臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第813號原 告 張勝鈞訴訟代理人 徐志明律師
黃彥儒律師被 告 張丁頂訴訟代理人 游淑惠律師複 代理人 陳宜宏律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在等事件，本院於民國107年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬零陸佰玖拾貳元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3 項所
定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。民事訴訟法第41條第1 項定有明文。又選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，足認有簡化訴訟程序作用，而具有法律上共同利益，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，所謂有共同利益者，乃指於訴訟結果有影響之爭點，對於多數人均有利害關係者而言（最高法院76年度台再字第6 號、87年度台上字第2917號民事判決參照）。查本件原告主張其與張瑞徹、張彩鈺、張彧鴻、張俶薰等5 人為張紫樹之全體繼承人，因張紫樹就被告所有之臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭494、495地號土地）有地上權登記請求權、租賃權或其他使用權存在，張紫樹之全體繼承人就確認上開權利存在係多數有共同利益之人，而原告經張瑞徹、張彩鈺、張彧鴻、張俶薰等4 人選定為原告，而為自己及各該選定人全體起訴，業據其提出戶籍謄本及授權書為證（見本院106 年度店補字第1025號卷〈下稱補字卷〉第20至28頁），被告對此亦無爭執，堪認與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
㈡又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴時所列備位訴之聲明原為：「確認原告及張紫樹之其他全體繼承人就被告所有系爭土地有租賃權或其他使用權存在。」而所謂「其他使用權」，因未據特定其法律性質，經本院於民國107年10月4日言詞辯論期日詢問後，原告訴訟代理人表示：「因為原告之前有給付一筆定額的價金，如果鈞院認為性質上並非租賃關係的話，那我們據此主張此『其他使用權』係『類似於租賃關係的使用權』。」核屬不變更訴訟標的而補充其事實上或法律上之陳述，揆之上開規定，亦無不許。
二、原告主張略以：㈠原告之父張紫樹及伯父張釜鈿於45年間因原告之先祖父過世
而有尋覓墓地之需求，而與被告約定以新臺幣（下同）2000元作為永久使用被告所有系爭494、495地號土地之代價及其地上物之賠償金，被告並於45年2月4日簽署收據（下稱系爭收據）為憑。而系爭收據雖記載：「土地賣渡及地上伍拾坪物培償金，地番木柵鄉坡內坑字小坑十三番之五之內土地之一」，惟該13番之5地號重測後○○○區○○段○○段580地號（下稱系爭580 地號）土地，係一緊鄰馬路之狹長且畸零土地，難以興建墳墓，況系爭580地號土地不過20.89平方公尺，與系爭收據所載面積亦有不符。又被告係於90年6 月30日方因贈與而取得系爭580地號土地所有權，可知其於45年2月4日書立系爭收據時並非系爭580地號土地之所有權人。從而，系爭580 地號土地非系爭收據所載土地，而係誤載，實際上之標的應為系爭土地。
㈡嗣原告之父張紫樹及伯父張釜鈿便基於上開與被告之「地上
權及相關使用協議」之合意約定（下稱系爭協議），以「地上權及使用系爭494、495土地」之意思，於系爭494、495土地上興建原告先祖之墓地（下稱系爭墳墓），原告祖母過世後，亦葬於系爭494、495土地。原告之父張紫樹過世後，其對於系爭494、495土地之權利（包括地上權及相關使用權利），依民法第1148條第1 項規定，由全體繼承人即原告與選定人等5 人繼承。且原告及選定人等因系爭墳墓而繼續公然且和平地占有、使用系爭494、495土地迄今已逾60餘年，故原告自得依照系爭協議約定，對被告所有之系爭494、495土地存有地上權登記請求權，且得依照民法第772條準用第769條規定，主張時效取得地上權，被告應配合辦理地上權登記；若認為兩造間並未存在地上權登記請求權，則兩造間對系爭494、495土地上亦存有租賃權或「類似於租賃關係之使用權」等語。
㈢因而提起本件訴訟，並聲明如下：
⒈先位聲明：確認原告及張紫樹之其他全體繼承人就被告所有
系爭494、495地號土地有地上權登記請求權存在，被告並應協同原告及張紫樹之其他全體繼承人向地政機關辦理前開土地之地上權登記。
⒉備位聲明：確認原告及張紫樹之其他全體繼承人就被告所有
系爭494、495地號土地有租賃權或類似於租賃關係的使用權存在。
三、被告答辯略以：依系爭收據係載明「土地讓渡」，足見原告先人與被告間並非以地上權及其他使用權之法律關係而為約定，且原告先人係基於所有權之意思占有、使用系爭土地，而非基於行使地上權之意思。又系爭收據上所載之木柵鄉坡內坑字小坑十三番之五土地，重測後為系爭580 地號土地，非原告所稱之系爭494、495 地號（重測前為坡內坑段小坑小段12-13、13-7地號）土地。原告雖稱系爭收據之地號係有誤載云云，惟據系爭土地重測前之舊地號以觀，毫無誤載之可能；又系爭收據所載之土地，於56年間未分割轉讓前，面積達501 平方公尺，遠逾出售之50坪，而非原告所稱20.89 平方公尺，且所有權人自始即為被告，嗣於90年6 月30日始贈與第三人，可見，並無原告所述誤載之情形。又以在他人土地上有墳墓為目的，亦不符設定地上權之要件。此外，被告否認有原告所稱之租賃權或相關使用權，原告就此亦未為舉證。因而聲明：原告之訴駁回。
四、本件確認利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。此為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例可資參照）。經查，本件原告主張其之被繼承人張紫樹與被告間，就系爭494、495地號土地有關於設定地上權、租賃關係或類似於租賃關係之使用權約定存在，為被告所否認，被告並寄發律師函要求張紫樹之全體繼承人即原告及其他選定人限期將先祖墳墓遷葬，有原告所提出之安步法律事務所106年9月15日安法字第10609141號函影本在卷可參。又原告訴之聲明第1 項，除請求確認張紫樹之全體繼承人就系爭494、495地號土地有地上權登記請求權存在外，固尚請求被告應協同張紫樹之全體繼承人辦理地上權登記；惟後段請求縱無理由，前段所憑之法律關係即地上權約定之存否，因牽涉原告就系爭墳墓並非無權占有系爭49
4、495地號土地之主張，其結論未必一致。故原告就系爭49
4、495土地有無其所主張之上開權利（包括地上權或第上權登記請求權、租賃關係或類似於租賃關係之使用權）存否不明確，將致其與選定人在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險能以本件確認判決除去，故原告自有即受本件確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、本院之判斷：查原告所主張之系爭墳墓，係坐落在系爭494、495地號土地如附圖所示甲、乙位置，占用面積各為113平方公尺及8平方公尺，業據本院囑託臺北市古亭地政事務所測量後以107年8月17日北市古地測字第1076007117號函檢送土地複丈成果圖（即本判決附圖），且為兩造所不爭執，堪信屬實。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例可資參照）。從而，主張其被繼承人張紫樹與被告間有地上權、租賃權或類似於租賃關係的使用權約定或因時效取得地上權之原告，自應先其所主張之約定事實或時效取得地上權之要件事實負舉證責任。經查：
㈠原告就其被繼承人張紫樹與被告間有地上權約定之主張，固
提出被告所簽系爭收據（補字卷第29頁）為證，且其真正為被告所不爭執。惟依系爭收據所載：「共計新臺幣貳仟元整」「（品名）土地賣渡及地上物培償金，地番木柵鄉坡內坑字小坑十三番之五之內土地之一（數量）伍拾坪（金額）貳
000.00」「照數收訖不誤立此收據為憑」○○○鄉○○路○○○號」「中華民國四五年二月四日」「張釜鈿張紫樹台照」「張丁頂（簽名及蓋章）」之文義，可知，此項法律關係性質上為「買賣」，買賣標的物則為「木柵鄉坡內坑字小坑十三番之五土地伍拾坪」，被告亦據此文義而為主張。亦即，既非地上權約定，亦非以「木柵鄉坡內坑字小坑十三番之五」外之土地為買賣標的甚明。原告固主張因系爭494、495地號土地係屬農地，而原告之被繼承人張紫樹及原告之伯父張釜鈿不具農民身分，方才為地上權之約定云云。惟此不僅與前揭系爭收據所載文義不符，且為被告所否認，又雖於舊土地法第30條規定（於89年1 月26日修正公布刪除）施行時期，不具自耕能力者仍購買農地，甚至借用有自耕能力者之名義辦理移轉登記之情形，所在多有，原告上開主張，並非農地交易之常情，原告復未進一步舉證以實其說，自無足憑採。原告雖又稱系爭借據記載「地上物培償金」可證被告與張紫樹係約定地上權云云，然此論述，同無積極證據或相關交易慣例可佐，自無從推翻系爭收據前揭文義，而為原告有利之認定。
㈡原告雖尚主張因系爭墳墓坐落系爭494、495土地多年，因而
時效取得地上權或登記請求權云云。然按「主張取得時效須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」（最高法院64年台上字第2552號民事判例參照）而系爭收據所表彰者係買賣關係，原告就其行使地上權之意思亦未為任何舉證，已無憑認張紫樹或其繼承人即原告與選定人主觀上係行使地上權意思而占用系爭494、495土地（最高法院96年度台上字第1260號、101 年度台上字第1937號民事判決參照）。且按墳墓非屬民法第832 條之建築物或工作物，不得為地上權登記之申請，早經最高行政法院71年判字第1007號判例揭示，則究其地上權之法定要件，原告亦無憑請求被告協同辦理地上權登記。況且，縱因時效取得地上權登記請求權者，在未依法登記為地上權人前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；若根本未向地政機關請求為地上權登記而經受理者，受訴法院甚至根本無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院69年3月4日第5次、80年6月4日第2次民事庭會議決議、司法院82年7 月23日（82）廳民一字第13700 號法律問題研究意見）。而被告亦坦言未曾提出時效取得地上權申請等語（本院卷第82頁），本院自無須審究其是否具備時效取得地上權要件。可見，原告前揭主張，無論主客觀方面，均無足肯認其已因時效取得地上權或地上權登記請求權甚明。
㈢尤有甚者，系爭借據所載「木柵鄉坡內坑字小坑十三番之五
」，係日據時期之土地標示，於臺灣光復後改編為○○○區○○○段小坑小段13-5地號」，斯時所有權人即為被告，面積為501平方公尺，嗣先後於73年1月23日及75年7月5日因逕為分割（分出同段同小段13-37及13-47地號），僅餘69平方公尺，再因地籍圖重測，改編為「系爭580地號」，復因106年10月5日逕為分割（分出同段同小段580-1地號），僅餘20.89平方公尺（仍為被告所有），與原告主張之系爭494、49
5 地號，面積各為554及305平方公尺，係自重測前之○○○區○○○段小坑小段12-13、13-7 地號」相續而來，於系爭收據所示日期前，即屬不同筆土地，坐落位置亦不相同等情，除有卷附被告提出土地登記簿影本及登記謄本（本院卷第48至49頁）可參外，另有臺北市古亭地政事務所以107年9月13日北市古地籍字第1076007940號函所附歷來地籍圖及土地登記資料可佐（本院卷第68至80頁）。原告雖主張系爭 580地號土地僅20.89 平方公尺，與系爭收據所載面積不符，且係緊鄰馬路之狹長畸零土地，難以興建墳墓，而被告係於90年6月30日方因贈與而取得系爭580地號土地所有權，其於書立系爭收據時並非系爭580 地號土地之所有權人，可見系爭借據所載之土地標示係屬誤載云云。惟有關原告援為「系爭借據所載土地標示係誤載」之上開主張，業經本院調查前揭地籍圖及土地登記資料後，即知均非屬實，原告復未為進一步舉證，則所謂「系爭借據所載土地標示係誤載」云云，自屬無據。
㈣至原告備位聲明，雖主張若法院認為兩造間並未存在地上權
登記請求權，則兩造間對系爭土地上亦存有租賃權或「類似於租賃關係之使用權」云云。然依系爭收據所載文義，張紫樹與被告間之法律關係為「買賣」，買賣標的物為「木柵鄉坡內坑字小坑十三番之五土地伍拾坪」，業如前述，並無任何隻字片語可認係就其他土地所為租賃或如原告所稱類似租賃關係之意，且為被告所否認，原告復未舉證以實其說，則原告備位聲明，亦屬無據。
六、綜上所述，原告主張其被繼承人張紫樹與被告間，有關於系爭494、495土地有地上權、租賃權或類似於租賃關係的使用權之約定，及原告與選定人就系爭494、495土地已因系爭墳墓而時效取得地上權，因而先位聲明請求確認原告及張紫樹之其他全體繼承人就被告所有系爭494、495地號土地有地上權登記請求權存在，被告應協同原告及張紫樹之其他全體繼承人向地政機關辦理地上權登記，及備位聲明請求確認原告及張紫樹之其他全體繼承人就被告所有系爭494、495地號土地有租賃權或類似於租賃關係的使用權存在，於法均屬無據，應予駁回。
七、原告雖主張臺北市古亭地政事務所測量結果範圍過小，未包含地上物以外約定使用之範圍（50坪），因而聲請補測云云。惟系爭494、495地號土地並非系爭收據約定之標的，業如前述。則原告上開聲請，即無調查之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、查本件訴訟標的價額前經本院106 年度店補字第1025號裁定核定為387萬2700元確定，第一審裁判費3萬9412元，業據原告繳納；又因囑託臺北市古亭地政事務所測量及繪製複丈成果圖，原告支出地政規費1萬1280 元。此外，即無其他費用支出，故本件訴訟費用額確定為5萬0692 元，應由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，原告先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
民事第八庭 法 官 陳賢德以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 王文心