臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第5012號原 告 凱旋旅行社股份有限公司法定代理人 項國棟訴訟代理人 陳為銘
梁堯清律師被 告 台新旅行社股份有限公司法定代理人 陳世宏訴訟代理人 龔盈瑛律師
蔡淳宇律師被 告 黃世雄上列當事人間請求給付旅遊團費事件，本院於民國108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告台新旅行社股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰貳拾伍萬元，及自民國一百零八年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台新旅行社股份有限公司負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告台新旅行社股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告台新旅行社股份有限公司如以新臺幣貳佰貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告起訴時原依民法第541 條、184 條第1 項後段之規定及不真正連帶法律關係為請求，並聲明：「㈠被告台新旅行社股份有限公司（下稱台新旅行社）應給付原告新臺幣（下同）225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告黃世雄應給付原告225萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息；㈢前2 項給付，如被告任一人為給付時，另一人於其給付範圍內同免給付義務；㈣願供擔保起准宣告假執行」。嗣增加民法188 條第1 項為請求權基礎，並追加先位聲明：「㈠被告應連帶給付原告225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行」，並將首揭起訴聲明移列為備位聲明，而變更聲明為如後所示（詳本判決實體事項原告主張㈡部分，見本院卷㈠第373 頁、377 至384 頁），核屬訴之追加，雖被告台新旅行社當庭表示不同意（見本院卷㈠第37
4 頁），惟原告請求之基礎事實仍屬同一，揆諸首揭規定，尚無不合，自應予准許。
二、本件被告黃世雄經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠其為綜合旅行社，被告台新旅行社為甲種旅行社，被告黃世
雄則為台新旅行社業務專員，而被告台新旅行社受其委託對外招攬國外旅遊業務並代收旅遊團費，於出團前即應將團費如數轉付予原告。於民國106 年11月間，被告黃世雄向原告表示有32名旅客欲參加其107 年4 月11日出發之「杜拜＋葡萄牙13天」國外行程（下稱系爭旅遊），每人團費為126,00
0 元，其中有4 名旅客自費升等團體商務艙，各應加價86,000元，並由原告提供優待員額1 名，是系爭旅遊總團費共計為425 萬元【計算式：〔31人（扣除優待員額1 人）×126,
000 元〕＋（4 人×86,000）＝425 萬元】，均先由被告台新旅行社或黃世雄分別向跟團旅客代為收受。詎於系爭旅遊出發前，被告黃世雄僅分別於107 年1 月19日匯款10萬元、同年4 月9 日匯款100 萬元、被告台新旅行社則於同年4 月11日給付原告面額為90萬元之甲存本票，共計200 萬元，其餘款項225 萬元（計算式：425 萬元－200 萬元＝225 萬元）未經被告2 人清償，嗣原告如期完成系爭旅遊後催請被告
2 人付款，始知被告黃世雄已失聯，則被告黃世雄侵占系爭旅遊團費而侵害原告權益，自應依民法第184 條第1 項後段之規定對原告負損害賠償責任。又被告黃世雄為被告台新旅行社之業務專員，對外均以被告台新旅行社之名義招攬業務並收受團費，足見被告2 人之間有僱傭關係存在，故被告台新旅行社應依民法第188 條第1 項之規定，與被告黃世雄負連帶賠償責任。倘認被告2 人間毋庸連帶負侵權行為損害賠償責任，則因原告與被告台新旅行社有委託辦理相關旅遊業務之委任關係存在，其受原告委任，對外招攬系爭旅遊業務並以自身名義代收團費，依民法第541 條之規定，即應將該團費轉交予原告，而被告黃世雄有前述之侵權行為，亦應對被告負損害賠償之責任，則其等發生給付義務之原因雖屬各別，但具有同一給付之目的，為不真正連帶債務關係，原告自得以一訴同時為全部之請求，並於其中一被告已為清償時，他被告即得於該清償範圍內免給付義務等語。
㈡並⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付原告225 萬元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行；⒉備位聲明：⑴被告台新旅行社應給付原告225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵被告黃世雄應給付原告225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑶前2 項給付，如被告任一人為給付時，另一人於其給付範圍內同免給付義務；⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：㈠被告台新旅行社部分：
⒈其為甲種旅行社，依綜合旅行社規劃之行程招攬旅客後，會
與綜合旅行社簽署旅遊契約之書面，旅客亦會與綜合旅行社簽訂國外旅遊定型化契約，並由被告台新旅行社副署，亦即確認旅客為被告台新旅行社所招攬，惟本件雙方並未簽立任何書面契約，原告亦未提出由被告台新旅行社副署之定型化契約，要難憑原告、被告台新旅行社旅行業類別分別為綜合旅行社、甲種旅行社，即推認雙方間有委任或任何契約關係存在。
⒉又因旅行業管理規則第4 條之規定，旅行業以公司組織為限
，個人無法經營旅遊業務，被告黃世雄乃掛名於被告台新旅行社下，向被告台新旅行社承租辦公室座位、電話、網路等營業相關設備，惟仍獨立招攬旅遊業務，且被告台新旅行社僅向被告黃世雄收取辦公設備之租金及事務費，於旅客以匯款、刷卡之方式給付旅費時，方經由其會計確認會算，扣除前述租金及事務費用後，再另行交付被告黃世雄；倘以現金交付旅費者，則均由被告黃世雄逕以收受，其從未經手或過問其所招攬之團務，顯見被告黃世雄並非受僱於被告台新旅行社，其等間不具監督管理關係甚明。況原告自始均僅與被告黃世雄聯繫，且給予低於業界行情之優惠，更於未收足訂金之情形下，為系爭旅遊保留機位、預定行程，可知原告係委託被告黃世雄招攬旅客，委任關係應存在於其2 人之間，而被告黃世雄未如數給付團費，乃屬其與原告間債務不履行之契約責任，原告即難以此主張被告黃世雄成立侵權行為，被告台新旅行社亦無從連帶負責，則原告主張被告台新旅行社應與被告黃世雄連帶負侵權行為之損害賠償責任，實無理由。退言之，倘認被告黃世雄仍成立侵權行為，然被告黃世雄執業多年，均未發生類此事件，被告台新旅行社已於監督上盡相當之注意，即無庸負賠償責任。再退言之，如認被告
2 人須連帶負責，惟原告請求金額尚屬過高，且原告委由被告黃世雄招攬系爭旅遊後，明知雙方未依常規完成書面契約之簽訂，被告黃世雄亦未交齊全額團費，竟刻意拖延直至出團當日方告知被告台新旅行社，其對損害發生自與有過失，被告台新銀行之賠償責任自應減輕或免除等語。並聲明：⑴原告之訴關於被告台新旅行社部分駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
㈡被告黃世雄部分：其經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：原告為旅行業管理規則所規定之綜合旅行業，被告台新旅行社則為甲種旅行業，而系爭旅遊之團費共425 萬元已經旅客繳足，並於107年4 月11日出發；又被告黃世雄分別於107年
1 月19日、同年4 月9 日匯款予原告10萬元、100 萬元，被告台新旅行社則開立受款人為原告、票面金額90萬元、到期日為107 年4 月11日之甲存本票（下稱系爭本票）交予原告等情，為兩造所不爭執，並有觀光局行政資訊系統【旅行業資料與保險】、行程報價單、原告帳戶交易明細查詢、系爭本票在卷可稽（見本院卷㈠第15、17、19、23至27頁），堪信為真實。
四、本院之判斷：原告先位主張被告黃世雄為被告台新旅行社之受僱人，被告黃世雄將所代收之部分旅遊團費225 萬元侵占入己，其得依民法第184 條第1 項後段之規定，請求被告黃世雄負損害賠償責任，並依民法第188 條第1 項之規定，請求被告台新旅行社與被告黃世雄連帶負責；如無理由，則備位主張原告與被告台新銀行間有委任關係，被告台新銀行於收受團費後，應依民法第541 條之規定轉交原告等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本院應審究者為：㈠原告先位依民法第
184 條第1 項後段、第188 條第1 項之規定，請求被告2 人連帶賠償，有無理由？㈡原告備位依民法第541 條、184 條第1 項後段之規定，請求被告2 人負不真正連帶賠償責任，有無理由？茲論述如下：
㈠原告與被告台新旅行社間成立委任契約：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528 條定有明文。又按旅行業應專業經營，以公司組織為限，並應於公司名稱上標明旅行社字樣；旅行業區分為綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業三種；綜合旅行業經營下列業務：……四、以包辦旅遊方式或自行組團，安排旅客國內外觀光旅遊、食宿、交通及提供有關服務。五、委託甲種旅行業代為招攬前款業務，旅行業管理規則第3 條第1 項、第2 項第4 款、第5 款、第4 條分別有所明定。準此，旅行業應以公司組織經營，其中綜合旅行業得委由甲種旅行業招攬國內外旅遊業務，實務上運作模式為甲種旅行社受綜合旅行社委託，對外招攬國內外旅遊行程達一定旅客人數後，合團報名參加綜合旅行社之旅遊行程，並由甲種旅行社代為收受旅客之全部團費，再給付予綜合旅行社，是兩者間具有事務處理之關係，應適用委任契約之法律規定。
⒉經查，原告為旅行業管理規則所規定之綜合旅行業，被告台
新旅行社則為甲種旅行業，原告得委由被告台新旅行社招攬旅遊業務，已如前述。又證人即原告公司業務員宮欽麟於本院審理時證稱：在106 年11月左右，原告公司主管有給我一張被告台新旅行社關於系爭旅遊的報價單，當時報價單上面記載之聯絡人就是被告黃世雄，我就去和他聯絡，告訴他接下來是由我負責收訂金、證件和簽約，我也有到台新旅行社辦公室向被告黃世雄收取旅客之護照證件等資料，過程中往來文件上也都是蓋被告台新旅行社的章，所以原告一定是和被告台新旅行社交易，被告黃世雄是系爭旅遊的窗口等語（見本院卷㈡第59至63頁）；證人即系爭旅遊之旅客陳麗珍亦證述：系爭旅遊是被告黃世雄向我招攬，我找了28個親友，並請被告黃世雄幫我規劃系爭旅遊的行程，整個團好像共有30幾個人，我們28個人在107 年3 月21日說明會前，就已經付清團費，刷卡部分是刷給被告台新旅行社，匯款也是匯到被告黃世雄提供之台新銀行帳戶，所以在說明會當下，被告黃世雄就有交給我收據等語（見本院卷㈡第65至68頁）。再參諸系爭旅遊之報價單記載交辦聯絡人為「台新旅行社黃世雄」、原告帳戶收受被告黃世雄所交付之系爭旅遊團費亦備註「黃世雄台新……」，另被告黃世雄交付予證人陳麗珍之費用明細表（即證人所稱之收據）蓋有台新旅行社之圓章及交付同團旅客之旅行業代收轉付收據亦蓋用被告台新旅行社之發票章等節，有上開報價單、帳戶交易明細、旅行業代收轉付收據及費用明細表在卷可憑（見本院卷㈠第19、23至25頁；本院卷㈡第11、295 至301 頁），均核與上開證人所述大致相符，堪認被告黃世雄對外確實以台新旅行社名義招攬旅遊業務。復佐以被告台新旅行社向交通部觀光局申報被告黃世雄為業務職員，此有該局108 年5 月9 日觀業字第1080910018號函暨所附旅行業從業人員任職資料存卷可參（見本院卷㈠第403 頁）。綜前各情，被告黃世雄與原告聯絡系爭旅遊相關事宜均表明係被告台新旅行社之業務員，所出具予原告或旅客之相關文件或收據亦均載明被告台新公司名義，被告黃世雄並經被告台新旅行社申報為業務專員無訛，因認被告台新旅行社應有授權被告黃世雄對外以其名義代理招攬旅遊業務，即足徵本件委任之契約關係係存在於原告與被告台新旅行社間。至被告台新旅行社雖稱兩造間就系爭旅遊並未簽訂任何書面契約，其亦未在原告與旅客間之定型化三方契約上為副署，據以主張雙方並未成立任何委任關係云云，原告就此雖不否認並未與被告台新旅行社簽訂書面契約，惟委任契約本非要式契約，尚不以簽訂書面為其成立要件，而被告黃世雄既有以被告台新旅行社業務員身分為原告招攬系爭旅遊之事實，自足認定原告與被告台新旅行社間成立委任契約，縱未有書面契約，亦不影響上開認定，併此指明。
⒊被告台新旅行社雖辯稱：被告黃世雄與其僅係靠行關係，其
與原告間並無契約關係存在云云，並提出記帳單、存摺明細、代收轉付收據為證（見本院卷㈠第169 至299 頁、本院卷㈡第159 至285 頁）。經核對被告台新旅行社所提上開證據，可見被告黃世雄確有支付租用座位、影印費及使用票務系統之費用予被告台新旅行社，被告台新旅行社並將其代收旅客之支票或刷卡金額扣除手續費後，於月底結算交付予被告黃世雄等情，併參諸證人鐘智福證述：被告黃世雄和我一樣都沒有和被告台新旅行社領薪水，而是以上開模式向被告台新旅行社租用座位並領取結算款項，屬於靠行關係等語（見本院卷㈡第69至70頁），固足認被告黃世雄與被告台新旅行社間為靠行關係，而非僱傭關係。惟查，被告黃世雄對外仍以被告台新旅行社之名義與人交易，已詳前述，縱其雙方實為靠行關係，然此究屬其等間之內部關係，尚非交易相對人所得查悉，又依旅行業管理規則規定，旅行業本以公司組織經營為限，原告即稱其向來僅與公司進行交易，並否認知悉被告2 人間之具體法律關係，此觀諸系爭旅遊之上開相關文件均係以被告台新旅行社為名義人亦明。則被告台新旅行社執前詞抗辯其與原告間無契約關係存在，尚非可採。
㈡原告先位請求為無理由：
⒈按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752 號裁判、95年度台上第2674號判決及82年度台上字第1221號判決意旨參照）。次按民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院67年台上字第2032號裁判意旨參照）。亦即，民法第188 條第1 項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立（最高法院100 年度台上字第1314號判決意旨參照）。
⒉經查，原告與被告台新旅行社就招攬系爭旅遊成立委任契約
，詳如前述，而被告黃世雄取得該團旅客所支付之全數團費後，僅於107 年1 月19日、同年4 月9 日匯款予原告10萬元、100 萬元，被告台新旅行社則於同年4 月11日開立90萬元系爭本票交予原告，尚欠225 萬元未交付等情，亦為兩造所不爭執之事實。雖被告黃世雄事後並未交付全額團費予原告，然其既係基於兩造間之委任關係取得旅客所交付之金錢，嗣不依約交付上開旅費予原告，應屬債務不履行範疇，尚非事實行為之侵權行為，要難逕指為被告黃世雄有故意或過失以不法行為侵害原告權利之情形；且有關債務不履行行為應負擔之責任，於民法上已有相關規定存在，衡諸前揭說明，亦無適用侵權行為相關規定據以求償之餘地。此外，原告復未舉證證明被告黃世雄有何故意或過失不法侵害其權利之行為，自難認其確有侵權行為而應負損害賠償責任。又被告黃世雄既無足認定成立侵權行為，依前揭說明，即無由令被告台新旅行社依民法第188 條第1 項規定負僱用人連帶賠償責任。從而，原告先位依民法第184 條第1 項後段、第188 條第1 項規定，請求被告2 人連帶負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。
㈢備位請求部分：
⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541 條定有明文。則被告台新旅行社既因兩造間之委任關係，而向系爭旅遊之旅客收取團費，即應依上開約定交付予原告，是原告依上開規定請求被告台新旅行社給付剩餘之系爭旅遊團費共計225 萬元（計算式：425 萬元－200 萬元＝225 萬元），應屬可採。又原告雖另以民法第184 條第1 項後段規定請求被告黃世雄負侵權行為之損害賠償責任，然其尚無足認定成立侵權行為，業經論述如前，則原告此部分之請求，並無理由，從而亦無從認定被告2 人具不真正連帶債務關係。至被告台新旅行社如認該等團費實際上係遭被告黃世雄取走，自可依其內部關係向其求償，惟此乃另一問題，尚非本件訴訟之審理範圍，附此敘明。
⒉另按民法第217 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人
與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。換言之，民法第217 條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債（最高法院54年台上字第2433號裁判、88年度台上字第398 號判決意旨參照）。惟如債權人僅依債之關係，請求債務人履約而為給付，因非請求債務人為損害賠償，參照前開最高法院判決意旨，應無與有過失之適用。本件被告台新旅行社雖主張原告自認係與其成立委任契約，卻至系爭旅遊出團當日始通知被告台新旅行社未收到全額團費之事，顯屬與有過失云云，惟原告係依民法第541 條請求被告台新旅行社交付所取得之團費，而非請求損害賠償，依上開說明，並無與有過失規定之適用。又被告台新旅行社另主張原告就系爭旅遊所收取之團費過高，應以原告實際所能取得之報酬為準，並以舉其他類似行程之網路價格頁面為憑（見本院卷㈡第351 頁），然該團費並非原告請求損害賠償之金額，亦同前述，況影響旅遊行程價格之因素本即繁多，而系爭旅遊之價格亦係經過該團旅客同意而交付，復無從逕以其他行程價格即認系爭旅遊之團費有何過高情事。因認被告上開所辯，均難憑採。
㈣遲延利息之認定：
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為民法第233 條第1 項前段、第203 條所明定。查本件給付無確定期限，而起訴狀繕本於108 年1 月19日送達予被告台新旅行社（見本院卷㈠第57頁送達證書），是就本件遲延利息之計算，應自起訴狀繕本送達翌日即108 年1 月20日起算。
五、綜上所述，原告先位依民法第184 條第1 項後段、第188 條第1 項規定，請求被告2 人連帶給付225 萬元予原告，固屬無據，惟其備位依民法第541 條規定，請求被告台新旅行社給付225 萬元予原告，及自108 年1 月20日起至清償日止按週年利率5 ％計算之遲延利息，則有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另酌量前揭經本院駁回部分為原告請求被告黃世雄給付之部分，故認本件訴訟費用應由被告台新旅行社負擔為適當。
六、又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
民事第五庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 周慈怡