於前案之新訴訟資料足以推翻原判斷，兩造所受之程序保障非顯有差異，則曾廣平與張連進間有系爭買賣契約關係，無借款關係，嗣張連進有違反系爭買賣契約第10條約款事由之事實，洵可認定。兩造在本件反於上揭事實之主張，依上揭說明，並不可採。是原告依系爭買賣契約第10條約定：「買方應依約定期限給付價款，違約時，對已付予賣方之全部價款賣方得沒收，本約作廢，但應歸責賣方之原因而違約或致無法完成登記或賣方拒賣時，賣方應按所收之定金或價款全部即時退還於買方外，並應同時賠償所收之定金或價款同額之違約金。…」，在本件主張系爭買賣契約已「作廢」而不生效力，並沒收張連進已給付之95萬元價金(本院卷二第227頁)，洵屬有據。從而，被告辯稱系爭擔保債權包括曾廣平履行撫順街房地所有權移轉登記之債權、如不履行時張連進得就已付頭期款及代書墊款共95萬元請求返還之不當得利債權等部分，即因張連進違約，致系爭買賣契約「作廢」及沒收95萬元，而無從行使權利，應認被告所指債權已不存在。此外，被告就其有何其他擔保債權即無其他舉證以實其說。
(四)依上，原告請求確認如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求確認該債權所附麗之抵押權不存在，均有理由。末按強制執行第98條第3項本文規定：「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。」查系爭抵押權於起訴後因拍賣而消滅之事實，有本院110年度司執字第86145號執行事件112年5月23日製作、112年6月30日實行分配之分配表在卷可稽(本院卷二第171、213至215頁)，亦可認系爭抵押權已消滅而不存在。
五、綜上所述，原告請求確認被告就附表編號1、2、3、4所示最高限額抵押權暨其擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。爰判決如主文。
六、本件結果已臻明確，兩造其餘所主張之攻擊防禦方法，經審酌後對於本件判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
民事第四庭 法 官 林修平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
書記官 高菁菁附表，最高限額抵押權：編號 權利標的：下列不動產所有權 登記次序 登記日期/字號 權利人 債權額比例 擔保債權總額 債務人 設定權利範圍 出處 1 臺北市○○區○○段○○段00地號(權利範圍：10000分之43) 0000-000 105年5月24日/中山字第085530號 張連進 全部 200萬元 曾廣平 10000分之43 本院卷一第70、71頁 2 臺北市○○區○○段○○段0000○號(權利範圍：1分之1。坐落前項土地，門牌為臺北市○○區○○街00巷0號8樓之1號) 0000-000 105年5月24日/中山字第085530號 張連進 全部 200萬元 曾廣平 全部 本院卷一第73、74頁 3 基隆市○○區○○段000地號（權利範圍1分之1） 0000-000 105年5月25日/基信字第031870號 張連進 全部 150萬元 曾廣平 全部 本院卷一第76頁 4 基隆市○○區○○段000○號（權利範圍1分之1。坐落前項土地，門牌為基隆市○○區○○街0巷00號） 0000-000 105年5月25日/基信字第031870號 張連進 全部 150萬元 曾廣平 全部 本院卷一第78頁註：
一、編號1、2最高限額抵押權，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據。其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行所發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。
二、編號3、4最高限額抵押權，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據。其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行所發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。