臺灣臺北地方法院民事判決107年度醫字第32號原 告 徐振華
徐弘杰陳浩源前三人共同訴訟代理人 王瑩婷律師（法扶律師）原 告 徐珮珊被 告 佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院法定代理人 趙有誠被 告 徐賢達前二人共同訴訟代理人 宋美侖律師
林佳頻律師上列當事人間損害賠償事件，本院於110年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告徐振華負擔28％、原告徐弘杰負擔24％、原告陳浩源負擔24％、原告徐珮珊負擔24％。
事實及理由
一、原告主張：原告徐振華為訴外人陳秀香之配偶、原告徐弘杰、陳浩源、徐珮珊為陳秀香之子女。陳秀香患有頸椎間盤凸出症，於民國105年3月2日因左手虎穴肌肉萎縮，至被告佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱被告慈濟醫院)由神經外科醫師即被告徐賢達診療，經診斷陳秀香病情係因頸椎壓迫神經所致，建議陳秀香施行頸椎間盤切除併骨融合手術（下稱系爭手術）置入鋼釘、鋼片，卻未事前告知陳秀香或家屬即原告等該手術會導致無法自主呼吸之手術風險，致陳秀香及家屬於欠缺醫療知識下同意接受系爭手術；陳秀香於105年4月17日住院，於同年4月18日接受系爭手術。陳秀香有高血壓病史，手術當日被告徐賢達並未監測陳秀香之血壓是否穩定，亦未等候家屬到院即施行手術，且於執行手術時，又疏未注意使陳秀香之膈神經受損或斷裂，致陳秀香於術後無法自主呼吸，被送往被告醫院外科加護病房，被告徐賢達建議家屬同意陳秀香於同年5月4日接受氣切手術。陳秀香及至死亡為止，皆需仰賴呼吸器，喪失自主呼吸能力，被告徐賢達之醫療行為明顯違反醫療常規，復未善盡手術風險告知義務，且於手術過程中有疏失。原告徐振華年邁衰老且行動不便，因陳秀香接受系爭手術後生活無法自理，仍需與陳秀香之女徐珮珊二人輪流往返至聯合醫院中興院區呼吸照護病房照料，自事故發生至今剛好已兩年時間，未來尚有多少時日更無法估計，原告徐振華除長期間體力已不堪負荷外，還得承受晚年喪失老伴即被害人自由陪伴之苦，且陳秀香呼吸照護病房及相關耗材等固定花費係一龐大支出，尤令原告徐振華備感經濟上壓力；原告徐弘杰、陳浩源及徐珮珊等三人為陳秀香之子女，原告徐弘杰等三人因本件事故因而喪失與母親應有的一般天倫之樂。據此，原告徐振華等人，依民法第195條第4項及第188條第1項規定，本於配偶及子女之身分，請求被告徐賢達及其僱用人即被告慈濟醫院連帶賠償給付原告徐振華慰撫金新臺幣（下同）1,000,000元、原告徐弘杰、陳浩源及徐珮珊等三人各慰撫金800,000元應屬合理。並聲明：㈠被告等應連帶給付賠償原告徐振華1,000,000元，及自訴訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。㈡被告等應連帶給付賠償原告徐弘杰800,000元，及自訴訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。㈢被告等應連帶給付賠償原告陳浩源800,000元，及自訴訴狀繕本送達翌日起，並按年息5%計算之利息。㈣被告等應連帶給付賠償原告徐珮珊800,000元，及自訴訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件相同事實，原告另行提起刑事告訴，並主張被告徐賢達
於執行系爭手術不慎以手術刀劃傷陳秀香之膈神經、貿然拔除陳秀香之呼吸器，因見陳秀香自主呼吸困難，即將呼吸器插回，陳秀香因喉頭腫脹，致陳秀香受有呼吸衰竭，無法自主呼吸之傷害，此業經臺灣臺北地方檢察署106年度醫偵字第75號偵查，並經衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定，認被告徐賢達執行系爭手術過程中，採用常規之頸椎前入路手術，手術時間合理、出血量少，手術過程順利，並未發現有違反醫療常規之處置等情，認被告徐賢達無任何醫療過失，臺北地方檢察署於107年7月5日為不起訴處分，原告另提出再議，業經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第6178號駁回再議，本案業已不起訴處分確定在案，可認被告徐賢達執行系爭手術均無疏失。被告徐賢達對於被害人各項處置無過失，當無原告所指之侵權行為，更無需對原告負損害賠償責任，既被告徐賢達無需負損害賠償責任，被告醫院更無依民法第188條第1項前段負連帶賠償責任之理。
㈡陳秀香於105年3月2日至被告徐賢達門診，被告徐賢達檢視其
核磁共振檢查結果顯示有神經壓迫情況，向病人解釋並建議治療選項，包括接受手術減壓才得以阻止病情惡化及獲得改善空間，同時說明系爭手術利弊，經與病人討論獲其同意後向健保局申請頸椎支架3個，此有門診病歷單可佐。陳秀香又於105年4月13日再度至被告徐賢達門診就診，被告徐賢達告以健保局已通過支架申請，再次向病人解說系爭手術相關風險、效益等事項，陳秀香再次表達同意進行手術，並安排於同年4月18日接受系爭手術，此亦有門診病歷單可參。㈢陳秀香於同年4月17日辦理住院，並由其家屬簽署頸椎退化性
疾病住院診療計畫、手術同意書，而手術同意書內已載明手術風險、替代方案等事項，且於病人聲明欄記載「1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術及可能預後狀況和不進行手術的風險。4.針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。...6.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但這個手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意進行此手術」等文字，原告徐振華於該聲明文字下接續簽名，原告徐弘杰亦簽名於上，且該手術同意書為一式二份，第二聯已交付予病患，被告徐賢達確於手術前已就治療方式選擇、優劣得失、風險等為告知說明。
㈣陳秀香有高血壓病史，於105年4月17日12時52分測得血壓為2
23/99mmHg，且參護理紀錄同日下午4時30分血壓為163/70mmHg，被告持續監測陳秀香之血壓，於同日下午11時47分給予降血壓藥物，於同年4月18日上午5時36分測得陳秀香血壓163/90mmHg，依據臺北榮民總醫院108年5月24日鑑定意見，血壓高並非手術禁忌症，被告徐賢達於術前已知病人有高血壓病史，故持續監測其血壓數值，並適時給予藥物控制，且就病人可否接受系爭手術一節，業經麻醉科醫師評估得以進行手術，亦有麻醉前評估紀錄可參。
㈤被告徐賢達施行系爭手術，其手術過程採頸椎前入路手術，
手術時間合理，出血量少，手術過程順利，並未違反醫療常規，此有衛生福利部醫事審議委員會見定意見書可參，陳秀香手術後迄至105年6月30日均得自行呼吸，足認系爭手術並未造成其膈神經受損，徐秀香無法自主呼吸與上開手術並無關聯等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告徐賢達於手術前未善盡告知說明義務，且施行系爭手術過程違反醫療常規，致陳秀香術後無法自主呼吸，被告則否認上情，並以前詞置辯。經查：陳秀香有糖尿病約25年併糖尿病性視網膜病變、高血壓、高血脂、胃潰瘍併出血、慢性腎病第四級（最嚴重為五級）、腰椎手術、右側髖關節骨折手術、白内障手術、 重鬱症（majordepressivedisorder)等病史。曾接受腦部磁振造影檢查結果顯示顱内動脈狹窄，神經電氣檢查（神經傳導及肌電圖）結果顯示多發性感覺及運動神經病變一軸突性及脫髓鞘性（axonal、demyelinating)。105年3月2日及4月13日陳秀香至被告慈濟醫院神經外科被告徐賢達門診就診，主訴為近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手（clawhand)及麻感。被告徐賢達依104年 12月17日病人之頸椎磁振造影檢查結果顯示第三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤突出並壓迫脊髓，其中尤以第三、四頸椎椎間盤突出對脊髓之壓迫最為嚴重，因而建議陳秀香接受頸椎手術治療。105年4月17日陳秀香至被告慈濟醫院住院，住院時血壓223/99mmHg，胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟及大血管、兩側橫膈膜均無異常。同年4月18日上午11時37分陳秀香入手術房，11時45分開始接受全身麻醉，12時48分手術開始，接受第三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤切除及骨融合手術，同日下午3時10分手術結束，並關閉麻藥，準備脫離呼吸器，手術過程出血量50至100cc。手術後於15:50拔除氣管内管，當時陳秀香血氧飽和度(SaO₂）為100%，但拔管後醫護人員發現陳秀香自主呼吸困難，血氧飽和度下降為94%，故於同日下午3時57分再度置放氣管內管。陳秀香因無法脫離呼吸器，於同日下午5時38分轉入加護病房，陳秀香手術後意識清楚，手術前後之四肢肌力並無改變，可活動自如（free
ly movable)。同年4月19日經胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管及兩側膈膜均無異常。105年5月4日因陳秀香仍無法脫離呼吸器，故接受氣管造口手術，同年5月27日轉入呼吸照護中心，接受呼吸訓練。陳秀香於呼吸照護中心，僅於6月26日至6月30日短暫期間可不依賴呼吸器（改用氣切氧氣罩T-mask)，其餘均需仰賴呼吸器。陳秀香住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lungmarking)增加外，其餘心臟與大血管及兩側橫膈膜，均無異常。多次動脈血液氣體分析（ABG，arterial blood gas)結果顯示動脈血氧分壓多大於lOOmmHg(PaO₂，參考值80〜100mmHg)。同年7月4日經心臟超音波檢查結果顯示左、右心室收縮功能正常，中度二尖瓣逆流，輕度三尖瓣逆流。105年7月11日陳秀香轉至景美醫院呼吸照護病房。7月18日轉至臺北市立聯合醫院中興院區（下稱聯醫中興院區）呼吸照護病房。同年11月1日經胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限（mild limited diaphragm excursion)。106年4月27日經超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足(adequate diaphragm excursion)，右側橫膈膜活動較弱但無癱瘓（weak diaphragm excursion but no paralysis)。
至同年7月31日止陳秀香仍無法脫離呼吸器，此有衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書見卷可稽（下稱系爭鑑定書，見本院卷第108至109頁）。陳秀香因認被告醫師執行手術時，傷及其膈神經至其無法脱離呼吸器，故提出告訴，經臺灣臺北地方檢察署及臺灣高等法院檢察署分別以106年度醫偵字第75號不起訴書分書(見本院107年度醫字第33號卷㈠第73-82頁)、107年度上聲議字第6178號處分書(見本院107年度醫字第33號卷㈠第83-89頁)為不起訴處分確定在案。
又原告就同一事實，以陳秀香為原告（嗣因陳秀香起訴後死亡，由原告等承受訴訟），對被告等依侵權行為損害賠償之法律關係提起訴訟，經本院109年12月31日以107年度醫字第33號判決駁回原告之訴，現上訴由臺灣高等法院110年度醫上字第4號事件審理中（見本院卷第123至137頁）。上情為兩造所不爭執，應堪信實。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年台上字第1311號裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年台上字第700號裁判意旨參照）。是依前開說明，原告主張被告醫師有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已。
㈡被告徐賢達施行系爭手術，是否已盡說明告知義務？
經查，陳秀香因近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手及麻感，分別於105年3月2日、同年4月13日自行掛號被告徐賢達門診，被告徐賢達依104年12月17日陳秀香之頸椎磁振造影檢查結果顯示第三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤突出並壓迫脊髓，其中尤以第三、四頸椎椎間盤突出對脊髓之壓迫最為嚴重，因而建議陳秀香接受頸椎手術治療。原告訴訟代理人陳稱：「第一次門診主要是討論申請健保支架的問題，被告徐賢達醫師表示申請結果醫院會再通知陳秀香...第二次門診時主要是被告徐賢達醫師告知支架已申請通過並安排手術」可知，陳秀香自105年3月2日開始即有接受系爭手術之計畫，被告並非突然於105年4月17日陳秀香至被告醫院住院臨時告知隔日即同年月18日要進行系爭手術，此有110年4月15日言詞辯論筆錄在卷為憑。又根據陳秀香於同年4月17日住院後之被告醫院之住院病患護理照護紀錄記載被告徐賢達與病人及家屬討論後預行術式，協助簽署相關手術同意書和麻醉同意書、105年4月17日頸椎退化性疾病住院診療計畫等件，手術同意書上亦已載此項手術之所有可能風險及不可預期風險，原告亦不否認手術同意書有原告徐振華、徐弘杰簽名其上（見本院107年度醫字第33號卷㈠第31頁），且 渠等均於系爭手術前一日即已簽署，則其張被告徐賢達術前未盡風險告知義務，並無足採。
㈢被告徐賢達施行系爭手術是否以手術刀劃傷陳秀香之膈神經
？經查，膈神經（phrenic nerve)源自第三、四、五頸部脊髓節段(cervical spinal cord segment)，經由相應神經根之腹側神經根（ventral root)匯集而成。人體左右各有1條膈神經，各自支配左側及右側之橫膈膜。於頸部膈神經走在胸鎖乳突肌（sternocleidomastoid muscle)及頸動脈與頸靜脈之深部外側。醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術時，一般採取單側入路(approach)，以右側為多，先以手術刀切開頸部右側皮膚，之後即不再使用手術刀，以電燒切開頸闊肌(platisma muse1e)之後，改採純性分離法以手或器械沿著解剖學間隙(anatomic space)分離組織，經由胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈之內側，將胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈分離至外側，而將氣、管及食道分離至內側，以到達頸椎之前緣，此常規之手術入路並不會經過位在胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈深部外側之膈神經。故醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術過程中，不會看見病人之膈神經，亦不可能以手術刀劃及病人之膈神經。以手施行軟組織之鈍性分離為正規手術方法之一，不會觸碰病人之膈神經，不會導致其膈神經受損。橫膈膜係由頸椎第三至五節之神經絡所形成之膈神經(phrenicnerve)所支配，左右各一。膈神經若受損，胸部X光檢查之影像可見患側橫膈膜上升，依被告慈濟醫院病歷紀錄，105年4月19日（手術翌日）陳秀香之胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管、兩側橫膈膜均無異常，因此並無證據顯示陳秀香105年4月18日手術後有膈神經受損膠情形。陳秀香住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lungmarking)增加外，其餘心臟及大血管及兩側橫膈膜均無異常，亦無發現有傷及膈神經之情況。105年7月18日病人轉至聯醫中興院區呼吸照護病房。同年11月1日（手術後約6.5個月）之胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限(mild 1imited diaphragm excursion)，但先前手術為單側入路。106年4月27日（手術1年後）之超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足（adequate diaphragm excursion)，右側橫膈膜活動較弱但無癱瘓（weak
diaphragm excursion butno paralysis)，上開檢查結果不太一致，可能是膈神經的問題或呼吸肌肉（包括橫膈膜）無力問題，但並未見單側編神經麻痺所造成之典型橫膈膜不協調運動（paradoxica1 upward movement of diaphragm)，或半側橫膈膜升高(elevatedhemidiaphragm)，故依病歷紀錄觀之，並無膈神經受損情形。此有系爭鑑定書在卷可憑（見本院卷第110至111頁）。原告主張被告徐賢達施行系爭手術以手術刀劃到陳秀香之膈神經，造成無法自主呼吸而有過失，並無證據以實其說，亦難認屬實。
㈣陳秀香於手術當日之是否因血壓過高，不適合接受手術，被
告徐賢達卻仍施行系爭手術，違反醫療常規？經查，血壓高並無不適宜手術之情形，此有臺北榮民總醫院108年5月24日函覆鑑定意見（見本院107年度醫字第33號卷㈠第199頁）在卷為憑。陳秀香雖為高血壓患者，於105年4月17日中午12時52分量得血壓為223/99mmHg，同日麻醉前評估記錄下午4時30分量得血壓為163/70mmHg，且參護理紀錄單所示，被告持續監測陳秀香之血壓，並於同日下午11時47分給予Cabudan降血壓藥物，後病人於同年4月18日上午5時36分測得血壓163/90mmHg。足見，被告徐賢達於系爭手術前，已持續關注陳秀香之血壓值，並用藥物將血壓控制於合理範圍，且就陳秀香是否可接受系爭手術一節，業經麻醉科醫師評估得以進行手術，始施行系爭手術，此有麻醉前評估紀錄（見本院107年度醫字第33號卷㈠第167頁）可參，況並無證據足認陳秀香「高血壓」為導致其手術後「無法自主呼吸」之原因，兩者間欠缺因果關係。從而，原告主張陳秀香於手術當日血壓過高，並不適合接受手術，被告徐賢達疏於評估仍進行係手術有違醫療常規云云，難謂可採。
㈤綜上，原告未能舉證被告徐賢達為陳秀香進行系爭手術有劃
傷陳秀香之膈神經，導致其無法自主呼吸；亦未證明被告徐賢達於系爭手術前未盡告知義務；更未舉證陳秀香高血壓與系爭手術結果間之因果關係。而被告已提出手術同意書、麻醉同意書、臺北榮民總醫院鑑定意見、系爭鑑定書、病歷及住院照護記錄等證明其術前已告知原告手術風險，術前監控陳秀香之血壓，並整至安全血壓值範圍，且為陳秀香進行手術時未傷及其膈神經，則原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶給付基於陳秀香親屬身份權受到侵害之精神慰撫金，即屬無據。
五、綜上所述，原告等民法第195條第4項及第188條第1項規定，請求被告連帶給付原告徐振華慰撫金1,000,000元、原告徐弘杰、陳浩源及徐珮珊三人各慰撫金800,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
醫事法庭 法 官 薛嘉珩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 范國豪